柳飛

關(guān)鍵詞：定制軟件；著作權(quán)；保護(hù)；侵權(quán)

1 定制軟件和定制軟件著作權(quán)的基本界定

應(yīng)用軟件行業(yè)發(fā)展至今，在軟件產(chǎn)品類型方面，按照其所針對(duì)客戶的多寡和客戶需求是否特殊，分為一般軟件和定制軟件。一般軟件面對(duì)的客戶群和客戶數(shù)量多，能夠滿足客戶日常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、工作等需求，客戶需求共性大、軟件通用性強(qiáng)，典型的如WPS辦公軟件、Photoshop圖形處理軟件、QQ等通信軟件、各類殺毒軟件、各類視音頻播放軟件等。定制軟件面對(duì)的客戶總體數(shù)量不小，但每個(gè)客戶的需求差異大，需要根據(jù)客戶的需求為其“量身打造”，軟件通用性不強(qiáng)，一般僅能夠滿足特定客戶的特殊需求。定制軟件著作權(quán)是伴隨著定制軟件自然生成的一種著作權(quán)類型。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，結(jié)合定制軟件的特性，定制軟件著作權(quán)可以理解為在計(jì)算機(jī)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性[1]、功用性、滿足特定客戶特殊需求，能夠在計(jì)算機(jī)（包括智能移動(dòng)終端）系統(tǒng)上運(yùn)行，并能以一定形式表現(xiàn)的程序（集）、界面展示及相關(guān)文檔等智力成果。

2 定制軟件著作權(quán)的表現(xiàn)形式

定制軟件和一般軟件相比而言，在編程思想、編程技術(shù)、編程語(yǔ)言、底層邏輯等方面不存在過(guò)多差異，不同之處，如前所述，在于用戶的需求。一個(gè)完整的軟件，通常包括源程序、操作界面、相關(guān)文檔等，結(jié)合定制軟件的特殊性和與一般軟件的共性，定制軟件著作權(quán)主要有以下幾種表現(xiàn)形式。

2.1 源程序形式

源程序以源代碼（集）的形式表現(xiàn)。源代碼（集）通常由字母、數(shù)字、文字、符號(hào)等組成，在反映程序設(shè)計(jì)語(yǔ)言規(guī)范性的同時(shí)，能夠反映源程序編寫者的邏輯思維、編寫能力、編寫習(xí)慣、創(chuàng)造能力等智力因素。按照我國(guó)現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀和保護(hù)實(shí)踐，通常將計(jì)算機(jī)軟件（包括軟件中的源程序和源代碼（集）） 視為與文字作品相平行的一種作品。源程序和源代碼（集）雖然具有一定的文字符號(hào)外觀，但與《著作權(quán)法》第三條第（七）項(xiàng)除外的其他七類作品（文字、口述、曲、藝、雜、美術(shù)、建筑、攝影、視聽(tīng)等作品）有著本質(zhì)的不同。一是源程序和源代碼（集）雖然具有文字符號(hào)外觀，但不具備文字藝術(shù)方面的語(yǔ)法特征，每一行或每幾行代碼僅代表編寫者讓計(jì)算機(jī)執(zhí)行某個(gè)（些）指令，不對(duì)外表達(dá)一定的觀點(diǎn)立場(chǎng)，且非專業(yè)人士無(wú)法看懂。而其他七類作品，無(wú)論表現(xiàn)為文字、形象、聲音、光影、技藝等何種形式，在表達(dá)上大多具有一定的觀點(diǎn)立場(chǎng)和主觀思想性，一般人通過(guò)眼、耳、大腦等感覺(jué)器官接收到這些形式的信息以后，能夠在內(nèi)心產(chǎn)生一定反應(yīng)，對(duì)其做出感受或理解。質(zhì)言之，以類似于文字作品著作權(quán)的形式，僅從文字、符號(hào)、字母等的外觀表達(dá)上對(duì)軟件尤其是對(duì)源程序和源代碼（集）進(jìn)行保護(hù)，并不能完全起到應(yīng)有的保護(hù)效果，源代碼（集）、數(shù)據(jù)等構(gòu)成的程序所反映的軟件的功用價(jià)值、生產(chǎn)價(jià)值等創(chuàng)造性價(jià)值，是不能被完全保護(hù)和照料到的。因此，實(shí)踐中才會(huì)有專利、商業(yè)秘密等方式對(duì)軟件權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的理論和實(shí)踐。

2.2 美術(shù)作品形式

大眾使用的一般軟件，很多具有多套符合美術(shù)作品特征的、可視化的操作界面，俗稱“皮膚”，如網(wǎng)頁(yè)瀏覽軟件、視聽(tīng)軟件、通信軟件等，一般內(nèi)嵌有多套觀賞性的操作界面，可以供用戶選擇使用。再如游戲軟件當(dāng)中的角色“皮膚”，也是以美術(shù)作品的形式呈現(xiàn)的。不同于一般軟件，定制軟件一般面向特定用戶，在界面“皮膚”上所下“工夫”可能不如一般軟件，但也有至少一套可視化的操作界面。如果該操作界面符合美術(shù)作品的特征，具有觀賞性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性，在視覺(jué)上能夠呈現(xiàn)一定的美感，便可以認(rèn)為該操作界面屬于美術(shù)作品。從《著作權(quán)法》的立法目的來(lái)看，并不排斥軟件著作權(quán)人等權(quán)利人設(shè)計(jì)具有美感、符合美術(shù)作品特征的操作界面，而將這些操作界面界定為美術(shù)作品予以保護(hù)在實(shí)踐中也有先例，具有可操作性。2019年北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“騰訊公司與青曙公司著作權(quán)糾紛一案”，原告騰訊公司訴被告青曙公司制作的“吹牛”軟件中的“紅包開(kāi)啟頁(yè)”，與騰訊公司“微信紅包”相關(guān)頁(yè)面高度重合，侵犯了其著作權(quán)[2]。一審法院審理認(rèn)為，騰訊的紅包在圖形、顏色等整體頁(yè)面設(shè)計(jì)等方面，均體現(xiàn)了較強(qiáng)的創(chuàng)意，展現(xiàn)了美學(xué)價(jià)值，系美術(shù)作品。被告“吹?！避浖械娜铍娮蛹t包與騰訊的作品高度相似，侵害了騰訊的著作權(quán)[3]，應(yīng)予停止侵害、賠償損失及合理開(kāi)支。從以上案例可以看出，軟件操作界面如果具有美學(xué)意義，具有獨(dú)創(chuàng)性，展現(xiàn)了創(chuàng)作者的構(gòu)思，是可以被認(rèn)定為美術(shù)作品，從而享有美術(shù)作品著作權(quán)。如果他人制作高度相似的界面，則有可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

2.3 文字作品形式

定制軟件除了代碼（集）、數(shù)據(jù)、操作界面之外，一般還包括和程序相關(guān)的文檔。這些文檔，有的起著說(shuō)明書的作用，如說(shuō)明軟件的功能、結(jié)構(gòu)、框架、維護(hù)、升級(jí)、缺陷修復(fù)、質(zhì)保、數(shù)據(jù)參數(shù)等；有的起著告知相關(guān)事項(xiàng)的作用，比如告知用戶使用事項(xiàng)、注意事項(xiàng)、侵權(quán)事項(xiàng)、法律責(zé)任事項(xiàng)等。文檔是定制軟件的重要組成部分，是用戶了解軟件、知曉相關(guān)事項(xiàng)的關(guān)鍵，因其具有可讀性，一般人讀之亦可以理解，所以其性質(zhì)屬于文字作品，具有文字作品的大部分特征。定制軟件的文檔和一般文字作品的區(qū)別在于，在思想觀點(diǎn)和立場(chǎng)等的表達(dá)方面，較一般文字作品有差距，軟件文檔更加注重對(duì)軟件本身及相關(guān)事項(xiàng)的說(shuō)明、解讀、提示，讀之相對(duì)枯燥。從這一點(diǎn)來(lái)看，此類文檔在思想的表達(dá)方面確實(shí)存在一定缺陷。雖然對(duì)于文字作品而言，著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，但是表達(dá)本身也需反映一定的思想，如果軟件文檔僅是對(duì)軟件相關(guān)功能的簡(jiǎn)單描述，在篇幅、字?jǐn)?shù)很有限的情況下，是很難認(rèn)定為文字作品的。另外一方面，軟件文檔可能按照一定的體例編排，分章節(jié)進(jìn)行匯編（類似于教科書或者論文等），在文字體量、體系編排均比較豐富的情況下，則認(rèn)定為文字作品或匯編作品的可能性較大。

3 定制軟件權(quán)利的保護(hù)方式

定制軟件的定制性僅體現(xiàn)在用戶端，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利登記、保護(hù)和審查而言，不存在定制或非定制的差別。因此，在定制軟件權(quán)利保護(hù)方面，其和一般軟件享有同等的權(quán)利。雖然就軟件著作權(quán)申請(qǐng)和登記而言，軟件著作權(quán)登記機(jī)關(guān)不會(huì)給軟件著作權(quán)人分別頒發(fā)源程序、文字作品等幾種類型的著作權(quán)登記證書，但在實(shí)際審查中，卻是分開(kāi)進(jìn)行審查，審查通過(guò)則登記為一個(gè)軟件著作權(quán)。以下便從審查的角度予以分析論述。

3.1 文字作品式的保護(hù)

文字作品式的保護(hù)主要針對(duì)定制軟件的源程序和文檔，是軟件著作權(quán)審查和登記機(jī)關(guān)關(guān)注的核心。一個(gè)定制軟件，在源程序方面和文檔方面是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否能體現(xiàn)一定的功用和性能，是否在功用、性能等方面較此前同類軟件具有創(chuàng)新和進(jìn)步，是登記機(jī)關(guān)審查的重點(diǎn)。在前述審查方面，需要相關(guān)審查人員具有一定的計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)知識(shí)或背景。與此同時(shí)，對(duì)于源程序、文檔等的外在表現(xiàn)形式方面，是否和已有軟件雷同，通俗講即代碼和文檔是否原封不動(dòng)地抄襲，也是審查重點(diǎn)。在權(quán)利主體因軟件著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題發(fā)生糾紛訴諸法律時(shí)，源代碼（集）、文檔雷同與否，常常是判斷侵權(quán)與否的關(guān)鍵。

3.2 美術(shù)作品式的保護(hù)

如前述，軟件著作權(quán)主要保護(hù)軟件的代碼和相關(guān)文檔。如果申請(qǐng)人想對(duì)定制軟件的操作界面予以保護(hù)，則可以考慮申請(qǐng)美術(shù)作品著作權(quán)。前提是該軟件的操作界面完全具有美術(shù)作品的特征，具有獨(dú)創(chuàng)性，否則很難通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查。對(duì)于定制軟件的操作界面，要想在藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性方面取得效果，需要軟件編寫者具有一定的美術(shù)功底，而這一點(diǎn)對(duì)很多軟件編寫者而言是比較困難的。而在以公司為單元的軟件企業(yè)，通常是通過(guò)招聘軟件技術(shù)人員和UI界面設(shè)計(jì)人員同步參與軟件制作的方式解決這一問(wèn)題，即所謂程序員和“美工”分工負(fù)責(zé)、互相配合。從這一點(diǎn)來(lái)看，如果定制軟件權(quán)利人想要對(duì)操作界面進(jìn)行美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)，無(wú)疑需要有美術(shù)功底的設(shè)計(jì)者加入。

3.3 商業(yè)秘密式的保護(hù)

僅依靠著作權(quán)對(duì)定制軟件進(jìn)行保護(hù)存在弊端，著作權(quán)保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的缺陷也體現(xiàn)在定制軟件上。申請(qǐng)人對(duì)定制軟件申請(qǐng)著作權(quán)保護(hù)，意味著要公開(kāi)該軟件的部分代碼。這就導(dǎo)致該軟件的部分技術(shù)思想內(nèi)容被公眾知曉。一款軟件是否具有價(jià)值，最關(guān)鍵要看其技術(shù)思想。如果技術(shù)思想被公眾部分或全部知曉，專業(yè)人士便能很快編寫出類似功能的軟件，同時(shí)規(guī)避侵權(quán)。此外，一些企業(yè)、單位，因其性質(zhì)特殊，不宜就定制軟件申請(qǐng)著作權(quán)保護(hù)，但又擔(dān)心被非法利用，也亟待一種替代或更加穩(wěn)妥的保護(hù)方式。而采取商業(yè)秘密方式對(duì)定制軟件進(jìn)行保護(hù)，不失為一種切實(shí)可行的辦法[4]。對(duì)定制軟件而言，著作權(quán)保護(hù)的是該軟件的源程序、目標(biāo)程序和文檔中的相關(guān)表達(dá)。而依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，商業(yè)秘密保護(hù)的立足點(diǎn)不在于程序或文檔是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而是保護(hù)軟件中可能構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，這些信息包括但不限于思想、設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)、方法、報(bào)告等。如前述，無(wú)論是一般軟件還是定制軟件，其技術(shù)思想及落到實(shí)處的可運(yùn)行程序，是軟件價(jià)值和可獲利益性的源泉。就此方面而言，商業(yè)秘密保護(hù)方式更具優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，商業(yè)秘密保護(hù)理論上無(wú)期限限制、無(wú)須復(fù)雜的申請(qǐng)審批程序、無(wú)須公開(kāi)軟件核心內(nèi)容、不要求定制軟件已開(kāi)發(fā)完成等優(yōu)勢(shì)，這對(duì)定制軟件保護(hù)而言也是重大利好。當(dāng)然，并非說(shuō)商業(yè)秘密保護(hù)方式就一定優(yōu)于著作權(quán)保護(hù)，采取何種方式保護(hù)，還要結(jié)合具體情況綜合判斷，也可以兩種保護(hù)方式結(jié)合使用。

4 防止定制軟件著作權(quán)侵權(quán)的建議

4.1 避免直接抄襲他人軟件代碼、文檔

現(xiàn)實(shí)中，對(duì)定制軟件有需求的一般有企業(yè)、高校等。企業(yè)基于其個(gè)性化的管理經(jīng)營(yíng)模式、提高生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)效率、保密等各種原因，在市場(chǎng)上無(wú)法找到匹配的應(yīng)用軟件時(shí)，便會(huì)傾向于定制軟件。高?；诮虒W(xué)、科研等需要，也會(huì)經(jīng)常定制軟件。而面向企業(yè)、高校這樣的定制軟件需求群體，為其提供定制服務(wù)的多是中小企業(yè)。中小軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)，尤其是小軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)，其一個(gè)特點(diǎn)是軟件開(kāi)發(fā)高度依賴于一個(gè)或幾個(gè)技術(shù)骨干，一旦骨干離場(chǎng)，定制軟件后續(xù)的開(kāi)發(fā)、維護(hù)、升級(jí)、缺陷修復(fù)等，將呈現(xiàn)無(wú)人接手或者短時(shí)間無(wú)人接手的狀況，會(huì)極大拖延軟件開(kāi)發(fā)進(jìn)度，給客戶帶來(lái)不必要的延誤或麻煩[5]。而大型軟件企業(yè)資金雄厚，更加愿意投入巨額資金去研發(fā)那些客戶面廣、適用性和通用性強(qiáng)的軟件，對(duì)面向小眾的定制軟件并不會(huì)過(guò)多關(guān)注。現(xiàn)實(shí)中，存在這樣一種情況：當(dāng)客戶需要定制軟件，找到軟件定制企業(yè)時(shí)，個(gè)別企業(yè)基于利潤(rùn)、時(shí)間等各種考慮，會(huì)擅自利用市場(chǎng)上已經(jīng)存在的軟件進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)。這個(gè)過(guò)程中，可能就會(huì)涉及照搬照抄已有軟件的代碼、文檔等情況?？蛻舯疽詾閺能浖_(kāi)發(fā)企業(yè)那里買到的是量身定做的原創(chuàng)軟件，結(jié)果最終發(fā)現(xiàn)是“山寨”或者高度模仿的已有軟件。因?yàn)樵诳蛻敉浖_(kāi)發(fā)企業(yè)簽署軟件定制合同時(shí)，一般會(huì)約定定制軟件著作權(quán)和所有權(quán)歸客戶所有，所以可能會(huì)出現(xiàn)軟件侵權(quán)時(shí)，客戶作為被起訴方到法院受審，賠償起訴方損失的情況?？蛻艉纹湓┩鳎恳虼?，一方面，建議定制軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)能夠尊重他人智力成果，下功夫開(kāi)發(fā)原創(chuàng)軟件，避免抄襲。一方面，建議客戶和軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)簽署軟件定制合同時(shí)，能夠就定制軟件著作權(quán)侵權(quán)、賠償、追償?shù)葐?wèn)題約定清楚，避免無(wú)故“背鍋”。

4.2 慎用反向工程還原已有軟件程序

反向工程（又稱反向或逆向技術(shù)），是一種產(chǎn)品設(shè)計(jì)技術(shù)再現(xiàn)過(guò)程。就定制軟件而言，即對(duì)標(biāo)定制軟件需要實(shí)現(xiàn)的功能，對(duì)已有類似軟件進(jìn)行逆向分析及研究，從而演繹并得出該軟件的設(shè)計(jì)思路、技術(shù)思想、編寫流程、整體框架、功能功用等要素，以編寫出功能相近，但又不完全一樣的定制軟件。逆向工程源于商業(yè)和軍事領(lǐng)域，對(duì)推動(dòng)科技發(fā)展有正向作用。在定制軟件過(guò)程中使用反向工程不失為一種策略，但如果過(guò)度使用，尤其是對(duì)反向工程所得結(jié)果不加掩飾和消化吸收而直接應(yīng)用，極有可能造成軟件著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題。從而給軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)、客戶帶來(lái)訴爭(zhēng)和麻煩。

4.3 慎用避開(kāi)保護(hù)性技術(shù)措施的手段

《著作權(quán)法》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中均規(guī)定了故意避開(kāi)或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的侵權(quán)行為?！吨鳈?quán)法》所規(guī)范的技術(shù)保護(hù)措施大體分為兩類：一類是訪問(wèn)控制技術(shù)措施，如禁止訪問(wèn)軟件后臺(tái)、采取一定防護(hù)手段防止他人粘貼復(fù)制軟件代碼、文檔技術(shù)等措施[6]。另一類是保護(hù)著作權(quán)人專有權(quán)利的技術(shù)措施，如在計(jì)算機(jī)操作界面中嵌入醒目圖樣、水印、商標(biāo)等。規(guī)避技術(shù)措施獲取已有軟件的核心內(nèi)容，一定程度上是在非法剝奪已有軟件權(quán)利人從他人使用該軟件時(shí)獲得收益的正當(dāng)利益，具有理論上的非難可能性和實(shí)踐中的利益侵害性和可制裁性。因此，避開(kāi)保護(hù)性技術(shù)措施雖然在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)用比較普遍，但還是應(yīng)當(dāng)注意應(yīng)用和界限和底線，出于公益、自行研究、教學(xué)等目的時(shí)，可以選擇性使用，但是為了商業(yè)目的和獲利等需求時(shí)，則建議慎重使用。

5 結(jié)束語(yǔ)

目前，國(guó)內(nèi)對(duì)定制軟件系統(tǒng)著作權(quán)的專門研究很少，以“定制軟件著作權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，幾乎檢索不到相關(guān)文獻(xiàn)。此項(xiàng)研究能夠形成的一個(gè)重要原因，是在實(shí)際工作中遇到了大量的學(xué)校和校外軟件開(kāi)發(fā)公司簽署軟件定制合同，委托第三方開(kāi)發(fā)軟件等情況。針對(duì)學(xué)校同校外公司簽署合同、履行合同、開(kāi)發(fā)軟件、驗(yàn)收、后期維護(hù)等過(guò)程中遇到的一些實(shí)際情況和問(wèn)題，進(jìn)行歸納和整理后，結(jié)合定制軟件著作權(quán)的研究現(xiàn)狀、法律規(guī)定和相關(guān)司法判例等，形成了此項(xiàng)研究成果。就項(xiàng)目而言，此項(xiàng)研究成果已完成，但就解決實(shí)際問(wèn)題而言，后續(xù)研究尚有必要。隨著人工智能的不斷演化，軟件開(kāi)發(fā)將變得更加智能，同時(shí)也更加復(fù)雜，要想進(jìn)一步研究，就需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力更深入地了解相關(guān)情況。因此，后續(xù)的相關(guān)研究將任重而道遠(yuǎn)。