桑濤　梁鵬程

一、基本案情

2020年11月，犯罪嫌疑人馬某在網(wǎng)上搜索到“USDT（泰達幣）”聊天群并加入，根據(jù)群內(nèi)火幣APP安裝教程下載注冊用于炒幣。其看到群內(nèi)有一則“有償尋求做USDT，提供銀行卡者優(yōu)先”廣告，遂與未知身份的信息發(fā)布者聯(lián)系，同意提供名下銀行卡幫助接收資金，按照對方要求購買USDT并提幣至指定虛擬錢包地址。案發(fā)后查明，自2021年1月14日至27日間，馬某銀行卡累計接收對方資金2000余萬元，先后30余次購買USDT并提幣轉(zhuǎn)移，其合計取得報酬3000余元。上述資金中查明有39萬余元系被害人汪某等人在網(wǎng)上被他人以“墊資刷單賺取傭金”的方式所騙。

到案后馬某供述開始就心存質(zhì)疑，猜測錢款可能有問題。對方能自行注冊火幣APP購買USDT，且流水一天上百萬，為何放心交其操作？并且對方曾威脅“不準私自吞錢，否則通過USDT找到住所”，其害怕，感到對方就是犯罪分子一類人。當銀行卡遭到司法凍結(jié)時，其確信所收錢款是他人犯罪所得。

二、分歧意見

本案事實清楚，但法律適用存在分歧。對馬某以虛擬貨幣交易轉(zhuǎn)移非法資金的行為如何定性，主要存在三種意見——“非法經(jīng)營罪”“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”。意見爭鳴反映出司法在規(guī)制虛擬貨幣轉(zhuǎn)移非法資金上的不同立場。

第一種意見認為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。馬某利用銀行賬戶接收錢款并使用虛擬貨幣轉(zhuǎn)移，構(gòu)成對大額資金的往來結(jié)算，扮演了金融機構(gòu)的角色。然而其作為自然人，無權申請支付結(jié)算的行政許可，未能獲得金融牌照，違反國家有關資金結(jié)算業(yè)務的規(guī)定，觸犯了刑法第225條第（三）項，屬于非法經(jīng)營。

第二種意見認為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。一是馬某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪活動；二是提供銀行卡接收錢款并以USDT方式轉(zhuǎn)移，屬于以收管資金的方式協(xié)助支持他人實施信息網(wǎng)絡犯罪活動，符合該罪行為形態(tài)，定性本罪較為適宜。

第三種意見認為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。一是馬某明知錢款屬于犯罪所得，系贓款；二是提供銀行卡并利用虛擬貨幣流通快、追蹤難等特點轉(zhuǎn)移隱匿；三是行為妨害了司法機關追訴犯罪。故從懲處贓物犯罪與妨害司法的角度評價，以本罪定性。

三、評析意見

上述定性爭議焦點可歸納為：以虛擬貨幣來轉(zhuǎn)移資金是否屬于“支付結(jié)算”這項金融特許范疇；轉(zhuǎn)移行為發(fā)生于上游犯罪既遂前還是既遂后；主觀“明知”內(nèi)容和犯意聯(lián)絡程度。在處理上，筆者同意第三種意見。具體分析如下：

（一）非法經(jīng)營罪之認定障礙

1.“資金支付結(jié)算”的規(guī)范理解

關于立法目的——維護特許經(jīng)營管理。非法經(jīng)營罪保護國家特許經(jīng)營管理制度，即國家為了公共利益和安全對特定行業(yè)的準入設定前置許可。第七次刑法修正時，增設了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”以打擊違規(guī)結(jié)算、擾亂金融秩序的行為。本罪定罪邏輯上大前提為“國家規(guī)定中設置了某項經(jīng)營業(yè)務須獲特定許可”，小前提是“未取得許可而實施了經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”，結(jié)論為“構(gòu)成非法經(jīng)營”［1］。本案馬某行為是否等同金融業(yè)資金結(jié)算，需對前置概念予以準確理解。

關于實質(zhì)內(nèi)涵——基于規(guī)范性文件的視角。該概念不能簡單以語義理解認為包含“支付”即可，必須立足當前司法、行政文件進行實質(zhì)探析。

最高檢在《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中明確指出“支付結(jié)算業(yè)務”是貨幣資金轉(zhuǎn)移服務，可看出行為要點在于“轉(zhuǎn)移資金”［2］。中國人民銀行2010年發(fā)布《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》第3條規(guī)定，“非金融機構(gòu)提供支付服務，應當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務許可證》，成為支付機構(gòu)。……未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務”，從而建立“支付結(jié)算”審批制度。并且，中國人民銀行1997年印發(fā)施行《支付結(jié)算辦法》，其中第3條明確將“資金支付結(jié)算”定義為“單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及資金清算的行為?！?/p>

至于何為“非法從事”，最高法、最高檢在《關于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《結(jié)算解釋》）予以了列舉式說明，如虛構(gòu)交易、虛開價格、提供結(jié)算賬戶套現(xiàn)等。

雖然上述各類文件關于“資金支付結(jié)算”的定義表述有所不同，但從實質(zhì)內(nèi)涵上理解，“資金支付結(jié)算”的核心要件存在一致性，均指向“給付與清算”，即必須存在資金轉(zhuǎn)移和結(jié)算清償。而關于“非法從事資金支付結(jié)算”的行為方式，雖然《結(jié)算解釋》存在兜底款項，但按照同類解釋規(guī)則，其他行為要被確定為“非法從事資金支付結(jié)算”，除具備常規(guī)要件如違反國家規(guī)定、擾亂社會管理秩序等之外，還須滿足“獨立經(jīng)營”“提供貨幣給付并進行資金清算”兩項實質(zhì)要件。［3］

綜上，圍繞“資金支付結(jié)算”的內(nèi)涵分析，本案馬某利用虛擬貨幣接收、轉(zhuǎn)移資金，使用的是銀行賬戶日常轉(zhuǎn)賬功能，其個人并未觸及資金轉(zhuǎn)移和結(jié)算清償。至于虛擬貨幣USDT，當前我國金融監(jiān)管部門否定了虛擬貨幣可作流通、支付等的一般等價物功能，并未賦予其法定貨幣地位，僅將之視作互聯(lián)網(wǎng)技術產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。因此，本案更不能以存在利用USDT的買賣、轉(zhuǎn)移，認定行為人構(gòu)成“支付結(jié)算”。

申言之，馬某購買USDT的過程，承擔資金給付與清算任務的仍然是持有正規(guī)金融牌照的商業(yè)銀行，其并未建立起獨立的第三方支付平臺開展資金結(jié)算，故不應納入非法經(jīng)營的刑事制裁視域。

（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定困境

此罪系刑法第287條之二規(guī)定，目的為打擊互聯(lián)網(wǎng)時代下為他人實施信息網(wǎng)絡類犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。理論界稱之為幫助行為正犯化。當前，利用網(wǎng)絡實施的犯罪活動趨向鏈條化、產(chǎn)業(yè)化，上游犯罪嫌疑人常常難以及時到案，而且行為人之間意思聯(lián)絡淺，此罪可以解決部分難以成立共同犯罪的幫助者的刑事責任認定難題。

司法實務中，本罪難點主要在于主觀明知要件，對“明知”內(nèi)涵的理解與適用將影響到罪與非罪、此罪與彼罪的界分。傳統(tǒng)刑法理論對“明知”的要求是對犯罪行為性質(zhì)目的等有明確認知，但在網(wǎng)絡犯罪中，很多幫助者與被幫助者之間不知身份和目的。在此情況下，對“明知”的內(nèi)涵確立當重新思考。

1.“明知”內(nèi)涵及認定方式

筆者認為，本罪“明知”不應限定于“明確知道”，需要擴張性解讀納入“應當知道”。“應當知道”屬于刑事推定規(guī)則適用的認定結(jié)果，其在實體意義上與“明確知道”具有同等意義，既屬于司法用語，也包含實體法用語屬性。如何建立規(guī)范的推定規(guī)則來確定“明知”，是“刑事推定”這一概念在理論界一直獲得關注研究的難點所在。

2019年10月，最高法、最高檢在《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條建立了七種可以推定“應當知道”的情形。緊接著，最高法刑事審判第三庭、最高檢第四檢察廳、公安部刑事偵查局在2022年《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》又對“明知”的判定提出更為審慎要求，例如堅持主客觀相一致原則，結(jié)合認知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡犯罪行為人的關系、提供技術支持或幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，以及供述等因素，同時注重聽取行為人辯解并判斷合理與否綜合認定。推定規(guī)則的不斷創(chuàng)建，有效應對了信息網(wǎng)絡類犯罪主觀要件證明困境。

2.“明知”的具體程度

在本罪和上游共同犯罪區(qū)分上，實施者和幫助者若事先有明確犯意聯(lián)絡，則幫助對于實行的從屬性較高，以共犯處理更為合適；若聯(lián)絡較疏，幫助者不知上游犯罪具體故意時，從屬性較低，對幫助行為單獨處理，不僅打擊及時，也達到罪刑均衡。

具體到本案，馬某缺乏對“利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的“明知”。馬某供述遭到威脅時，其意識到對方應該就是犯罪分子，但并未表明知曉對方利用信息網(wǎng)絡實施犯罪。而且從客觀角度分析，雙方通過網(wǎng)絡聯(lián)系，處于陌生關系，交流內(nèi)容為購幣提幣，未形成穩(wěn)定合作關系；馬某也無信息網(wǎng)絡違法犯罪前科劣跡，提供幫助的時間較短，獲利較少。綜合上述主客觀條件，難以推定其主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪。

（三）贓物犯罪懲處視角——掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用

1.設立目的——懲治妨害司法追贓的行為

掩飾、隱瞞犯罪所得罪為《中華人民共和國刑法修正案（六）》對原第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪修改后形成，客體為司法機關查明犯罪事實，追繳犯罪所得的活動。目的是懲治妨害司法追贓的行為。犯罪所得不僅可作為物證用于查清犯罪，而且刑法第64條規(guī)定違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。因此，一旦犯罪所得贓款贓物被轉(zhuǎn)移、隱匿，必將給司法機關追訴犯罪、追贓追繳造成妨害。［4］

2.“明知”要件

構(gòu)成要件上，本罪主觀方面要求行為人明知財物為他人犯罪所得。該明知實質(zhì)上也分為“確定性明知”和“可能性明知”，其中“確定性明知”即行為人對贓物性質(zhì)有確定性認識；“可能性明知”則是認識到系贓物的可能性。通常認為，只要是以普通人思維將交易時間、地點、環(huán)境、價格綜合考慮，進而推斷出可能為犯罪所得就可以認定。［5］行為人認識到接收、轉(zhuǎn)移的是上游犯罪所得贓款贓物即可，至于具體來源在所不問。

3.掩飾、隱瞞贓款的主客觀一致

馬某現(xiàn)有供述證實其主觀上已經(jīng)能夠意識到所接收款項為他人贓款，換虛擬貨幣轉(zhuǎn)移顯然在隱匿去向。尤其在遭到威脅及賬戶凍結(jié)時，結(jié)合資金數(shù)額、購幣次數(shù)、提幣轉(zhuǎn)移等，馬某作為普通人更能判斷資金性質(zhì)和交易目的；客觀上持續(xù)協(xié)助接收并采用USDT轉(zhuǎn)移隱匿，妨害了司法追訴。在此要注意的是，馬某利用虛擬貨幣的行為是在上游犯罪既遂后實施，對于司法追贓這一法益的侵害程度顯然更高。故以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定性，才能遵循罪刑相適應原則，準確界定責任。

最終，法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處被告人馬某有期徒刑3年，緩刑3年6個月，并處罰金人民幣8000元，支持了檢察機關的指控罪名與量刑建議。