儲(chǔ)銘銘

摘 要：在計(jì)算侵犯注冊商標(biāo)類犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)首先明確單次行為既未遂的標(biāo)準(zhǔn)。假冒商品是否因該行為進(jìn)入新的流通環(huán)節(jié)，是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為既未遂的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過假冒他人注冊服務(wù)商標(biāo)，成功招攬客戶預(yù)付款或接受服務(wù)，假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪行為已既遂。違法所得是行為人已經(jīng)獲得的利益，銷售金額和非法經(jīng)營數(shù)額可以是預(yù)期的，在同一案件里會(huì)出現(xiàn)違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定不同步情況。

關(guān)鍵詞：侵犯注冊商標(biāo) 既未遂 犯罪數(shù)額 違法所得

一、計(jì)算侵犯注冊商標(biāo)類犯罪數(shù)額面臨的問題

當(dāng)前，侵犯注冊商標(biāo)類犯罪數(shù)量快速增長，在社會(huì)分工越來越細(xì)化的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，該類犯罪呈現(xiàn)出生產(chǎn)、物流、銷售環(huán)節(jié)分離、上下線延長、受害人分布廣等特征，案發(fā)時(shí)往往存在犯罪行為完成一部分即被停止的情況。部分完成的生產(chǎn)、銷售行為對應(yīng)的商品、服務(wù)價(jià)值應(yīng)計(jì)入既遂數(shù)額還是未遂數(shù)額是司法實(shí)務(wù)中必須解決的問題。

［基本案情］2017年5月至2019年1月，被告人鄧某某明知從香港購進(jìn)的咖啡為假冒“星巴克”注冊商標(biāo)的商品，仍伙同他人以每件180元的價(jià)格，將21000余件假冒咖啡銷售給S食品公司，銷售金額383萬余元。同期，被告人陳某某、甄某某等從鄧某某處購入假冒“星巴克”咖啡后，使用偽造的授權(quán)文書，以S食品有限公司名義將19000余件假冒“星巴克”咖啡銷售給全國18個(gè)省份50余家商戶，銷售金額724萬余元，其中有部分咖啡已發(fā)至客戶，但貨款尚未收到。法院以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處S食品公司罰金320萬元；判處鄧某某、陳某某等5人有期徒刑5年至1年9個(gè)月不等，并處罰金。S食品公司、鄧某某等均未提出上訴，判決已生效。

對于本案，辯護(hù)人認(rèn)為，商品已銷售，但僅收到部分貨款，貨款未收到的部分事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。公訴人認(rèn)為，根據(jù)S食品公司內(nèi)部銷售流程，相關(guān)假冒商品已發(fā)至客戶，銷售行為已經(jīng)完成，應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，是否收到貨款不影響犯罪既遂的認(rèn)定。最高檢2022年發(fā)布的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)保障創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展典型案例之一“上海赤某教育科技有限公司、姚某假冒注冊商標(biāo)案”即假冒“LEGO”“樂高教育” 案，涉案上海赤某教育科技有限公司被查處時(shí)，存在收取培訓(xùn)課時(shí)費(fèi)但尚未提供服務(wù)的情況，對于該部分預(yù)收費(fèi)用是計(jì)入既遂數(shù)額還是未遂數(shù)額理論上也存在較大爭議，司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定所收取的課時(shí)費(fèi)均應(yīng)計(jì)入既遂數(shù)額。本文將從刑法既未遂理論、該類犯罪行為的特點(diǎn)、當(dāng)前打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事司法政策、上下游關(guān)聯(lián)犯罪行為的既未遂邏輯自洽等角度，對侵犯注冊商標(biāo)類犯罪各罪名涉及的非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額和貨值金額的認(rèn)定提供合理的計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)。

我國刑事法領(lǐng)域，將以一定數(shù)額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪稱為數(shù)額犯，將以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”為構(gòu)成要件的犯罪稱為情節(jié)犯。在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對刑法第214條作出修改前，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪以“銷售金額數(shù)額較大”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，系典型的數(shù)額犯。在數(shù)額犯中，“數(shù)額較大”通常是構(gòu)成犯罪的基本條件，可以將其稱之為基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額。［1］當(dāng)數(shù)額犯的基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)，能否像一般犯罪一樣構(gòu)成未遂在理論上存在爭議，比如銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中銷售金額5萬元入罪，那么銷售金額3萬元是不是犯罪未遂？否定說認(rèn)為，基礎(chǔ)型數(shù)額犯不存在犯罪未遂形態(tài)?？隙ㄕf則認(rèn)為，數(shù)額犯同樣可以因數(shù)額未達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)而成立未遂。2011年“兩高一部”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第8條規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰。上述規(guī)定明確了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪有未遂形態(tài)，以及未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，該類犯罪是否存在未遂問題已有定論?！啊兑庖姟冯m然沒有明確給出‘未銷售商品的貨值金額的定義，但從文意解釋的角度看，‘未銷售商品的貨值金額就是尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的價(jià)值金額，是針對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂的一個(gè)法律術(shù)語?！保?］筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對于這類所謂的數(shù)額犯，有必要區(qū)分“行為既未遂”與“犯罪既未遂”兩個(gè)概念。“行為未遂”指的是行為人實(shí)施的某一次行為未能得手，如與下家簽訂銷售1萬元的假冒貨物的合同，但未發(fā)貨也未收款；“犯罪未遂”指的是刑法第23條的規(guī)定的“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，如銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的未遂便是假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值達(dá)15萬元以上?！胺缸锛人臁焙汀靶袨榧人臁备拍顓^(qū)別同上。確定“行為既未遂”的標(biāo)準(zhǔn)，即某一次（筆）行為是否既遂，是“犯罪既未遂”認(rèn)定的前提。本文討論的是行為既未遂語境下侵犯注冊商標(biāo)類犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，即某一次（筆）犯罪數(shù)額是否應(yīng)計(jì)入該類犯罪三個(gè)罪名對應(yīng)的非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得（計(jì)入上述三項(xiàng)的均為既遂數(shù)額）、貨值金額（未遂數(shù)額）的問題。

二、既未遂語境下銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定

（一）存在的爭議

《意見》明確假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰。2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年知產(chǎn)司法解釋》）第9條第1款規(guī)定：“刑法第二百一十四條規(guī)定的‘銷售金額，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定分別明確了“假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售的”計(jì)入“貨值金額”，“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得”計(jì)入“銷售金額”。

上述規(guī)定看似明確，但面對復(fù)雜的案情，還存在適用爭議。如本文的銷售假冒“星巴克”咖啡案中，辯護(hù)人和公訴人對于發(fā)貨但未收款的部分是否應(yīng)計(jì)入銷售金額便產(chǎn)生分歧。銷售行為一般分為尋找客戶、談判、達(dá)成銷售合意、簽訂合同、付款、收款、發(fā)貨、收貨等環(huán)節(jié)，案發(fā)時(shí)會(huì)出現(xiàn)完成環(huán)節(jié)各異的情況。對于完成哪些環(huán)節(jié)可視為《2004年知產(chǎn)司法解釋》第9條第1款的“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后”，實(shí)踐中有的觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方以訂立合同等形式達(dá)成銷售合意，尚未實(shí)際履行的，不能把合同約定的金額認(rèn)定為銷售金額，但達(dá)成銷售合意一方實(shí)際履行的，如已經(jīng)交付商品或者已經(jīng)支付貨款的，則可計(jì)入銷售金額。學(xué)者劉憲權(quán)、吳允鋒合著的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù)》一書第7章“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪未完成形態(tài)問題研究”部分寫到，“銷售侵權(quán)、假冒產(chǎn)品犯罪屬于結(jié)果犯，盡管它與販賣毒品罪同樣都存在非法交易行為，但在既遂形態(tài)的掌握上，應(yīng)以將侵權(quán)、假冒產(chǎn)品的交付行為實(shí)施完畢為準(zhǔn)?！保?］而該書第9章“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定分析”部分在分析銷售金額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時(shí)認(rèn)為，“對于行為人與他人簽訂合同并預(yù)收貨款后，由于客觀原因而尚未發(fā)出假冒注冊商標(biāo)商品的情況，仍然應(yīng)當(dāng)將預(yù)售的貨款認(rèn)定為銷售金額”。［4］同一本著作，不同學(xué)者撰寫的內(nèi)容對此都持不同意見，可見對這一問題的認(rèn)識分歧較大。

（二）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為既未遂的標(biāo)準(zhǔn)

首先，假冒商品是否因行為人的行為進(jìn)入新的流通環(huán)節(jié)，是售假行為既未遂的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)置銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是為了規(guī)制將假冒商品推向市場流通的行為?！氨咀锴趾Φ氖菑?fù)雜客體，既侵害了他人注冊商標(biāo)的專用權(quán)，破壞了國家對商標(biāo)的管理制度，又損害了注冊商標(biāo)的信譽(yù)和消費(fèi)者的合法權(quán)益。”［5］該罪侵犯的是復(fù)合法益，包括商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益、不知情消費(fèi)者的權(quán)益及市場經(jīng)濟(jì)秩序，前面兩項(xiàng)是個(gè)人法益，市場經(jīng)濟(jì)秩序則是超個(gè)人法益，其中最核心的法益是商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益。商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益包括產(chǎn)品質(zhì)量等方面的商譽(yù)和預(yù)期市場份額，而對商譽(yù)的損害、市場份額的侵蝕，都是以假冒商品流通為前提，消費(fèi)者拿到產(chǎn)品便會(huì)對產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生判斷，也滿足了自己對特定產(chǎn)品需要?！?004年知產(chǎn)司法解釋》第9條第1款規(guī)定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，不管貨款是否收到，只要將假冒產(chǎn)品成功推向市場就是既遂，符合刑法學(xué)的既未遂理論。據(jù)此，在銷售假冒“星巴克”咖啡案中，公訴人的觀點(diǎn)，即發(fā)貨后無論是否收款，已發(fā)貨物價(jià)值均應(yīng)計(jì)入銷售金額，有了理論支撐。

其次，從提升打擊犯罪效率和從嚴(yán)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪角度出發(fā)，合理確定售假犯罪行為的著手、得逞節(jié)點(diǎn)。售假行為的著手、得逞必須具體、明確，才能給司法辦案提供指引。犯罪的著手表明法益處于現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)中。售假行為具有隱蔽性，往往追查到購買者的情形有限，大量案件都是查處到倉儲(chǔ)假冒貨物。為有效打擊該類犯罪，應(yīng)將假冒商品放在倉庫內(nèi)待售視為著手，持有待售的假冒商品，應(yīng)計(jì)入未遂的貨值金額，達(dá)到司法解釋規(guī)定的15萬元就應(yīng)入罪。犯罪的得逞，意味著對法益已產(chǎn)生實(shí)際危害，將假冒商品交付給下家或者消費(fèi)者，假冒商品因行為人行為進(jìn)入新的流通環(huán)節(jié)，自此對法益產(chǎn)生實(shí)際危害。此處的交付可依民商事領(lǐng)域交易慣例確定，如通過快遞方式發(fā)貨，貨物交給物流公司可視為交付。只要假冒產(chǎn)品已經(jīng)交付，便符合“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后應(yīng)得的違法收入”的規(guī)定，無論貨款是否收回，均應(yīng)計(jì)入既遂的銷售金額。

再次，比照關(guān)聯(lián)罪名分析?！兑庖姟返?條規(guī)定：“在計(jì)算...假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標(biāo)，其價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額?！痹摋l明確了假冒注冊商標(biāo)行為“即將附著”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)比嚴(yán)格意義上的既遂標(biāo)準(zhǔn)（使用他人注冊商標(biāo)行為完成）向前推進(jìn)了一步，體現(xiàn)了對侵犯注冊商標(biāo)犯罪的從嚴(yán)打擊原則。比照關(guān)聯(lián)罪名，“即將交付”可以作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為的從嚴(yán)打擊標(biāo)準(zhǔn)。按交易習(xí)慣，“即將交付”可以以“行為人已完成進(jìn)貨行為，并從下家或者消費(fèi)者處收到貨款”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。上文已經(jīng)分析，倉庫內(nèi)有假冒商品便可認(rèn)定已著手實(shí)施售假犯罪。收到貨款表明雙方已經(jīng)達(dá)成交易合意，行為人有交付假冒商品的高度可能性，且行為人已因此獲利，認(rèn)定為既遂符合一般人的認(rèn)知。

最后，基于上下游關(guān)聯(lián)犯罪行為的既未遂標(biāo)準(zhǔn)邏輯自洽角度分析。司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論售假人員的倉庫內(nèi)是否有貨，只要其以售賣假冒商品名義收取了貨款，便認(rèn)為其犯罪行為既遂，所收貨款應(yīng)計(jì)入銷售金額。筆者并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)，這不僅是因?yàn)樗痉ń忉屢?guī)定“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后應(yīng)得的違法收入”計(jì)入銷售金額，還因?yàn)殡y免會(huì)出現(xiàn)貨物都沒有生產(chǎn)出來便已經(jīng)預(yù)售款項(xiàng)的情況。此時(shí)，假冒產(chǎn)品源頭的生產(chǎn)者都未被認(rèn)定為既遂，而下游售假人員就被認(rèn)定為既遂，明顯違背常理。此外，應(yīng)注意的是，此種不能認(rèn)定為既遂的銷售假冒商品行為，也不能認(rèn)定為未遂行為，售假行為未遂必須執(zhí)行行為人持有貨物待售標(biāo)準(zhǔn)，行為人預(yù)收貨款，只能是為犯罪作準(zhǔn)備，可認(rèn)定為犯罪預(yù)備。

綜上，對于假冒商品已交付的，無論是否收到貨款，貨物價(jià)值均應(yīng)計(jì)入既遂的銷售金額；對于已預(yù)收貨款但尚未發(fā)貨的，預(yù)收的貨款應(yīng)慎重認(rèn)定為既遂的銷售金額，只有行為人持有待售的假冒商品，存在“即將交付”的高度可能性才可考慮認(rèn)定為行為既遂，其對應(yīng)的價(jià)值計(jì)入銷售金額。

三、既未遂語境下假冒注冊商標(biāo)罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定

《意見》第7條明確了假冒注冊商標(biāo)行為“即將附著”為既遂標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)置假冒注冊商標(biāo)犯罪目的在于懲治制假人員，只要生產(chǎn)出了假冒商品，無論售出與否都構(gòu)成既遂，因而判斷該類行為的既遂不用關(guān)注收款和發(fā)貨行為，其標(biāo)準(zhǔn)簡單明了，就是“即將附著”。但該罪名犯罪形態(tài)還有兩個(gè)問題需要進(jìn)一步明確，一是假冒注冊商標(biāo)罪未遂金額的認(rèn)定，以及其具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是假冒服務(wù)商標(biāo)入罪后，假冒服務(wù)商標(biāo)行為的既未遂標(biāo)準(zhǔn)如何把握，也就是本文提到的假冒“LEGO”“樂高教育” 案中爭議如何解決，預(yù)收的貨款能否認(rèn)定為既遂犯罪金額。

（一）假冒商品商標(biāo)的犯罪數(shù)額的認(rèn)定

目前關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件三部司法解釋和《意見》都沒有涉及假冒注冊商標(biāo)的未遂標(biāo)準(zhǔn)問題，這與已將假冒注冊商標(biāo)犯罪行為既遂標(biāo)準(zhǔn)向前推進(jìn)一步確定為“即將附著”有關(guān)，現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)行為已經(jīng)升格納入既遂予以處罰。

司法實(shí)踐中，存在一種爭議情形，即預(yù)收貨款但尚未生產(chǎn)假冒商品能否認(rèn)定為未遂行為。如果算作未遂行為，那么金額達(dá)到多少可以當(dāng)作未遂犯罪納入刑事處理。假冒商品商標(biāo)犯罪的實(shí)行行為是將標(biāo)識使用在假冒商品上，在貼附商標(biāo)標(biāo)識前的租賃廠房、購買機(jī)器、準(zhǔn)備原料、定制標(biāo)識等都是為此做準(zhǔn)備，應(yīng)認(rèn)定為預(yù)備行為。單純的收款行為，筆者認(rèn)為也僅能認(rèn)定為預(yù)備行為，因?yàn)榧倜白陨虡?biāo)罪保護(hù)的主要是權(quán)利人權(quán)益，在行為人尚未開始著手制造假冒產(chǎn)品而僅是收了貨款時(shí)，其損害的主要是購買者的權(quán)益，沒有對權(quán)利人權(quán)益造成現(xiàn)實(shí)、緊迫的危害。這種情況下，如果行為人收款時(shí)謊稱自己將交付的貨物系正品，即支付貨款的消費(fèi)者并非知假買假，且其欲銷售的假冒產(chǎn)品價(jià)值和所收貨款相差較大，則可考慮以詐騙罪定罪處罰。若消費(fèi)者系知假買假，只能對行為人以假冒注冊商標(biāo)犯罪預(yù)備犯進(jìn)行評價(jià)。對此類行為，把握處罰必要性時(shí)應(yīng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，懲治犯罪未完成形態(tài)要求其社會(huì)危害性達(dá)到了刑罰懲罰的程度，對照銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的未遂入罪門檻，未遂數(shù)額至少達(dá)到其既遂標(biāo)準(zhǔn)的3倍以上，即行為人收款數(shù)額必須達(dá)到假冒注冊商標(biāo)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的3倍甚至更高才能考慮定罪處罰。

（二）假冒服務(wù)商標(biāo)的犯罪數(shù)額的認(rèn)定

筆者認(rèn)為關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋之所以沒有對“預(yù)收貨款了但尚未生產(chǎn)銷售假冒商品能否認(rèn)定為未遂行為”這種情況作出規(guī)定，主要是因?yàn)橹八痉▽?shí)踐中出現(xiàn)此類情形比較少，但假冒服務(wù)商標(biāo)入罪以后，情況不一樣了。在服務(wù)交易中，會(huì)員制、先付款后消費(fèi)的情況非常普遍。服務(wù)交易在提供服務(wù)與收受對價(jià)之間具有時(shí)空錯(cuò)位的特征，犯罪行為被查處時(shí)，往往存在已提供部分服務(wù)但尚未收受價(jià)款，或已收受價(jià)款但尚未提供服務(wù)的情況。

既遂的標(biāo)志是著手實(shí)施犯罪后得逞，對保護(hù)的法益產(chǎn)生了實(shí)際危害。假冒商品商標(biāo)犯罪中，涉案商標(biāo)附著或者即將附著于商品即對商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生實(shí)際侵害，而服務(wù)交易中，即便尚未提供或完全提供所宣傳的服務(wù)，行為人通過在廣告、宣傳單、招牌、門樓上使用假冒服務(wù)商標(biāo)吸引消費(fèi)者預(yù)支價(jià)款的行為，已構(gòu)成在服務(wù)上使用假冒商標(biāo)，是典型的“搭便車”經(jīng)營行為，對服務(wù)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生了實(shí)際侵害。因而，假冒他人服務(wù)商標(biāo)案件，對于已收取預(yù)付款但尚未提供或完全提供服務(wù)的，或已提供服務(wù)但尚未收款的，實(shí)際收取的數(shù)額以及應(yīng)收數(shù)額均應(yīng)計(jì)入既遂的犯罪數(shù)額。

此外，筆者認(rèn)為非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪行為的既未遂可參考假冒注冊商品商標(biāo)犯罪認(rèn)定，銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪行為的既未遂可參考銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪認(rèn)定，在此不再贅述。

四、既未遂語境下違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額的關(guān)系

根據(jù)上文分析，銷售假冒“星巴克”咖啡案中，已發(fā)貨但尚未收款的，對應(yīng)的貨物價(jià)值可計(jì)入銷售金額，但將對應(yīng)的貨物價(jià)值扣除成本后計(jì)算出的被告人能夠預(yù)期獲得的利潤，能否計(jì)入違法所得的問題，涉及到既未遂語境下違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額的關(guān)系問題。

《2004年知產(chǎn)司法解釋》第1條和第3條明確假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪可以以違法所得數(shù)額較大入罪，但自《刑法修正案（十一）》對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪條件由“銷售金額數(shù)額較大”修改成“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”后，“違法所得”概念及其計(jì)算方式備受關(guān)注，雖然關(guān)于如何計(jì)算違法所得即扣除哪些成本尚待司法解釋明確，但違法所得應(yīng)區(qū)別于銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額是確定的。司法解釋對侵犯注冊商標(biāo)類犯罪三個(gè)罪名的犯罪數(shù)額都規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，分別有非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得或者件數(shù)，但有一點(diǎn)是明確的，即犯罪行為符合某一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)便可按犯罪處理。目前理論和實(shí)務(wù)界均有共識的是如果犯罪行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在定罪量刑時(shí)，以超過入罪標(biāo)準(zhǔn)（或升格刑標(biāo)準(zhǔn)）較多的犯罪數(shù)額予以量刑，其他方面的數(shù)額作為酌定情節(jié)予以考慮。這里要討論的是既未遂語境下違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定是否同步的問題。

筆者認(rèn)為，侵犯注冊商標(biāo)類犯罪中違法所得必須是行為人已經(jīng)獲得的利益，沒有獲得的預(yù)期違法利益，不應(yīng)視為違法所得?！?004年知產(chǎn)司法解釋》第9條第1款在解釋“銷售金額”時(shí)，已經(jīng)區(qū)分所得和應(yīng)得的違法收入，所得和應(yīng)得在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域不是一個(gè)概念，這是衡量行為人犯罪行為社會(huì)危害的不同維度。最高法、最高檢《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法規(guī)定的“違法所得”，強(qiáng)調(diào)違法所得是已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)（財(cái)物）及其孳息。從普通民眾樸素認(rèn)知看，違法所得也應(yīng)該是已經(jīng)拿到手，受其掌控的財(cái)物。

因違法所得必須是已得利益，但銷售金額和非法經(jīng)營數(shù)額可以是預(yù)期的，因此在同一個(gè)案件中會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定不同步問題，下面結(jié)合具體情形予以分析。第一，已生產(chǎn)但尚未銷售。對于假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，如果僅僅是生產(chǎn)了產(chǎn)品，但尚未銷售的，可計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額，但不應(yīng)計(jì)入違法所得。第二，已發(fā)貨且已收款。在計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額或銷售金額的同時(shí)，可扣除應(yīng)扣除的成本后，同步計(jì)入違法所得。第三，已發(fā)貨但尚未收款。對于假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，已發(fā)貨但沒有收款，可計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額或銷售金額，但不應(yīng)計(jì)入違法所得，此時(shí)還是預(yù)期收益。第四，已收款但尚未發(fā)貨。此種情況最復(fù)雜，應(yīng)依據(jù)上文分析的計(jì)算銷售金額或者非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以確定，堅(jiān)持違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額同步認(rèn)定原則。對于假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，如果生產(chǎn)涉案商品或者標(biāo)識行為已完成（包括即將附著），則可同步計(jì)入，否則系預(yù)備行為；對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，只有已完成進(jìn)貨行為，倉庫內(nèi)有貨物，才能同步計(jì)算，否則系預(yù)備行為。