吳曉晨

摘要：先期允諾糾紛在司法實踐中存在的普遍化，決定了法律解釋或司法解釋需要對其作出有力回應(yīng)。對于先期允諾的規(guī)則設(shè)置，可根據(jù)先期允諾的不同形態(tài)進行類型化展開，經(jīng)由解釋論視角予以確定：以商業(yè)廣告和宣傳資料形式呈現(xiàn)的先期允諾，若符合構(gòu)成要約的條件，可經(jīng)由要約邀請—要約的轉(zhuǎn)化路徑，解釋為要約內(nèi)容；作為合同實質(zhì)性誘因的先期允諾，可適用《民法典》第142條，經(jīng)由動機路徑判定是否構(gòu)成合同內(nèi)容；獨立于主合同的具有獨立性的先期允諾，可借鑒英美法上的附屬合同規(guī)定，經(jīng)由默示條款解釋路徑賦予其法律約束力；作為解釋合同文本的“事實背景”，先期允諾還可發(fā)揮解釋合同文本與填補合同漏洞的功能。

關(guān)鍵詞：先期允諾；法律約束力；意思表示解釋

中圖分類號：D923.6? 文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）01-0077-15

Typological Interpretation of the Legal Binding Force of Prior Promise

WU Xiaochen

（Law School， Dalian Maritime University， Dalian 116026， China）

Abstract：The universality of prior promise disputes in judicial practice determines that legal interpretation or judicial interpretation needs to make a strong response to it. The rule setting of prior promise can be classified according to different forms of prior promise and determined from the perspective of legal hermeneutics： if the prior promise in the form of commercial advertisements and promotional materials meets the conditions of constituting the offer， it can be interpreted as the content of the offer through the conversion path of invitation to offer-offer; as the substantive inducement of the contract， the prior promise can be applied to Article 142 of the Civil Code to determine whether it constitutes the content of the contract through the motivation path; independent prior promise， which is independent of the main contract， can be legally binding through the interpretation of implied terms by referring to the provisions of ancillary contracts in Anglo-American law; as the “factual background” of interpreting the contract text， prior promise can also play the role of interpreting the contract text and filling the loopholes in the contract.

Key words：prior promise; legal binding force; interpretation of declaration of intention

一、問題的提出

在《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）編纂過程中，合同正式簽署前雙方當(dāng)事人在談判過程中形成的允諾能否構(gòu)成合同條款的問題，是學(xué)界爭論的焦點。理論界對此尚無明確、統(tǒng)一的概念，有學(xué)者將其稱為“先期談判中的允諾”，①

亦有學(xué)者將其稱為“被視為合同條款的特定允諾”，②或“構(gòu)成合同條款的允諾”。③

為避免歧義，筆者稱其為“先期允諾”，意指合同正式簽署前，雙方當(dāng)事人在談判過程中形成的，最終并未明確寫入最后協(xié)議中的說明和允諾。

《民法典合同編（草案）》（一次審議稿）第281條曾規(guī)定“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款”，伴隨著該條文在《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）中被刪除，立法論上對先期允諾的討論也就短暫地落下帷幕，但實踐中對于先期允諾適用規(guī)則的需求并未停止。以《民法典》第473條及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《商品房買賣司法解釋》）第3條為核心的可適用規(guī)定確能發(fā)揮裁判指引功能，但前者將“允諾”的范圍限定為“商業(yè)廣告和宣傳”的特殊形式，后者則僅適用于商品房買賣合同這一專有領(lǐng)域，均不足以應(yīng)對司法實踐中范圍日益廣泛、裁判分歧日益激烈的趨勢。尚存在涉及景觀配套【關(guān)于公園作為市政公共設(shè)施是否處于開發(fā)商開發(fā)規(guī)劃范圍存在分歧，參見“姚某等與某某集團蚌埠金源置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”，安徽省蚌埠市中級人民法院（2016）皖03民終910號民事判決書；“鄭某某、張某某商品房預(yù)售合同糾紛案”，浙江省寧波市中級人民法院（2017）浙02民終926號民事判決書?！?、教育配套【有關(guān)“學(xué)區(qū)房”的承諾是否應(yīng)屬開發(fā)規(guī)劃范圍，裁判分歧參見“葛某某與青島某某置業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案”，山東省青島市市南區(qū)人民法院（2017）魯0202民初441號民事判決書；“韓某某、徐某某房屋買賣合同糾紛案”，云南省昆明市中級人民法院（2018）云01民終1888號民事判決書?！?、商業(yè)配套【“知名商家或品牌的入駐意向”“售后包租、返租”以及“高收益率”的承諾是否屬于對商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾，分歧參見“何某某、深圳市某某有限公司與黃某某房屋買賣合同糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終17276號民事判決書；“遂寧某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與唐某某、冉某某商品房預(yù)售合同糾紛案”，四川省遂寧市船山區(qū)人民法院（2016）川0903民初3327號民事判決書?！恳约皩嵺`中出現(xiàn)的新型客體【例如，“軌道交通站點設(shè)置”“大型醫(yī)院、大型商場、綜合性超市等周邊配套”“某房產(chǎn)項目高收益率”等允諾?！康鹊闹T多爭議；在商品房買賣合同之外的諸如租賃合同、買賣合同、特許經(jīng)營合同、服務(wù)合同、委托合同、承攬合同、旅游合同等其他合同中亦存在大量的先期允諾糾紛。

其中，租賃合同中，商場在就商鋪進行招租時，往往會發(fā)布有關(guān)招商優(yōu)惠政策，如高招商率、開業(yè)率、入租率、回報率等數(shù)據(jù)，物流班線、客運站、影城、超市、銀行等配套設(shè)施，情景式商業(yè)步行街、入駐品牌商家等宣傳內(nèi)容，引誘客戶租賃其產(chǎn)品資源。買賣合同中，汽車銷售宣傳作出的車輛配置信息、車牌歸屬地承諾；產(chǎn)品推銷宣傳中賣方作出的產(chǎn)品贈送、產(chǎn)品效果允諾。特許經(jīng)營合同中，物流企業(yè)先期夸大自身實力和項目前景，以及售后保障承諾；服裝企業(yè)作出的“合作店100%零庫存，不適銷過季服裝全部包退”的承諾；【參見“潯陽區(qū)某某服飾店與香港某某服飾有限公司合同糾紛案”，江西省九江市中級人民法院（2016）贛04民初113號民事判決書?！抠Q(mào)易公司作出的“開業(yè)保80萬元銷量”以及“5萬元創(chuàng)業(yè)補助金”的承諾；【參見“王某某與深圳市某某貿(mào)易有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03民終3390號民事判決書。】給予經(jīng)營者項目支持和返點的承諾。服務(wù)合同中，健身俱樂部在合同簽訂前向客戶作出的“增建場館、換新器械”等場館經(jīng)營的承諾；【參見“趙某某與上海某某健身俱樂部有限公司服務(wù)合同糾紛案”，上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初81042號民事判決書?！扛郀柗蚓銟凡吭谛麄鲝V告對配套設(shè)施和服務(wù)的承諾；【參見“周某某與上海某某俱樂部服務(wù)合同糾紛案”，上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117民初18317號民事判決書?！恳暳μ嵘行脑谛麄鲉沃凶鞒龅摹俺兄Z三個月治好近視癥，單眼裸視達到1.0以上，否則全額退款”的承諾?！緟⒁姟榜R某某與張某某醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”，河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初3769號民事判決書?！垦b修裝飾合同中，裝修公司作出的“全部采用綠色環(huán)保材料，倉儲式供貨，假一罰十，驗收合格后施工”“按合同規(guī)定時間保質(zhì)保量完工，因公司原因每超過一天賠償500元”的承諾；【參見“陳某某與上海某某建筑裝飾工程有限公司裝飾裝修合同糾紛案”，上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初3803號民事判決書?！恳约百浰图译姷某兄Z等。

法院在審理此類案件時存在多種裁判標(biāo)準(zhǔn)，并呈現(xiàn)嚴(yán)重的同案不同判現(xiàn)象。實踐中對于其他合同類型中的先期允諾法律約束力的認(rèn)定存在以下幾種標(biāo)準(zhǔn)：第一，擴張適用《商品房買賣司法解釋》第3條。包括直接援引《商品房買賣司法解釋》第3條；【參見“柳某某與某某置業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案”，湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院（2017）湘0703民初1131號民事判決書?！坎捎谩渡唐贩抠I賣司法解釋》第3條關(guān)于“允諾明確具體且對合同訂立有重大影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；【參見“陳某某與上海某某建筑裝飾工程有限公司裝飾裝修合同糾紛案”，上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初3803號民事判決書。】否認(rèn)適用《商品房買賣司法解釋》第3條以肯定先期允諾的法律效力?！緟⒁姟叭~某與某某管理有限公司、某某置業(yè)顧問有限公司房屋租賃合同糾紛案”，山東省乳山市人民法院（2017）魯1083民初3766號民事判決書。】第二，要約判定標(biāo)準(zhǔn)。判定說明和允諾是否構(gòu)成合同的主要內(nèi)容；【參見“馬某某與張某某醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案”，河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初3769號民事判決書?！颗卸ㄕf明和允諾是否符合要約的實質(zhì)性要件，即內(nèi)容具體且允諾人自愿受該允諾約束?！緟⒁姟澳衬硣H旅行社有限責(zé)任公司、某某國際旅行社有限責(zé)任公司柳州分社旅游合同糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2018）桂02民終2433號民事判決書?！康谌?，信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)。法律對宣傳行為的基于正常的、穩(wěn)定的交易秩序的合理信賴應(yīng)予保護?！緟⒁姟肮饶臣爸袊ㄔO(shè)銀行股份有限公司雞西分行儲蓄存款合同糾紛案”，黑龍江省雞西市中級人民法院（2017）黑03民終358號民事判決書?！康谒模瑢嵸|(zhì)性重大影響標(biāo)準(zhǔn)。對消費者的購買決定產(chǎn)生實質(zhì)性影響并直接決定商品價格的宣傳內(nèi)容應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同組成部分?！緟⒁姟瓣惸衬撑c某某特產(chǎn)有限公司、浙江某某網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”，廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2016）粵0303民初16191號民事判決書?！看送?，實踐中還有法院以該說明和允諾載有雙方當(dāng)事人的合意，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治為由，肯定先期允諾的法律約束力；【參見“某某裝備股份有限公司與某某紡織機械有限公司定作合同糾紛案”，湖南省郴州市永興縣人民法院（2016）湘1023民初2712號民事判決書?！客瑫r也有法院以該允諾內(nèi)容未載入合同為由，認(rèn)為宣傳內(nèi)容未經(jīng)雙方明確為合同義務(wù)條款并不構(gòu)成合同義務(wù)，書面合同視為對先期口頭或書面約定的變更，因此，將先期的宣傳內(nèi)容認(rèn)定為要約邀請，對雙方不具有法律約束力?！緟⒁姟昂槟撑c彭某某、張某某教育培訓(xùn)合同糾紛案”，上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初73391號民事判決書?！?/p>

相比于司法實踐中對先期允諾法律約束力規(guī)則的強大需求，中國現(xiàn)行立法關(guān)涉先期允諾的規(guī)定陷入明示性規(guī)則顯著不足、替代性規(guī)則缺失的困境。以欺詐制度為例，一方面，欺詐認(rèn)定需以允諾構(gòu)成合同為前提，以欺詐制度解決先期允諾問題的適用前提又回到了判定該允諾是否構(gòu)成合同內(nèi)容的核心問題之中；另一方面，欺詐制度僅能覆蓋允諾人作出的虛假允諾并只能為受諾人提供撤銷合同和損害賠償?shù)木葷窂剑瑹o法滿足受諾人要求合同繼續(xù)履行而就虛假允諾造成的損失主張賠償?shù)男枨?。締約過失責(zé)任雖與先期允諾制度同為先合同階段的責(zé)任制度，但其責(zé)任的形成節(jié)點在合同成立前的磋商階段，無法覆蓋合同有效框架下的合同責(zé)任，加之其以締約人的過錯為成立要件，無法涵蓋先期允諾法律約束力的全部場景。從理論上看，兩大法系在合同法律約束力認(rèn)定層面呈現(xiàn)出的機理上的“家族相似性”可為先期允諾法律約束力提供正當(dāng)性依據(jù)。首先，當(dāng)事人的意志并非合同約束力的唯一來源，合意本身所負載的“物質(zhì)性因素”逐漸超越意志在合同約束力領(lǐng)域的決定性作用，成為促成合同產(chǎn)生約束力的決定性原因。19世紀(jì)末以來，隨著意思決定論的哲學(xué)基礎(chǔ)——先驗哲學(xué)受到質(zhì)疑；意思決定論的自由主義合同觀念，由于工業(yè)社會集體交易的出現(xiàn)、各種社會力量的崛起以及意識形態(tài)和社會制度的多元化等因素的發(fā)展而面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)；【參見徐滌宇：《合同效力正當(dāng)性的解釋模式及其重建》，載《法商研究》2005年第3期，第43頁?！看箨懛ㄏ翟蚶碚撋Φ脑鰪?，使得意志決定論的貧困被逐漸展現(xiàn)出來?！竟P者認(rèn)同徐滌宇教授的觀點，即意思自治原則絕對支配地位的下降并不意味著其衰落，“意志決定論”對于自由主義合同之效力根源的解釋力依然有效。因此，至多只能宣告“意志決定論”的貧困，而非“意志決定論”之解釋力的失效。參見徐滌宇：《合同效力正當(dāng)性的解釋模式及其重建》，載《法商研究》2005年第3期，第48頁?！慨?dāng)事人的意思不再是促成合同產(chǎn)生法律約束力的唯一的、無條件的因素。英美法上的約因理論、信賴?yán)碚撘诧@示出契約法理從主觀性的意思轉(zhuǎn)化為客觀性理論，兩大法系對合同約束力因素的論證共同證成了一個觀點：合同效力的正當(dāng)性并非來源于當(dāng)事人的意志，而是因為存在“決定合同約束力的物質(zhì)性因素”?！緟⒁娎钣儡姡骸墩搨蛟诤贤ㄖ械淖饔谩罚d《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期，第94頁?！窟@種物質(zhì)性因素，在大陸法系即為“原因”，而在英美法系則為“約因”和“信賴”。根據(jù)原因理論，【此處主要指客觀原因理論。】一項允諾如果符合合同的近前目的因，即構(gòu)成合同所反映出的客觀關(guān)系，那么該允諾理應(yīng)獲得執(zhí)行力，由該允諾產(chǎn)生的要求相對方履行義務(wù)或賠償損失的請求即具有正當(dāng)性依據(jù)。根據(jù)約因原則，磋商過程中作出的允諾，如果存在對待允諾或?qū)Υo付，則該允諾可以被執(zhí)行；而根據(jù)信賴原則，磋商過程中作出的允諾，只要存在對允諾的信賴，該允諾即可被執(zhí)行。其次，決定允諾法律約束力正當(dāng)性的是允諾的內(nèi)容，而非允諾的作出方式。原因理論與約因理論均產(chǎn)生于對形式主義的對抗中。原因理論的產(chǎn)生是基于對羅馬法時期形式主義和類型強制主義契約限制的對抗，通過“原因”以為簡約“穿衣”的方式，使此類傳統(tǒng)意義上效力不被羅馬法認(rèn)可的協(xié)議獲得同無名契約相同的法律效力。約因理論的產(chǎn)生是源于對英國固有令狀制度的反抗，為未具備法定書面形式和蓋印形式的非正式合同提供和正式合同同等的訴訟機會和救濟途徑。

對此，亞里士多德關(guān)于交換正義的理論可為合同約束力來源提供統(tǒng)一的哲學(xué)基礎(chǔ)。作為決定允諾約束力的基本依據(jù)，合同的達成不僅是當(dāng)事人意志的表達，更是對正義的踐行。兩大法系對于合同約束力基礎(chǔ)的論證所體現(xiàn)出的是，決定合同約束力的不僅僅是一種“物化的意志”，而且是一種被“德性”引導(dǎo)的意志，而此處引導(dǎo)意志的“德性”，即為交換正義。

法律約束力是指在一定時間、空間范圍內(nèi)法律對人們行為的制約和規(guī)范?！緟⒁姉畋搿⑷~琪：《意向書的法律約束力》，載《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第6期，第168頁。】在此基礎(chǔ)上的合同法律約束力則主要意指業(yè)已締結(jié)的合同對于合同當(dāng)事人及第三方的強制執(zhí)行力，先期允諾法律約束力的強度差異取決于其同合同文本的相互聯(lián)系及影響，此亦可為先期允諾的類型化提供分類依據(jù)。其中，對合同具有重大影響，同合同文本具有強相關(guān)性的先期允諾，主要經(jīng)由要約、動機解釋路徑轉(zhuǎn)化為合同的實質(zhì)內(nèi)容；同合同文本不具有強相關(guān)性，但具備獨立性的先期允諾，可經(jīng)由附屬合同的認(rèn)定路徑獲得強制執(zhí)行力；除此之外，用以確定合同所用之詞與符號含義的先期允諾可作為合同解釋的事實依據(jù)，發(fā)揮法律約束力?！居⒚榔胀ǚ▍^(qū)分合同解釋（interpretation）與合同的推定解釋（construction），前者用以確定合同所用之詞與符號的含義的過程，后者為借助合同自身以外的許多事實來確定這些詞與符號所具有的法律效力的過程。筆者對于合同解釋的界定采前者的概念。參見崔建遠：《合同解釋辨》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第4期，第63頁。】筆者據(jù)此結(jié)合先期允諾在實踐中呈現(xiàn)出的多種形態(tài)，基于同合同文本間相互作用的不同關(guān)系，嘗試從類型化角度對為不同形態(tài)的先期允諾提供完整的解釋路徑。

二、構(gòu)成要約內(nèi)容的先期允諾

根據(jù)《民法典》第473條和《商品房買賣司法解釋》第3條的規(guī)定，以商業(yè)廣告和宣傳資料形式呈現(xiàn)的先期允諾，若符合構(gòu)成要約內(nèi)容的條件，可經(jīng)由要約邀請—要約的轉(zhuǎn)化路徑，解釋為合同內(nèi)容。鑒于實踐糾紛確已集中在宣傳等具有“吸引力”的允諾之中，可通過擴張解釋“宣傳”所涵蓋的范圍方式，從而將不同形式的先期允諾通過商業(yè)廣告和宣傳資料的載體方式納入合同內(nèi)容，【參見薛軍：《論合同當(dāng)事人合意范圍的界定與內(nèi)容合并條款——以中國〈民法典〉為中心的解釋論構(gòu)造》，載《社會科學(xué)輯刊》2022年第2期，第72頁?！康谛问揭酝?，還需滿足以下基本條件。

（一）先期允諾內(nèi)容具體確定

1.內(nèi)容具體明確

《民法典》第472條規(guī)定要約的首要條件即為內(nèi)容具體確定。其中，要約的內(nèi)容必須具體，是指要約的內(nèi)容必須具有合同的條件，至少是主要條件，得因受要約人的承諾而使合同成立；要約的內(nèi)容必須確定要求要約的內(nèi)容必須明確，而非含糊不清。【參見崔建遠：《合同法》（第4版），北京大學(xué)出版社2021年版，第38頁。】就內(nèi)容確定而言，司法實踐中大致存在兩種標(biāo)準(zhǔn)。其一，受諾人直觀印象上的明確。即該說明或允諾若能夠使受諾人形成直觀明確的印象，即為內(nèi)容確定。例如，商品房買賣合同案件中開發(fā)商以沙盤、規(guī)劃設(shè)計方案、房屋平面圖、樣板間等方式作出的允諾可視為內(nèi)容確定。【參見“馮某某、王某某與四平某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”，吉林省四平市梨樹縣人民法院（2017）吉0322民初1755號民事判決書。】其二，客觀意義上的明確。即僅有允諾的概貌不足以構(gòu)成說明和允諾的具體明確，還應(yīng)符合更加嚴(yán)格意義上的客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如，商品房買賣合同案件中開發(fā)商作出的關(guān)于“獨立影城、室內(nèi)滑雪場、高爾夫運動場”等的允諾，雖將該允諾內(nèi)容規(guī)劃載于項目規(guī)劃平面圖中，但尚不足以滿足內(nèi)容確定的基本標(biāo)準(zhǔn)，還需對其具體規(guī)劃的配置面積、建設(shè)期限、建設(shè)規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)作出具體描述?！緟⒁姟袄钅衬撑c某某公司商品房銷售合同糾紛案”，貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院（2017）黔0103民初2390號民事判決書?！炕谶^于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)不利于實現(xiàn)對受諾人預(yù)期與信賴的保護初衷，筆者更贊成前者，即達到受諾人直觀印象上的明確即符合“內(nèi)容確定”的要求。換言之，如果該先期允諾的內(nèi)容可以被特定化，并且不受外部因素的影響而得以確定化，以及可以被明確的預(yù)期，即已滿足內(nèi)容明確的要求。此外，如果允諾人通過明示或暗示的方式表明其違背允諾所承擔(dān)的責(zé)任，則該允諾借此轉(zhuǎn)變?yōu)槌志玫男袨闇?zhǔn)則，因為允諾人通過承擔(dān)責(zé)任的方式來保證該意圖的延續(xù)，擔(dān)保允諾的實際履行。【Samuel J. Stoljar，The Ambiguity of Promise， Northwestern University Law Review，Vol.47：1，p.11（1952-1953）.】據(jù)此，對先期允諾內(nèi)容的具體明確要求使其區(qū)別于“一般性宣傳”和“過分商業(yè)吹噓”，內(nèi)容含糊且采用夸張性、渲染性表述的商業(yè)吹噓不構(gòu)成先期允諾，因為其未達到特定化的具體程度，陳述人不會因此承擔(dān)任何責(zé)任。在Phame （Pty） Ltd v. Paizes案中，【1973 （3） SA397 （A）.】上訴法院認(rèn)為：“賣方的陳述是否超出了吹噓的范圍取決于每個案件的具體情況。相關(guān)考慮因素包括：該陳述是否是針對買方提出的問題作出的，其對買方有意購買的已知目的的重要性；這個陳述是事實還是個人意見；對于易受騙的人來說，能夠顯而易見地識別出賣家只是在贊美他的商品，因為賣家從來沒有這樣做過。”

此外，先期允諾的事項應(yīng)屬允諾人能力范疇內(nèi)也是對先期允諾確定的必然要求。超出允諾人掌控范圍的允諾，受制于第三方的決策影響，本身含有不確定因素，不能滿足先期允諾“明確”的基本要求。對于允諾人能力范疇的判定，此處以實踐中爭議較大的“學(xué)區(qū)房”和“學(xué)位房”的比較予以釋明?！皩W(xué)區(qū)房”是政府根據(jù)生源情況來劃分的，如果業(yè)主遷入“學(xué)區(qū)房”，那么他們的子女可以根據(jù)規(guī)定入讀戶口所在地分配的學(xué)校?！皩W(xué)位房”是開發(fā)商與學(xué)校簽訂相關(guān)的協(xié)議或者合同達成合作關(guān)系，業(yè)主買房后可獲得指定學(xué)校的“學(xué)位”，其子女入讀指定的學(xué)校不需要參加考試、電腦派位，即僅憑購房合同或者房產(chǎn)證就可以在相應(yīng)的學(xué)校上學(xué)?！緟⒁奙R莫曉：《學(xué)區(qū)房和學(xué)位房有什么區(qū)別？》，載百度2018年4月16日，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1597894096809900726&wfr=spider&for=pc?！俊皩W(xué)區(qū)房”的允諾能否具有法律約束力相對而言是不確定的，因為存在超出開發(fā)商能力范圍的政府規(guī)劃等不確定因素；而“學(xué)位房”的允諾則完全屬于開發(fā)商可充分控制的能力范疇內(nèi)，該允諾如果滿足其他要件則應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。此種判定標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于實踐中爭議較大的商鋪租賃或買賣案件中，開發(fā)商關(guān)于知名商家入駐、商鋪承租率的承諾，都應(yīng)屬開發(fā)商能力范疇內(nèi)。

2.包含合同的主要條款

先期允諾作為合同文本外的證明因素，其法律約束力的認(rèn)定勢必會一定程度地損害書面文書的正式性以及商事交易的可預(yù)見性與確定性，故需在解釋構(gòu)造上消除其負面影響。事實上，要約邀請內(nèi)容可進入要約的前提是其包含交易條件，這一點已得到學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的支持?！緟⒁娝迮砩骸墩撘s邀請的效力及容納規(guī)則》，載《政法論壇》2004年第1期，第90頁；王敬華：《論要約邀請的內(nèi)容與合同內(nèi)容之間的容納關(guān)系——兼論我國〈合同法〉相關(guān)條款的完善》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期，第107頁?！吭摻灰讞l件或體現(xiàn)為關(guān)于未來合同標(biāo)的的說明，或體現(xiàn)為保障交易安全的條件?！緟⒁娡蹙慈A：《論要約邀請的內(nèi)容與合同內(nèi)容之間的容納關(guān)系——兼論我國〈合同法〉相關(guān)條款的完善》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期，第107頁?！扛鶕?jù)《民法典》第473條的規(guī)定，商業(yè)廣告和宣傳內(nèi)容需符合要約條件，方可經(jīng)由要約邀請容納路徑構(gòu)成要約。盡管《民法典》第473條在原《中華人民共和同合同法》（簡稱《合同法》）第15條“視為要約”的基礎(chǔ)上采用“構(gòu)成要約”的表述，體現(xiàn)出商業(yè)廣告、宣傳資料從直接作為要約到可構(gòu)成部分要約內(nèi)容的變化，表明經(jīng)由要約邀請容納規(guī)則進入要約無需包含足以使合同成立的確定內(nèi)容，但作為單個允諾進入要約內(nèi)容仍應(yīng)滿足作為合同主要內(nèi)容以構(gòu)成要約內(nèi)容部分條款的條件?！渡唐贩抠I賣司法解釋》第3條關(guān)于“就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾”以及“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”的要求限定也體現(xiàn)出此種理念原則。對“主要內(nèi)容”的解釋，可以圍繞以下維度展開。一是合同的主要義務(wù)。合同的主要義務(wù)，也稱合同關(guān)系的主要要素，是指根據(jù)合同性質(zhì)而決定的直接影響到合同的成立及當(dāng)事人的訂約目的的義務(wù)?！緟⒁娡趵鳎骸逗贤ㄑ芯浚ǖ谝痪恚?，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第373頁?！烤邆浜贤闹饕x務(wù)是要約成立的基本要求。筆者認(rèn)為，合同主要義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含兩個方面：其一，依合同性質(zhì)決定的主要義務(wù)。即基于合同類型所產(chǎn)生的合同關(guān)系中所固有的、必備的義務(wù)。例如，《民法典》第595條規(guī)定的買賣合同中出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)和買受人支付價款的義務(wù)。“福建某某商業(yè)運營管理有限公司與李某某房屋租賃合同糾紛案”中，【參見“福建某某商業(yè)運營管理有限公司與李某某房屋租賃合同糾紛案”，福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院（2017）閩0502民初433號民事判決書?！糠ㄔ杭床捎昧舜朔N判定方式。其二，當(dāng)事人特別約定的主要義務(wù)。例如，一方當(dāng)事人明確同意，在違反某項特別條款的情況下，另一方當(dāng)事人有權(quán)自由地拒絕履行合同；或者一方當(dāng)事人明確聲稱他認(rèn)為存在爭議的條款非常重要，除非依據(jù)這些條款，否則他將拒絕簽訂合同，且另一方當(dāng)事人也應(yīng)同意該條件?！居ㄉ弦卜Q其為“約定條件”。參見［英］P.S.阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第178頁?！?/p>

二是合同的主要條款。中國司法實踐中，常以是否包含合同主要條款作為判斷一項廣告是要約還是要約邀請的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果廣告中包含了合同的主要條款，如提出了名稱、價款、數(shù)量、性能等內(nèi)容，則可認(rèn)為構(gòu)成要約內(nèi)容。【參見王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第215頁?！繉χ饕獥l款的范圍界定，可參照原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（簡稱《合同法司法解釋（二）》）第1條，即包括當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量，【對應(yīng)于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》第3條：“當(dāng)事人就合同主體、標(biāo)的及其數(shù)量達成合意的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。”】同時結(jié)合合同性質(zhì)或當(dāng)事人約定進行具體分析。其中，買賣合同中關(guān)于貨物質(zhì)量、數(shù)量的描述性陳述，應(yīng)被視為合同的主要內(nèi)容，這已成為各國保護消費者權(quán)益的通用手段?！久绹督y(tǒng)一商法典》§2-313規(guī)定了貨物買賣中賣方就買方關(guān)于貨物的許諾、說明以及樣本和模型構(gòu)成貨物買賣中的明示保證（express warranties）?！兜聡穹ǖ洹返?34條關(guān)于物的瑕疵的規(guī)定為，買受人依出賣人、生產(chǎn)者（《產(chǎn)品責(zé)任法》第4條第1款和第2款）或者其輔助人的公開陳述，特別是在廣告或者關(guān)于物的特定品質(zhì)之標(biāo)識中的公開陳述，而可以期待的品質(zhì)，屬于買受人能夠按物的種類而期待的性能。同時，如果廣告決定“合同約定的使用［性能］”，可產(chǎn)生第459條第1款第一句及第462條規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！稓W洲示范民法典草案》第Ⅱ-9：102條第2款規(guī)定，合同一方當(dāng)事人是經(jīng)營者，并于合同訂立前就其依合同將提供的財產(chǎn)或服務(wù)所具有的具體特征向?qū)Ψ疆?dāng)事人或公眾作了陳述的，該陳述視為合同條款。】《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第23條第2款也有類似規(guī)定：“經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀況的，應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)的實際質(zhì)量與表明的質(zhì)量狀況相符?！睂嵺`中，允許消費者提供在購買前的談判過程中賣方作出的口頭保證和承諾，以平衡買賣雙方議價能力，此做法已為廣泛采納，以此要求賣方對自己的言行保持格外的謹(jǐn)慎。“秦某某等與北京某某商貿(mào)中心買賣合同糾紛案”中，【參見“秦某某等與北京某某商貿(mào)中心買賣合同糾紛案”，北京市第一中級人民法院（2019）京01民終2898號民事判決書?！糠ㄔ褐苯诱J(rèn)定，在日常消費類商品的交易中，消費者與經(jīng)營者之間就商品形成的口頭約定應(yīng)作為約束買賣合同雙方的有效合同條款。除此之外，在履行合同內(nèi)容之外以違約責(zé)任形式體現(xiàn)的先期允諾時，也可視情形解釋為合同內(nèi)容，包括商品銷售中關(guān)于“假一罰萬”的承諾。對于先期允諾中是否包含合同的主要“價款”因素，可以采取“比例原則”，即以先期允諾中的價格占合同文書中的價格比例來加以判定。比例原則可以很好地解決類似“買房贈裝修”等案件中銷售廣告和宣傳資料贈送的裝修價格是否構(gòu)成重大影響的問題，如果贈送的裝修的價格相對涉案房屋價格占比較大，則可以認(rèn)為先期允諾中包含合同的主要價款因素。此外，如若先期允諾構(gòu)成合同定價的重要組成部分，也可視為構(gòu)成要約內(nèi)容。

（二）先期允諾包含表意人的自我約束

根據(jù)《民法典》第472條的規(guī)定，先期允諾經(jīng)由要約邀請—要約的路徑進入合同需符合要約關(guān)于表意人具備受要約拘束的意旨的效果意思條件，即意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素，具有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖?！緟⒁娡蹙慈A：《論要約邀請的法律意義之有無》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第2期，第274頁。】允諾人以說明或行為方式表明受意思表示約束，或根據(jù)其表意行為，第三人能夠合理相信其有該意思表示的，都表明允諾人具有受意思表示約束的意圖。

1.與合同正式文本相矛盾的先期允諾的法律約束力

在確定表意人是否對先期允諾具有受拘束的意旨時，需要特別探討同合同文本相矛盾的先期允諾可否視為表意人的自我約束而被定入合同的問題。對此，美國法上的口頭證據(jù)規(guī)則作出了詳盡的規(guī)定。美國合同法將合同以完全完整和部分完整的標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分。最終的且完整的書面文書為完整合同，任何先前協(xié)議的證據(jù)不能同完整合同相矛盾或?qū)ζ溆枰匝a充；最終的但并非完整的書面文書為部分完整合同，先前的協(xié)議證據(jù)不得同此類書面文書相矛盾，但一致的證據(jù)可以對其予以補充；而不具有完整性的合同，先前協(xié)議證據(jù)可以對其予以變更?！綧ichael B. Metzger， The Parol Evidence Rule： Promissory Estoppels Next Conquest，Vanderbilt Law Review，Vol.36：1383，p.1393（1983）.】對于如何確定完整性，存在兩種基本范式的沖突，威利斯頓（Williston）教授和科賓（Corbin）教授是爭論的兩方。兩位學(xué)者都認(rèn)為，當(dāng)事人的“意圖”應(yīng)當(dāng)是書面文書完整性的決定因素，但二者使用“意圖”的方式顯著不同。威利斯頓強調(diào)，書面文書在辯別雙方意圖方面具有決定性，即“合同文書能夠自證其完整性”；而科賓則主張審判法院審查所有可用的外部證據(jù)，以確定雙方當(dāng)事人真正意圖，即“完整性的證明應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人意圖的所有相關(guān)證據(jù)”?！綠eorge I. Wallach，The Declining Sanctity of Written Contracts—Impact of the Uniform Commercial Code on the Parol Evidence Rule，Missouri Law Review，Vol.44：651，p.659（1979）. 在這方面，威利斯頓的方法類似于現(xiàn)在已經(jīng)失效的“四角規(guī)則”學(xué)說?！渴聦嵣?，在中國現(xiàn)行合同解釋制度的框架下，強化合同解釋對合同內(nèi)容的修正作用，具有重大借鑒意義。但在對于合同文書終局性的判斷上，對任何一種模式的簡單繼受都難謂妥當(dāng)。文本主義與語境主義并非純粹意義上的二元對立。文本主義基于傳統(tǒng)合同法的交易模型，描繪出兩個獨立的理性人基于充分的磋商和思想交流所產(chǎn)生的使雙方均能從中受益，并將該內(nèi)容共同固定于合同文書的理想化圖景。語境主義則著眼于當(dāng)事人締約能力和締約水平不相當(dāng)?shù)默F(xiàn)代交易圖景，希望借助當(dāng)事人的交易過程來闡明合同含義。兩種模式恰當(dāng)合理的結(jié)合，應(yīng)當(dāng)是適應(yīng)不同形態(tài)交易模式的理想選擇。據(jù)此，在合同完整性的判斷上，司法干預(yù)意思自治的前提在于合同當(dāng)事方的經(jīng)濟和法律地位不對等或締約方之間存在合同經(jīng)濟失衡。就是說，結(jié)合書面文書的正式程度，當(dāng)事人的相對成熟度和磋商過程中是否濫用不平等的議價能力，以及當(dāng)事方意圖綜合判斷后，認(rèn)定正式合同文書不僅未經(jīng)公平和詳細的談判，甚至存在濫用談判行為的情形時，方可允許同合同文本相矛盾的先期允諾推翻或撤銷在先訂立的說明和允諾并進入合同，通常適用于消費合同、格式合同等呈現(xiàn)磋商不完全、交易不對等特征的合同類型。

此種認(rèn)定路徑亦可覆蓋關(guān)涉合并條款的法律效力，但需特別注意合并條款是否被用于作為控制代理人作出未經(jīng)授權(quán)承諾的工具。實踐中，開發(fā)商以商業(yè)廣告或宣傳資料的形式作出先期允諾或經(jīng)由銷售人員作出口頭承諾，引誘買房人簽訂商品房買賣合同，后以宣傳資料、書面補充協(xié)議中存在合并條款為由主張先期允諾無效的情況十分常見。此類合并條款原則上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，除非被代理人不具有可歸責(zé)性。一方面，作為被代理人的企業(yè)更有能力也更可能以最低成本控制代理人的具體陳述，防止代理人作出虛假陳述；另一方面，如果僅以維護企業(yè)利益為由肯定免責(zé)條款的效力而否認(rèn)代理人作出的先期允諾，顯然會辜負另一方當(dāng)事人的合理期待，因為他們可能基于代理人的先期允諾被引誘到合同當(dāng)中。在此，應(yīng)當(dāng)將先期允諾納入到合同內(nèi)容當(dāng)中，綜合考量?！稓W洲合同法原則》第6：101條第3款也有類似規(guī)定：為專業(yè)供應(yīng)商提供廣告、營銷服務(wù)、貨物或其他財產(chǎn)的人，或處在商業(yè)鏈早期環(huán)節(jié)的人提供的此類信息和承諾，將被視為專業(yè)供應(yīng)商的合同義務(wù)，除非該經(jīng)營者不知道也沒有理由知道這些信息或承諾。

2.表意人是否受其意思表示約束應(yīng)以受諾人的理解作為衡量標(biāo)準(zhǔn)

在考慮哪一方當(dāng)事人的理解應(yīng)當(dāng)優(yōu)先作為衡量表意人是否具有受拘束的意旨時，存在立法分歧。美國《合同法重述（第二次）》§90關(guān)于“如果允諾人能夠合理預(yù)見到其允諾能夠引起受諾人或第三人的作為或不作為……”的表述，【美國《合同法重述（第二次）》§90規(guī)定：“如果允諾人能夠合理預(yù)見到其允諾能夠引起受諾人或第三人的作為或不作為，且該允諾確實引起此種作為或不作為，如果只有通過強制履行該允諾方能避免不公正，則該允諾具有拘束力。違反允諾之救濟應(yīng)限制在公正所要求的范圍內(nèi)?！薄恳栽手Z人在作出允諾時的合理期待作為判定依據(jù)，亦即根據(jù)允諾人當(dāng)時所知道的情況判定允諾人是否有理由期待允諾會引起重大的信賴。《歐洲示范民法典草案》第Ⅱ-9：102條關(guān)于“一方當(dāng)事人在合同訂立前所作的陳述，在對方當(dāng)事人合理地理解該陳述的作出是基于合同如訂立該陳述即構(gòu)成其中一部分時……”的表述，強調(diào)受諾方的合理理解。《民法典》在“意思表示解釋”部分對有相對人與無相對人的區(qū)分，體現(xiàn)了對于受領(lǐng)人信賴與預(yù)期保護的強調(diào)。據(jù)此，應(yīng)根據(jù)受諾人的理解推斷受諾人是否會將允諾人的表示視為可以安全信賴的允諾意圖。主要原因在于，以允諾人的合理預(yù)期為判定標(biāo)準(zhǔn)作出的隱含預(yù)設(shè)為：如果允諾人能夠預(yù)見到受諾人相信其允諾的可能性，而未能合理謹(jǐn)慎地行事以避免誤解，則應(yīng)當(dāng)具有可歸責(zé)性。而承認(rèn)先期允諾法律約束力所宣誓的價值取向為：基于合理信賴而有所行為之人的正當(dāng)利益，會得到法律的支持，信賴者的信賴不會因?qū)Ψ降谋承?、過失或外觀的虛假等而落空?！緟⒁娙~金強：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第8頁?！恳虼耍绻苤Z人有理由相信該允諾的作出是基于合同如訂立該允諾即構(gòu)成合同內(nèi)容，或者說允諾人使受諾人有理由相信該允諾會作為雙方最終合同的一部分，則受諾人的信賴將得到保護，無論允諾人在主觀上是否打算受到約束?！綛en Mcfarlane，The Protection of Pre-Contractual Reliance： A Way Forward？，Oxford University Commonwealth Law Journal，Vol.9：95，p.104（2010）.】

三、作為合同誘因的先期允諾

經(jīng)由要約解釋路徑進入合同內(nèi)容的先期允諾需符合構(gòu)成合同的主要條款的基本要求。實踐中尚存在雖非構(gòu)成合同的主要條款，但同合同文本存在強相關(guān)關(guān)系，對合同具有重大影響的先期允諾，其中以“售后回租、保底收益”等非屬“就商品房開發(fā)規(guī)劃內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾”尤為典型。此類先期允諾作為商業(yè)目的的體現(xiàn)，無法滿足房屋買賣合同旨在保護買房人對所購商品房基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)配套等居住環(huán)境質(zhì)量的期待，無法被要約解釋路徑所涵蓋，但仍應(yīng)對其可歸入合同內(nèi)容的情形予以具體探討，結(jié)合合同訂立目的判斷該允諾是否構(gòu)成影響其訂立合同的決定性信息。

（一）作為合同誘因的先期允諾約束力來源

如果先期允諾是誘使受諾人訂立合同的主要原因，亦即，受諾人對于合同的“期待”是允諾方肯定性誘導(dǎo)行為的結(jié)果，沒有該誘導(dǎo)，受諾人不會實施允諾人所期待或指示的行為。此時，作為合同實質(zhì)性誘因的先期允諾可經(jīng)動機路徑由《民法典》第142條關(guān)于有相對人的意思表示的解釋規(guī)則，判定其是否構(gòu)成合同內(nèi)容。

作為合同誘因的先期允諾之所以應(yīng)當(dāng)具有法律約束力，是基于以下理由：第一，合同法的主要目的是保護當(dāng)事人的合理預(yù)期。預(yù)期與信賴是合同法的“靈魂”和“主線”，是合同法的基本范疇?！緟⒁妼O良國：《合同法中預(yù)期與信賴保護研究》，法律出版社2016年版，引言第13頁?！繉嵸|(zhì)性誘因作為合同的主要目的，即為當(dāng)事人訂立合同所要達成的合理預(yù)期。第二，誘因體現(xiàn)出合同關(guān)系的相互性。一方對于合同的“期待”是另一方肯定性誘導(dǎo)行為的結(jié)果，是“具有重要影響”的深度強化，不再僅對允諾的重要性進行單向評價，而對允諾與受諾人之間的互動關(guān)系進行雙向考評。根據(jù)美國《合同法重述（第二次）》§90的規(guī)定，被引誘的合理信賴可以作為強制執(zhí)行允諾的基礎(chǔ)?；裟匪顾岢龅慕?jīng)典的交易約因論也強調(diào)“允諾與約因之間的互惠誘因關(guān)系”為契約的根本，這種互惠誘因關(guān)系也是判定非正式性允諾是否具有可執(zhí)行性的關(guān)鍵。交易約因論之所以推定互為誘因的允諾是可執(zhí)行的，是基于誘因本身即體現(xiàn)出明確的相對應(yīng)的受法律約束的意圖?！綬andy E. Barnett， Some Problems with Contract as Promise， Cornell Law Review， Vol.77：1022，p.1029（1992）.】誘因作為合同訂立的基礎(chǔ)和條件，體現(xiàn)出當(dāng)事人意欲達到特定法律效果的效果意思。第三，誘因是合同關(guān)系基礎(chǔ)的客觀反映。亞里士多德關(guān)于事物本質(zhì)的形而上學(xué)理論以及托馬斯·阿奎那的目的論作為契約效力的哲理源泉，均強調(diào)“行為的本質(zhì)與目的因的內(nèi)在聯(lián)系”，即“目的因”是個別事物趨向于運動的方式，亦是界定行為本質(zhì)的最終手段。因此，一項先期允諾如果符合合同的目的因，即構(gòu)成合同所反映出的客觀關(guān)系，是合同自身所應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。第四，作為合同誘因的先期允諾應(yīng)當(dāng)具有法律約束力似已成立法共識。英國法上，如果一項允諾的重要性在于，如果沒有該允諾，受諾人根本不會簽訂合同，則該允諾可能被視為合同條款。【G. H. Treitel，The Law of Contract，Sweet & Maxwell，2003，p.354.】中國臺灣地區(qū)也有類似判例。1998年度臺上字第1190號判決：“按購屋人倘系受建商所為預(yù)售屋廣告之引誘后，進而以此廣告之內(nèi)容與建商洽談買賣，則該廣告內(nèi)容之記載，顯已構(gòu)成買賣契約內(nèi)容之一部?！薄緟⒁娡鯘设b：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第158頁?！咳毡尽断M者合同法》第4條第2項規(guī)定：“經(jīng)營者在作締結(jié)消費者合同的勸誘時，就某一重要事項或者與該重要事項相關(guān)的事項僅作對該消費者有利的方面的說明，而對該重要事項對該消費者不利的方面的事實（以消費者通常會因該告知而認(rèn)為該事實不存在為限）故意不作說明，導(dǎo)致消費者誤認(rèn)為該事實不存在并從而作出該消費者合同的要約或承諾的意思表示之時，消費者可以撤銷該意思表示。但是，雖然該經(jīng)營者要就該項事實對其作說明，但該消費者作了拒絕的，不在此限?！?/p>

（二）作為合同誘因的先期允諾約束力判定標(biāo)準(zhǔn)

1.合同訂立的主要目的

傳統(tǒng)原因理論認(rèn)為，當(dāng)事人進行交易必然伴隨兩種目的——直接目的（近因）與最終目的（遠因）。前者是欲通過契約取得的利益或物，后者則是直接目的的目標(biāo)?！緟⒁娎钣儡姡骸墩撍椒ê贤幸庵镜奈锘浴粋€被我國立法、學(xué)理與司法忽視的決定合同生效的因素》，載《政法論壇》2003年第5期，第123頁?！拷蚴钱?dāng)事人訂立合同的典型交易理由，也被稱為客觀目的；遠因則是當(dāng)事人希望通過合同達到的最終目的，因具有極強的主觀主義色彩，因此也被稱為主觀目的（動機）?！緟⒁娨铮骸斗▏F(xiàn)代合同法：契約自由與社會公平的沖突與平衡》，法律出版社2009年版，第179頁。】近因通常在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的，而遠因則因人而異?！緟⒁娎钣儡姡骸墩撍椒ê贤幸庵镜奈锘浴粋€被我國立法、學(xué)理與司法忽視的決定合同生效的因素》，載《政法論壇》2003年第5期，第123頁。】筆者認(rèn)為，構(gòu)成合同內(nèi)容的實質(zhì)性誘因是“當(dāng)事人期待合同達成的主要目的”。其內(nèi)容既包括近因，即合同中的客觀目的；也包括可確定的遠因，即當(dāng)事人所明示或可推知的主觀目的。

首先，合同的客觀目的。合同的客觀目的通常指合同的典型交易目的，即給與所欲實現(xiàn)的法律后果。例如買賣合同中的客觀目的為“取得標(biāo)的物所有權(quán)”?！緟⒁姶藿ㄟh：《論合同目的及其不能實現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第41頁?！筷P(guān)于合同客觀目的的確定，筆者贊同崔建遠教授的觀點，即客觀目的的確定不拘泥于抽象客觀目的的機械適用，而應(yīng)采抽象與具象的雙重視角，針對具體合同進行具體分析?！緟⒁姶藿ㄟh：《論合同目的及其不能實現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第41-43頁?！亢贤饕康牡拇_定以典型交易目的為基礎(chǔ)，同時結(jié)合案件的具體情形將交易目的具象化。例如“河南省某某有限公司與吉林省榆樹市某某村村民委員會、吉林省某某科技開發(fā)有限公司種植回收合同糾紛案”中，【具體案情如下：被告某某公司在《科技日報》和《農(nóng)民日報》上刊登“航2”豆種是航天工業(yè)部育種、經(jīng)過航天器搭載且可作為大豆原種的高產(chǎn)大豆種子，畝產(chǎn)可達250公斤至350公斤。后同某某村簽訂《擴繁大豆種子合同書》，其中約定：“品種為88-8航2大豆原種、相文公司于2004年12月末回收，種子回收價格為每市斤1.5元，如市場價高于1.5元每市斤時，收購價上浮10%?！痹摵贤炗喓?，某某村履行了種植義務(wù)，但大豆最終平均畝產(chǎn)150公斤。某某村以產(chǎn)量未達宣傳標(biāo)準(zhǔn)為由主張某某公司承擔(dān)違約責(zé)任。法院認(rèn)定，《科技日報》與《農(nóng)民日報》的報道客觀上對某某村購買“航2”豆種起了實質(zhì)性作用，某某村、某某公司雖未在合同中約定種植“航2”豆種的產(chǎn)量，但報道宣傳中的高產(chǎn)是某某村簽訂合同的主要原因，那么某某公司對其豆種的宣傳，應(yīng)視為合同的內(nèi)容。參見“河南省某某有限公司與吉林省榆樹市某某村村民委員會、吉林省某某科技開發(fā)有限公司種植回收合同糾紛案”，吉林省長春市中級人民法院（2016）吉01民終1553號民事判決書?！抠I受人的典型交易目的雖為取得標(biāo)的物的所有權(quán)，但保證產(chǎn)量亦是其購買豆種的主要目的。此為被告作為出賣人所作出的關(guān)于豆種產(chǎn)量的宣傳，雖未訂入合同，但法院仍然認(rèn)定該宣傳報道應(yīng)視為訂立合同的原因，因為該宣傳報道對于買受人購買豆種起到了實質(zhì)性的作用，報道宣傳中的高產(chǎn)是買受人簽訂合同的主要原因。

其次，可確定的主觀目的。合同的主觀目的雖因人而異，但若當(dāng)事人在簽訂合同時明確將該動機告知對方相對人，并作為合同成立的基礎(chǔ)或條件；或者雖然當(dāng)事人在簽訂合同時未明確告知，但有充分且確鑿的證據(jù)證明該動機就是合同（交易）成立的基礎(chǔ)，此時，主觀目的即轉(zhuǎn)化為構(gòu)成合同的實質(zhì)性誘因?！緟⒁姶藿ㄟh：《合同一般法定解除條件探微》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2011年第6期，第127頁?！恐饔^目的的確定主要分為以下兩種情況。一是受諾人的明示表示。如果受諾人在磋商過程中明確表示該允諾條件為其簽訂合同的主要目的或前提條件，則該允諾構(gòu)成合同訂立的實質(zhì)性誘因。對此，英國法上兩個經(jīng)典案例可以予以說明。Couchman v. Hill案中，【（1947）K. B. 554.】一頭小母牛被拍賣，一位競拍者問小母牛是否是小牛，并補充說，如果它是，他不會出價。他在得到母牛不在小牛期的保證后買了這頭母牛，法院認(rèn)為這種保證是合同的一個條款。Bannerman v. White案中，【（1861）10 CBNS 844.】班納曼（Bannerman）向懷特（White）出售啤酒花，在銷售談判的過程中，懷特詢問班納曼該啤酒花的生長過程中是否使用過硫磺，并補充說，如果使用硫磺他甚至不會詢問價格，因為釀酒商拒絕接受被硫磺污染的啤酒花。班納曼說沒有使用過硫磺。在啤酒花交付后，懷特以啤酒花含有硫磺為由，拒絕履行合同，班納曼起訴要求賠償。事實證明，在班納曼的三百英畝土地上，硫磺已被使用。陪審團最終認(rèn)為，“班納曼在所種植作物上是否使用硫磺的陳述”是雙方理解并打算將其作為銷售合同的一部分的內(nèi)容。共同上訴法院支持了該觀點，并認(rèn)為，班納曼的保證是雙方當(dāng)事人訂立合同的條件，違反該保證意味著懷特的合同責(zé)任將被免除。二是可推知的合同目的。例如，當(dāng)事人購買房屋的主要目的雖然是居住使用，但如果有確鑿證據(jù)證明買受人購買該房屋是基于學(xué)區(qū)的需求，比如買受人家中尚有適齡入學(xué)兒童，則可以推定學(xué)區(qū)是該案中當(dāng)事人購買房屋的主要目的。實踐中，就開發(fā)商在商鋪（商用商品房）買賣過程中，以“售后返租、售后包租、保底收益”等允諾作為營銷賣點，后通過由購房人同經(jīng)營管理公司簽訂《委托經(jīng)營管理協(xié)議》的方式以實現(xiàn)返租允諾的案件，部分法院判定開發(fā)商雖非合同相對方，但應(yīng)與經(jīng)營管理公司一同向購房人承擔(dān)委托合同違約的連帶責(zé)任，【參見“云南某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、甘某某等委托合同糾紛案”，云南省保山市中級人民法院（2021）云05民再23號民事判決書；“張某某與蚌埠市某某商業(yè)經(jīng)營管理有限公司、安徽某某置業(yè)有限公司委托合同糾紛案”，安徽省蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院（2018）皖0302民初1650號民事判決書?！考床捎昧舜朔N裁判思路。

2.影響訂約決定的主要因素

《現(xiàn)代漢語詞典》將“誘因”界定為“導(dǎo)致某種事情發(fā)生的原因”?！局袊鐣茖W(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1583頁?！繉υ撘蛩氐呐卸ǎ瑧?yīng)當(dāng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主。對于先期允諾是否構(gòu)成影響訂約決定的主要因素，可采取法律的合理推定方式。如果該允諾的性質(zhì)可能導(dǎo)致理性人產(chǎn)生以上效果，而受諾人確實訂立了合同，則可以公平地推論出：事實上受諾人是基于該允諾的影響而訂立合同。【Muse Prime Properties Ltd v. Adhill Properties Ltd （1991） 61 P & CR 111， 124.】以商品房買賣為例，消費者購買商品房時的主要考慮因素通常為房屋的套型、朝向、地段、周邊設(shè)施及小區(qū)性質(zhì)，對于此范圍之外的其他考慮因素，通常不認(rèn)定為影響訂約決定的主要因素。例如，“方某某、吳某某等與浙江某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”中，【參見“方某某、吳某某等與浙江某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”，浙江省諸暨市人民法院（2016）浙0681民初4438號民事判決書?！吭嬷鲝埛课葙I賣廣告中注明小區(qū)大門為標(biāo)志性的法式豪華凱旋門，后實際上小區(qū)的公共設(shè)施中不存在凱旋門，小區(qū)大門和南大門機動車出入口現(xiàn)狀與被告展示的沙盤、宣傳資料也不一致。法院認(rèn)為，其不屬于消費者購買商品房時的主要考慮因素，不視為對合同訂立具有重大影響。

此處有三種情況需要特別強調(diào)。第一，如果該允諾是產(chǎn)品銷售宣傳的重要賣點，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可以推定其為合同訂立的實質(zhì)性誘因，這主要基于允諾對理性受諾人的普遍影響。產(chǎn)品銷售的“賣點”是商家關(guān)于產(chǎn)品本身的亮點介紹，也是吸引消費者購買的主要關(guān)注點，因其對普遍消費者的重要影響，可以推定為促使消費者訂立合同的誘因?！袄钅衬撑c長春某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，【參見“李某某與長春市某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”，吉林省長春市中級人民法院（2017）吉01民終2347號民事判決書?！糠ㄔ赫J(rèn)為，某某公司關(guān)于“雙車庫設(shè)計直接入戶，匹配上層生活”的宣傳，將雙車庫設(shè)計作為銷售房屋的重要宣傳賣點并標(biāo)注在宣傳冊醒目位置，是與其他樓盤別墅區(qū)分的重要因素，該賣點足以構(gòu)成購房人決定是否購買該房屋的決定性因素，因此該宣傳內(nèi)容構(gòu)成合同內(nèi)容。此外，“桂林某某有限責(zé)任公司、桂林某某有限責(zé)任公司柳州分社旅游合同糾紛案”中，【參見“桂林某某有限責(zé)任公司、桂林某某有限責(zé)任公司柳州分社旅游合同糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2018）桂02民終2433號民事判決書?！糠ㄔ赫J(rèn)為，某某公司在其旅游產(chǎn)品宣傳單頭版第1條載明“品質(zhì)推薦：全程入住豪華（4星）酒店，品質(zhì)更勝一籌！保證入住1晚露天溫泉酒店，穿日式和服泡露天溫泉”，該推薦是此旅游項目的重點、特色宣傳內(nèi)容，具體而明確，這也是普通旅游消費者愿意選擇該旅游產(chǎn)品的重要因素，應(yīng)為桂林某某公司承諾的旅游義務(wù)之一。第二，如果該允諾對合同主要目的的實現(xiàn)有重大影響，也可認(rèn)定其為合同訂立的實質(zhì)性誘因。例如，基于商場經(jīng)營狀況對于商業(yè)房地產(chǎn)價值、商業(yè)經(jīng)營收益具有較大影響，在涉及商鋪購買、租賃等的案件中，關(guān)于“知名商家入駐”“商家入駐率”“配套商業(yè)街”“房屋約定用途”等關(guān)涉商場經(jīng)營狀況的經(jīng)營業(yè)態(tài)、商圈業(yè)態(tài)及招商情況的允諾，應(yīng)當(dāng)視為合同訂立的實質(zhì)性誘因。第三，如果該允諾是合同訂立所依據(jù)的基本假設(shè)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為合同訂立的實質(zhì)性誘因。雙方當(dāng)事人在訂立合同時，通常會在明顯必要的條款上達成一致，而忽略一些他們可能清楚或部分清楚的基本假設(shè)，這些假設(shè)如果是合同訂立所依據(jù)的基礎(chǔ)，則應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。例如，出租人與承租人簽訂的一棟建筑物的租約中包含給予承租人增加兩層樓的特權(quán)。關(guān)于現(xiàn)有墻壁足夠堅固、能夠承受此類額外樓層的假設(shè)，雖未在合同文本中予以闡明，也應(yīng)具有法律約束力?！続rthur Corbin， The Parol Evidence Rule， The Yale Law Journal， Vol.53：603，p.643-644（1944）.】

對于作為合同誘因的先期允諾，基于允諾本身即是以特定方式實施或禁止實施某種行為的意思表示，【雖然允諾是否被強制執(zhí)行以及違約時能否獲得救濟是英美法系關(guān)于合同的概念界定，美國《合同法重述（第二次）》§2（1）將“允諾”界定為以特定方式實施或禁止實施某種行為的意思表示，這種意思表示使受諾人正當(dāng)?shù)卣J(rèn)為一個允諾已經(jīng)作出。】可采用一般條款的具體化（價值判斷）的方法，將其放置于《民法典》第142條意思表示解釋規(guī)則內(nèi)予以法律續(xù)造?；谝馑急硎窘忉尩哪康脑谟谔角蟊硪馊艘馑急硎镜哪康男约胺尚袨榈暮椭C性，【參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第181頁?！繉τ谝馑急硎窘忉尩氖褂煤w對法律行為的解釋、補充和評價?！緟⒁姉钊蕢郏骸斗▽W(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第139頁?！恳嗉?，意思表示解釋并非限于對合同文書內(nèi)意思表示爭議的解釋，基于其對法律行為的評價功能，對意思表示進行解釋亦能夠確定散佚于合同文書外的意思表示能否構(gòu)成合同內(nèi)容。其中，《民法典》第142條關(guān)于“行為目的”的解釋可為作為合同誘因的先期允諾經(jīng)由動機路徑解釋為合同內(nèi)容提供法律依據(jù)，對于可構(gòu)成合同實質(zhì)性誘因的先期允諾提供合同的進入路徑。

（三）作為合同誘因的先期允諾構(gòu)成合同后的法律后果

1.合同未成立時的法律后果

合同前談判階段和訂立階段當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行誠實信用義務(wù)，誠信磋商，并對悖于誠信的磋商所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，這已成為各國立法的共識?！稓W洲合同法原則》及《國際商事合同通則》都有類似規(guī)定。因此，在合同未訂立的場合，如果允諾人因其過錯使對方當(dāng)事人遭受損害，則允諾人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，對受害方的損失予以賠償。此處的過失，既包括中斷談判本身，也包括談判過程中的虛假陳述。締約過失責(zé)任主要關(guān)注談判沒有產(chǎn)生合同的情況下受諾方受挫的期望如何得到補償?shù)膯栴}，因此，通常認(rèn)為，締約過失所造成的損失是當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。即對合同或要約賦予了信賴的一方當(dāng)事人所固有的，因信賴可能或已經(jīng)受到損失的利益，包括財產(chǎn)利益和機會利益。【參見馬新彥：《信賴與信賴?yán)婵肌?，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2000年第3期，第77頁。】

2.合同成立時的法律后果

首先，作為合同誘因的先期允諾構(gòu)成合同內(nèi)容，且合同成立時，受諾人可根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定請求解除合同、撤銷合同、履行合同及損害賠償。其中，需要特別說明的是，若合同成立，受諾人可基于效力瑕疵請求適用重大誤解以撤銷合同?！睹穹ǖ洹返?47條規(guī)定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”對于重大誤解的解釋路徑，學(xué)界日益傾向于采用“一元論”的解釋立場，不再就意思表示錯誤與動機錯誤作出細致區(qū)分，而強調(diào)意思與實際是否一致的類型化錯誤思維?！緟⒁娙娇似剑骸睹穹ǖ淇倓t視野下意思表示錯誤制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)》2016年第2期，第114-128頁；龍?。骸墩撘馑急硎惧e誤的理論構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2016年第5期，第117-133頁；黃芬：《重大誤解的解釋論解析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第12期，第191-200頁；高一寒：《作為意思表示撤銷原因的動機錯誤》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第3期，第139-151頁。】事實上，《民法典》第147條未承繼原《中華人民共和國民法通則》第59條

第1款第1項將重大誤解限定于“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”的規(guī)定，也可為重大誤解的“一元”解釋論路徑提供立法證成。具體而言，在此基礎(chǔ)上，當(dāng)合同成立時，主要存在三種基于錯誤而可能產(chǎn)生法律行為效力瑕疵的情形：其一，基于誤解人自身原因產(chǎn)生的“單方錯誤”。此種情形下，若允諾人抑或是受諾人存在重大誤解，可主張撤銷合同。其二，由于相對人原因?qū)е抡`解人對意思表示存在誤解的“對方引起的錯誤”，包括允諾人知道或應(yīng)當(dāng)知道受諾人陷入錯誤而悖于誠信地未告知受諾人、允諾人知道或應(yīng)當(dāng)知道受諾人陷于錯誤而利用了受諾人的誤解狀態(tài)?！緟⒁婍n世遠：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學(xué)》2017年第3期，第683頁；黃芬：《重大誤解的解釋論解析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第12期，第199頁。】此時，可視為允諾人存在過錯，受諾人可以存在重大誤解為由主張撤銷合同，受諾人可要求返還財產(chǎn)（如給付），并要求允諾人根據(jù)《民法典》第157條對損害予以賠償，此種賠償主要是對于信賴?yán)娴馁r償。即賠償權(quán)利人只能請求將法律狀況恢復(fù)到自己倘若沒有信賴表示的效力本應(yīng)處于的狀況?！緟⒁姡鄣拢菥S爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第502頁。】值得注意的是，如果受諾方對其陷入錯誤存在重大過失，則當(dāng)事人不得主張撤銷合同。其三，雙方動機錯誤。當(dāng)允諾人與受諾人在締結(jié)合同時都以某種共同設(shè)想為出發(fā)點，但后來事實證明，這種設(shè)想是錯誤的，即形成雙方動機錯誤。若任何一方當(dāng)事人只要知道這種設(shè)想或期待是不正確的，就不會訂立該合同，或不會以此種內(nèi)容訂立合同，即構(gòu)成主觀行為基礎(chǔ)障礙?！緟⒁姉畲郏骸斗尚袨檎摗罚本┐髮W(xué)出版社2021年版，第296-298頁?！看藭r，可適用《民法典》第147條認(rèn)定為雙方動機錯誤并撤銷合同，并適用于過失不實陳述情形。

其次，適用情勢變更以變更或解除合同。當(dāng)雙方當(dāng)事人在意思形成階段發(fā)生認(rèn)識錯誤的情形，根據(jù)合同的意義（本旨），它們的發(fā)生或持續(xù)存在是合同存在的先決條件，而無論當(dāng)事人有沒有意識到這一點，都構(gòu)成客觀行為基礎(chǔ)障礙。【參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，法律出版社2013年版，第541頁?！看藭r可適用《民法典》第533條的情勢變更原則允許當(dāng)事人變更或解除合同。

四、視為附屬合同的先期允諾

先期允諾雖非為合同的主要條款，同合同文本亦不具有強相關(guān)性，但若能自證其獨立性，也可參考英美法上關(guān)于附屬合同的規(guī)定，使先期允諾經(jīng)由附屬合同的認(rèn)定路徑獲得強制執(zhí)行的效力。典型案件為De Lassalle v. Guildford案，【（1901）2 K B.215.】房屋的有意承租人拒絕執(zhí)行租約，除非房東首先向他保證排水系統(tǒng)良好。房東保證了這一點，但這不包括在租約中。盡管如此，當(dāng)排水管被發(fā)現(xiàn)有缺陷時，房東仍要為違反附屬合同承擔(dān)責(zé)任。

（一）英美契約法上的相關(guān)制度鏡鑒

根據(jù)英美法上的規(guī)定，如果口頭證據(jù)是完整書面文書的“附屬品”（即與標(biāo)的物有關(guān)，但不是主要承諾的一部分），并且不與完整協(xié)議相抵觸，此種情況下，口頭證據(jù)通常會被認(rèn)為是可接受的?！綧elvin A. Eisenberg， Gilbert Law Summaries： Contracts，BarBri Group，2002，p.125.】具體而言，構(gòu)成附屬協(xié)議應(yīng)滿足以下條件：第一，不與書面文書相矛盾；第二，它不應(yīng)與主要交易有如此明確的聯(lián)系，以致成為主要交易的一部分；第三，具有單獨的對價或構(gòu)成“自然省略”條款?！綧ark K. Glasser & Keith A. Rowley， On Parol： The Construction and Interpretation of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation， Baylor Law Review，Vol.49：657，p.726-727（1997）.】

通常意義上，“自然省略”條款是指雙方自然可能單獨制定的，通常不希望在書面文書中體現(xiàn)的條款?！逗贤ㄖ厥觥穼⑵涠x為“可能—自然—被省略”例外，§240規(guī)定其為“可以視為書面合同當(dāng)事人訂立的單獨協(xié)議”，采用一般理性人標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)理性當(dāng)事人自然會將口頭協(xié)議作為單獨協(xié)議訂立時，這一例外才適用?！綧elvin A. Eisenberg，F(xiàn)oundational Principles of Contract Law，Oxford University Press， 2018，p.537-538.】典型案例為Mitchill v. Lath案?！?47 N.Y. 347， 160 N.E. 646 （1928）.】《合同法重述（第二次）》將其界定為“本應(yīng)包含”測試?！?16規(guī)定：（1）一致的附加條款可以作為證據(jù)補充到完整協(xié)議中，除非法院認(rèn)為該協(xié)議是完全完整的。（2）如果書面文書省略了一致的附加條款，則該協(xié)議并非完全完整……（b）當(dāng)時情況下從書面文書中自然省略的條款。注釋d解釋：d.自然省略條款。如果有人聲稱在完整協(xié)議中省略了一致的附加條款，且這種省略在當(dāng)時的情況下似乎是自然的，則無需進一步考慮協(xié)議是否完全完整以及省略調(diào)控是否在其范圍內(nèi)的問題……此外，沒有任何規(guī)則或政策僅僅因為其協(xié)議方式對他人而言不自然而懲罰該當(dāng)事人。即使這種省略似乎并不自然，但除非法院認(rèn)定該書面文書是作為協(xié)議條款的完整和排他性的陳述，否則一致的附加條款的證據(jù)是可采信的?！疽韵率恰?16的三個示例：4.A欠B1 000美元。他們口頭協(xié)議，A將以3 000美元的價格將甲地售給B，1 000美元將從價格中扣除，然后簽署一份書面協(xié)議，表面上是完整的，但未提及1 000美元的債務(wù)或信貸。該書面協(xié)議并非完全完整，關(guān)于信貸的口頭協(xié)議可作為補充書面協(xié)議的證據(jù)。7.A和B簽署了一份書面協(xié)議，表面上完整，約定銷售的貨物由A公司從芝加哥運到紐約。據(jù)稱，書面協(xié)議是在口頭理解的基礎(chǔ)上簽訂的，即貨物按照指定路線運輸。根據(jù)《統(tǒng)一商法典》§2-311和§2-504，除非另有約定，A可以通過任何合理的航線進行運輸。書面協(xié)議是不完全完整的，口頭理解可以作為補充其條款的證據(jù)。8.A和B達成口頭協(xié)議，A應(yīng)在指定的工作崗位為B工作，可獲得3 000美元。B向A書面承諾在六個月內(nèi)支付3 000美元。口頭協(xié)議的內(nèi)容可以作為補充書面承諾以及確認(rèn)B支付3 000美元義務(wù)的證據(jù)?！康湫桶咐秊镸asterson v. Sine案?！?36 P.2d 561 （Cal. 1968）.該案中，Dallas和Masterson以書面合同的形式將二者的農(nóng)場轉(zhuǎn)讓給了Medora，Medora是Dallas的妹妹。協(xié)議規(guī)定Masterson有權(quán)以指定價格回購牧場。雙方口頭同意，該選擇權(quán)屬于Masterson個人（即該選擇權(quán)不能轉(zhuǎn)讓給第三方）。法院采取了科賓方法，認(rèn)為口頭協(xié)議的證據(jù)不受口頭證據(jù)規(guī)則的限制。在得出這一結(jié)論時，法院考慮了案件的具體情況，而不是簡單地考慮抽象的理性人會做些什么。法院指出，難以將口頭協(xié)議納入合同框架，事實上，該交易是在一個家庭的成員之間進行的，沒有任何跡象表明當(dāng)事人意識到不將口頭協(xié)議納入合同的危險。】《統(tǒng)一商法典》縮小了口頭證據(jù)的排除范圍，其中§2-202，評注3規(guī)定：根據(jù)（b），一致的附加條款（未簡化為書面形式）可以被采納，除非法院發(fā)現(xiàn)書面文書是雙方當(dāng)事人對所有條款的完整和排他性陳述。如果附加條款是這樣的，即如果達成一致，在法院看來，他們本應(yīng)被包含在書面文書中，那么他們主張的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被事實審理者排除。換言之，如果對于一個普通人而言，不把該條款寫入書面文書中是自然和平常的，則該條款即為“自然省略”條款。【Arthur L. Corbin， The Parol Evidence Rule，F(xiàn)aculty Scholarship Series，Vol.53：603，p.642（1944）.】

（二）視為附屬合同的先期允諾解釋路徑

英美法上的作為附屬合同而具備法律約束力的“自然省略”條款在先期允諾的解釋路徑中，可類推適用《民法典》第140條關(guān)于默示條款的解釋方式，結(jié)合《民法典》第142條確定其法律約束力。事實上，《民法典》第142條在原《合同法》第125條的基礎(chǔ)上，增加了“行為的性質(zhì)”的解釋方法，并將“行為的性質(zhì)”與“行為的目的”并列，表述為“行為的性質(zhì)和目的”，足以見得此處的“性質(zhì)”應(yīng)為關(guān)涉當(dāng)事人利益的本質(zhì)屬性。因此，對于“行為的性質(zhì)”的解釋也可作為合同是否負載當(dāng)事人真實意圖的類型劃分依據(jù)。

具體而言，先期允諾基于附屬合同適用默示條款的解釋路徑需要滿足兩個條件。首先，該允諾意圖受法律約束。具體體現(xiàn)為兩個方面：其一，該允諾具有當(dāng)事人受到合同約束的意圖；其二，有某種跡象表明，當(dāng)事方有意將其作為附屬合同而不是作為主合同中的一個條款?！綠. H. Treitel，The Law of Contract，Sweet & Maxwell， 2003，p.356.】這也是先期允諾是否能構(gòu)成附屬合同的重要檢驗標(biāo)準(zhǔn)，即如果該允諾同涉及到整個交易實質(zhì)的條款有關(guān)，則該允諾不能構(gòu)成附屬合同?！綠. H. Treitel，The Law of Contract，Sweet & Maxwell， 2003，p.200.】

判斷方式主要考慮該允諾同主合同聯(lián)系的緊密程度。如果通常而言，該條款應(yīng)被納入主合同中，則法院一般不會將其認(rèn)定為附屬合同?！緟⒁姼祶姵桑骸睹绹贤ňx》，廈門大學(xué)出版社2008年版，第221頁。】

其次，該允諾相比主合同而言具有獨立性。構(gòu)成附屬合同的允諾之所以能夠打破口頭證據(jù)規(guī)則關(guān)于“外部證據(jù)不得改變或增加書面文書”的限制，在于其并未改變書面協(xié)議，也未增加書面協(xié)議，而是一項獨立的協(xié)議。如果先期允諾能夠證明其獨立性，就可作為附屬合同而獲得強制執(zhí)行的效力。通常，能夠確切證明獨立性的允諾體現(xiàn)為具有單獨的對價支持。

例如，在一份看來已經(jīng)完整表達當(dāng)事人意圖的書面合同中，A答應(yīng)向B出售一部特定的汽車。作為交易的組成部分，雙方口頭協(xié)商同意將標(biāo)的汽車以每月15美元的價格寄放在A的車庫中，為期一年。由于這個被主張的口頭協(xié)議有獨立的約因支持，所以B可以據(jù)此證明口頭協(xié)議確有發(fā)生，即便他們之間的完整書面文書中并未包含這個口頭協(xié)議?！緟⒁姼祶姵桑骸睹绹贤ňx》，廈門大學(xué)出版社2008年版，第222頁。】

并且，即使在信賴附屬合同一方有義務(wù)訂立主合同的情況下，訂立主合同的行為如果事實上賦予另一方利益，也將構(gòu)成對附屬合同的對價?！綠. H. Treitel，The Law of Contract，Sweet & Maxwell， 2003，p.357.】

值得注意的是，先期允諾能否構(gòu)成獨立附屬合同還需考慮其他因素。首先，允諾內(nèi)容的檢驗。如果該允諾的內(nèi)容改變主合同內(nèi)容或同主合同實際規(guī)定的條款相矛盾，則該允諾不能被采納；如果主合同規(guī)定，在合同談判期間所作的陳述不具有這種效力，則該允諾不構(gòu)成附屬合同。其次，允諾時間的考量。若主張構(gòu)成附屬合同的陳述的作出與主合同的訂立之間有相當(dāng)長的時間間隔，這一事實也可能否定合同意圖。

五、解釋合同條款的先期允諾

先期允諾法律約束力的具體形態(tài)界定是先期允諾制度的適用核心，

可為制度的適用提供確定性的司法裁判指引。由此確保當(dāng)事人能夠有效地理解那些具有執(zhí)行力和不具有執(zhí)行力允諾之間的明確區(qū)分，并進而進行合乎理性的行為。【Lon L. Fuller， Consideration and Form， Columbia Law Review，Vol.41：799，p.800-803（1941）.】先期允諾的法律約束力，并非局限于現(xiàn)行法規(guī)定的構(gòu)成合同內(nèi)容的先期允諾的法律約束力，能夠?qū)贤鞒鼋忉?，確定合同所用之詞與符號含義的先期允諾同樣應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。

（一）先期允諾的合同解釋約束力來源

合同解釋是提取合同含義、確定當(dāng)事人實際意圖的過程。此處的合同解釋，主要為關(guān)于書面文書中所載條款含義的解釋，而非推釋。

法院在合同解釋爭端中不再拘泥于書面文書，而是逐步拓寬合同解釋可用信息的邊界，以探求“當(dāng)事人的真實理解”，這已成為日益占據(jù)主導(dǎo)地位的解釋立場?！睹穹ǖ洹返?42條即規(guī)定“應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思”。鑒于合同談判對合同解釋的重大意義，先期允諾作為還原合同訂立語境的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)允許被引證以輔助解釋合同，從而探求合同當(dāng)事人的實際意圖，具體理由如下。

首先，合同解釋的實質(zhì)目標(biāo)是保護當(dāng)事人的真實意圖。20世紀(jì)下半葉，伴隨著古典主義契約法的衰落，解釋法也逐漸從僵化、迷信的形式主義走向靈活的理性主義。【John Henry Wigmore， A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law， Little Brown and Company， 1940，p.224-227.】合同解釋的目標(biāo)取向逐漸從“了解合同”轉(zhuǎn)換為“發(fā)現(xiàn)、執(zhí)行當(dāng)事方的實際意圖”。合同文本和語境共同構(gòu)成當(dāng)事人關(guān)系的淵源和尺度，因此，合同語言的意義并非僅來源于合同的文本，亦基于訂立合同的特定背景和語境。“沒有任何一個合同是在真空中訂立的，合同的訂立總有其特定的背景?！薄荆?976］ 3 All ER 570， p. 574.】不參考合同的語境而進行解釋注定是徒勞的。結(jié)合文義的語境進行的解釋，也是文義解釋的重要依據(jù)之一。先期允諾可為確定言內(nèi)語境、言伴語境、言外語境提供重要的判定依據(jù)?！緟⒁娡趵鳎骸斗山忉寣W(xué)》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第143頁?！?/p>

其次，先期允諾（先期談判證據(jù)）是確定當(dāng)事人實際意圖的直接來源。先期談判是合同訂立的“起源”，代表了合同訂立時或合同訂立前雙方當(dāng)事人已知的事實背景，因此能夠為合同解釋提供大量已知事實背景，對于確定合同解釋的合理性具有重要意義?！綝avid McLauchlan， Contract Interpretation： What Is It About， Sydney Law Review，Vol.31：3，p.14（2009）.】合同解釋本身應(yīng)是一個包容性而非排他性的過程?！綜atherine Mitchell， Interpretation of Contracts，Routledge-Cavendish， 2007，p.2.】先期談判往往是最直接和最相關(guān)的背景，若排除先期談判的證據(jù)，則對合同背景的了解是不完整的。【David McLauchlan， Contract Interpretation： What Is It About， Sydney Law Review，Vol.31：3，p.31（2009）.】假設(shè)一種常見情境：合同文書中的語言在該語境中具有兩種以上的含義，而雙方當(dāng)事人在先期談判中以允諾形式商定了該詞語的具體含義。此時，放棄代表當(dāng)事人共同理解的證據(jù)顯然是有悖常理的。

再次，承認(rèn)先期談判證據(jù)的解釋效力是保護不成熟當(dāng)事人免受剝削的重要手段?，F(xiàn)代合同法開始正視交易雙方地位不平等給弱勢方帶來的欺詐和剝削風(fēng)險。正如羅杰·特雷納（Roger Traynor）法官所言：“主張口頭協(xié)議而反對書面文書的當(dāng)事人往往是經(jīng)濟上的弱者，如果強制執(zhí)行書面文書，就會面臨嚴(yán)重困難的威脅?！薄綧asterson v. Sine，436 P.2d 561，564 （Cal. 1968）.】完全排除先期的外部證據(jù)可能會給合同起草方利用書面文書排除先期允諾責(zé)任以可乘之機。中國現(xiàn)行市場經(jīng)濟的高度發(fā)展并未推動參與市場經(jīng)濟的市場主體的法律意識和法律能力達致相匹配的應(yīng)有狀態(tài)。通過事后對背景的審查，法院可以監(jiān)測某些條款簡化為書面文書的過程，從而保護不成熟的當(dāng)事人不受難以發(fā)現(xiàn)的剝削形式的影響，是為對不成熟當(dāng)事人進行保護的有力舉措?！綬onald J. Gilson， Charles F. Sabel & Robert E. Scott， Text and Context： Contract Interpretation as Contract Design， Cornell Law Review，Vol.100：23，p.38（2014）.】

最后，承認(rèn)先期談判證據(jù)的解釋效力是同國際商事交易實踐接軌的必要途徑。跨國經(jīng)濟交往中，法律概念的協(xié)調(diào)是商業(yè)交流跨國化的重要保證。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規(guī)定：“在確定一方當(dāng)事人的意圖或一個理性人本應(yīng)達成的協(xié)議時，應(yīng)適當(dāng)考慮該案件的所有相關(guān)情況，包括談判情形、雙方之間確立的任何習(xí)慣做法、慣例和雙方隨后的任何行為?！薄秶H商事合同通則》第4.3條規(guī)定：“在適用本章第4.1條【《國際商事合同通則》第4.1條規(guī)定：“（1）合同應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人各方的共同意思予以解釋。（2）如果該意思不能確定，合同應(yīng)根據(jù)一個與各方當(dāng)事人具有同等資格的、理性的人在處于相同情況下時，對該合同所應(yīng)有的理解來解釋?！薄亢偷?.2條【《國際商事合同通則》第4.2條規(guī)定：“（1）一方當(dāng)事人的陳述和其他行為應(yīng)根據(jù)該當(dāng)事人的意思來解釋，但要以另一方當(dāng)事人已知或不可能不知道該意思為條件。（2）如果前款不適用，該等陳述和其他行為應(yīng)根據(jù)一個與另一方當(dāng)事人具有同等資格的、理性的人在處于相同情況下時，對該陳述和行為所應(yīng)有的理解來解釋?！薄繒r，應(yīng)考慮到所有情況，包括：（a）當(dāng)事人的初期談判……”。因此，如果不承認(rèn)先期談判的解釋效力，勢必會產(chǎn)生先期談判的證據(jù)可以用于解釋國際銷售合同，但不可以用于解釋其他銷售合同的悖論。

（二）先期允諾解釋合同條款的具體情形

1.解釋合同文本

先期允諾可以在合同文本出現(xiàn)歧義或含混不清時，用以證明當(dāng)事人在書面協(xié)議中所用詞語的含義。如果合同中存在模棱兩可的詞或短語，不同于字面理解意義的詞或短語，或同一文書中存在相互矛盾的詞或短語，此時，先期談判的證據(jù)可作為合同的“事實背景”，用以澄清爭議合同中的語言含義?！綠. H. Treitel，The Law of Contract，Sweet & Maxwell，2003，p.197.】其一，如果當(dāng)事各方在先期談判中就合同的詞語或條款的含義達成了協(xié)議或達成了共識而賦予其商定的意義，法院應(yīng)當(dāng)允許采納先期談判的證據(jù)以解釋合同文本的意義。法院的任務(wù)是使該意思生效，而不管表面上這些詞語是否含混不清?！綝avid McLauchlan， Contract Interpretation： What Is It About， Sydney Law Review，Vol.31：3，p.24（2009）.】因為這是一個理性人在尋找確定雙方對詞語合理理解的含義時所采用的方法?！荆?007］ EWHC 409 at ［32］.】其二，如果先期允諾能夠使法官將其自身置于與執(zhí)行契約前當(dāng)事人所在的相同的“事實矩陣”中，此時先期允諾應(yīng)被采納以幫助法官重塑合同法律關(guān)系。這是基于，合同解釋的目標(biāo)是控制人類行為，即締約方的行為。因此，在確定和解釋合同條款時，法院應(yīng)尊重締約方的“合理期待”?！綟. A. Farnsworth， “Meaning” in the Law of Contracts，Yale Law Journal，Vol.76： 939，p.942（1967）.】與交易有關(guān)的環(huán)境因素，包括書面文件、口頭陳述、雙方表現(xiàn)其意思的行為以及雙方締約前的談判活動和交易過程、履行過程或慣例都是重塑當(dāng)事人決定背景的“事實矩陣”。合同解釋對意義的確定，需要法官在具有相同背景知識的情況下評估當(dāng)事方的合理期待。需要注意的是，先期允諾的內(nèi)容同合同文書不存在沖突，同合同文書共同發(fā)揮約束力。如果先期允諾的內(nèi)容同合同文書內(nèi)容不一致甚至相沖突，此時不允許先期允諾對合同文書進行修正。

2.填補合同漏洞

合同訂立過程中當(dāng)事人往往在若干條款上表示同意，但就一些條款可能會未經(jīng)考慮或未予書面表達，這雖不一定妨礙可執(zhí)行合同的存在，但可能存在合同不完整的空白，即以現(xiàn)有合同條款無法確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的情形，此時，先期允諾可作為填補合同漏洞的輔助工具，填補不完全完整的書面合同的空白。例如，雙方就貨物銷售達成協(xié)議，而未規(guī)定交貨時間、地點或付款時間，此時，如果存在雙方在簽訂合同前商定了確定的付款和交貨時間或交貨地點的允諾，該允諾應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。此外，合同對法律通常默示條款的事項未作規(guī)定的，可以提供口頭證據(jù)支持或者反駁通常的默示條款。【G. H. Treitel，The Law of Contract，Sweet & Maxwell， 2003，p.195.】需要強調(diào)的是，作為填補合同漏洞的先期允諾主要為合同的非必要條款，因為進行合同漏洞填補作業(yè)的前提在于，合同漏洞的存在不影響合同的成立，亦即“合同漏洞為合同的非必要之點”【參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第217頁。】。同時，用于填補合同漏洞的先期允諾應(yīng)當(dāng)同合同內(nèi)容一致，與書面合同內(nèi)容矛盾的證據(jù)不能用于填補漏洞。

（三）先期允諾解釋合同條款的法律后果

1.解釋合同文本時的法律后果

允許先期允諾解釋合同文本主要發(fā)生在對合同文本的理解有爭議的情況下，例如，合同文本出現(xiàn)模棱兩可、不確定或荒謬的情況。通常先期允諾解釋合同文本主要基于三類情況：其一，當(dāng)事人在先期談判中達成共識，賦予合同詞語、條款含義以商定意義；其二，當(dāng)事人在先期談判中，未就該先期允諾達成共識，但該允諾對于解釋合同歧義和不確定之處具有解釋效力；其三，先期允諾作為合同的訂立背景，能夠為法院判定當(dāng)事人的真實意圖提供影響理性人理解文書語言的“事實矩陣”。合同文本的解釋本身為確定合同詞語、條款的含義及當(dāng)事人意圖的作業(yè)過程，其法律約束力來源在于是否經(jīng)由合同解釋作業(yè)創(chuàng)設(shè)路徑為合同增設(shè)特定法律義務(wù)。如若先期允諾在解釋合同文本的過程中，基于解釋作業(yè)而創(chuàng)設(shè)了特定法律義務(wù)，例如，經(jīng)由先期允諾對于合同文本的解釋，明晰或增設(shè)了合同義務(wù)，則該義務(wù)本身經(jīng)由先期允諾對合同文本的解釋獲得法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)義務(wù)內(nèi)容履行義務(wù)，否則受諾人可要求強制履行、損害賠償或解除合同。當(dāng)先期允諾作為合同解釋的輔助工具，僅明晰合同文字、條款的含義，未由此創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)時，先期允諾對合同文本的解釋不產(chǎn)生具有強制力的法律后果。

2.填補合同漏洞時的法律后果

《民法典》第510條規(guī)定了合同約定不明時所允許的法律補救措施。在合同未約定或約定不明的情況下，先期允諾可以作為填補合同漏洞的輔助工具，填補不完全完整的書面合同的空白。通常情況下，法官在進行合同漏洞填補作業(yè)時，可先要求當(dāng)事人對該漏洞內(nèi)容予以協(xié)議補充。因此，如果當(dāng)事人在合同訂立前的允諾涉及合同中需填補的漏洞內(nèi)容，且雙方對此允諾達成合意，則可以借由該允諾解釋合同，填補合同漏洞。如若當(dāng)事人在先期談判中未就其允諾達成一致，但該先期允諾能夠發(fā)揮填補合同空白的功能，則法官亦可將先期允諾作為填補合同漏洞的工具。應(yīng)當(dāng)看到，進行合同漏洞填補作業(yè)的前提在于，“合同漏洞為合同的非必要之點”，【參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第217頁?！坎荒芤驗樵摋l款的欠缺而導(dǎo)致合同不能成立。在合同根本不成立的情況下，也就不存在所謂的合同漏洞問題，更沒有進行合同漏洞填補作業(yè)的必要，因此，需要填補漏洞的主要為合同的非必要條款。【參見王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第421頁。】由此，對于因填補漏洞進入合同內(nèi)容的先期允諾的違反，受諾人可以主張違約責(zé)任，但原則上不能要求解除合同，可主張強制履行，或就因允諾人行為造成的損失主張損害賠償。需要注意的是，為此目的而被接受的先期允諾并不能改變書面文書或與書面文書相矛盾，它只是使法院能夠通過添加書面文書中根本沒有表達的內(nèi)容來填補合同漏洞。

六、結(jié)語

現(xiàn)代合同法中意志理論的貧困與形式主義的式微決定了當(dāng)事人的意思與合同的形式不再是促成合同產(chǎn)生法律約束力的唯一的、無條件的因素。附加于當(dāng)事人合意之上的物質(zhì)性因素，為合同緣何具有法律約束力提供了本源性的解釋，亦為先期允諾法律約束力的產(chǎn)生提供了正當(dāng)性依據(jù)。面對司法實踐對于先期允諾規(guī)則設(shè)置的強烈需求，立足于先期允諾的不同形態(tài)形成多元解釋論視角，以為法官甄別、篩選可具法律約束力的先期允諾提供適當(dāng)明確的指引，是為法律的功用和價值所在，亦是現(xiàn)代民法精神與自治性格的應(yīng)有之義。