鄭飛

目前對非法行醫(yī)罪適用的全部分歧，主要來源于對“非法行醫(yī)”行為本身的理解。非法行醫(yī)罪具有“行醫(yī)”的外觀，其特殊性在于未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人冒充已經(jīng)取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的醫(yī)生行醫(yī)，其“非法性”的認(rèn)定必須依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，如2022年3月1日起施行的《中華人民共和國醫(yī)師法》（以下簡稱《醫(yī)師法》）和2017年修改的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。

非法行醫(yī)罪的客體要件

對于非法行醫(yī)罪侵犯的犯罪客體，學(xué)界存在著簡單客體說、復(fù)雜客體說與擇一客體說之爭。持簡單客體說的學(xué)者認(rèn)為，本罪所侵犯的客體為醫(yī)療管理秩序；持復(fù)雜客體說的學(xué)者又有三種不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是醫(yī)療管理秩序與生命權(quán)、健康權(quán)，是平行性的復(fù)雜客體；一種認(rèn)為公共衛(wèi)生是復(fù)雜客體中的主要客體，而醫(yī)療管理秩序是次要客體；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)療管理衛(wèi)生是主要客體，而公共衛(wèi)生是次要客體；擇一客體說認(rèn)為沒有出現(xiàn)就診人傷亡的情況下，非法行醫(yī)罪僅侵犯醫(yī)療管理秩序，否則就是醫(yī)療管理秩序與生命權(quán)或健康權(quán)的復(fù)合體。

上述觀點(diǎn)中，簡單客體說值得贊同。其他的觀點(diǎn)或者忽視了基本犯中犯罪客體的必然性的要求，或者混淆了基本犯罪構(gòu)成與派生犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系?；痉甘侨魏畏缸锍闪⒌淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)，解決了起刑點(diǎn)的問題。如果把犯罪客體作為解釋其他構(gòu)成要件如犯罪行為、危害結(jié)果的判斷依據(jù)，基本犯的犯罪客體則必須具有必然受到侵犯的特征，才不會人為地?cái)U(kuò)大或者縮小既有的解釋范圍；派生犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)的隨機(jī)客體則不具有必然性，因此不能把就診人傷亡的結(jié)果加重犯作為基本犯來研究，也不能把隨機(jī)出現(xiàn)的犯罪客體作為基本犯的客體來認(rèn)定。

非法行醫(yī)行為不能脫離醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)的監(jiān)管，情節(jié)嚴(yán)重的冒充執(zhí)業(yè)醫(yī)師非法行醫(yī)行為，更應(yīng)基于取締的目的而將其規(guī)定為犯罪。

本罪是情節(jié)犯，即基本犯以“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪成立的條件。通常而言，情節(jié)犯是對行為樣態(tài)的描述，其立法前提是某一行為所侵犯的犯罪客體為非物質(zhì)性客體。換言之，當(dāng)某一行為所侵犯的犯罪客體并不是刑法重點(diǎn)保護(hù)的客體而且是非物質(zhì)性客體時，立法因其危害結(jié)果缺乏可衡量性而改為描述其犯罪行為，其描述的方法就是設(shè)立情節(jié)犯。健康權(quán)和生命權(quán)都是物質(zhì)性客體，立法中有衡量必要時即可設(shè)立結(jié)果犯，沒有必要再設(shè)立為情節(jié)犯。因此，從立法角度來看，非法行醫(yī)罪并不會以健康權(quán)和生命權(quán)作為該罪必然侵犯的客體。

無論是據(jù)以解釋非法行醫(yī)罪罪狀的《醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，還是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，均規(guī)范著醫(yī)療管理機(jī)構(gòu)管理具有專業(yè)能力的人取得醫(yī)師資格并取得執(zhí)業(yè)資格、在具備執(zhí)業(yè)資格的機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)，其核心目的在于加強(qiáng)對醫(yī)師資格、執(zhí)業(yè)資格以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理。作為行政犯，非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件中并沒有強(qiáng)調(diào)實(shí)害結(jié)果，也就意味著沒有把健康權(quán)、生命權(quán)作為直接客體予以規(guī)定。相比于正常的醫(yī)療管理秩序，患者的健康權(quán)、生命權(quán)在基本犯中屬于間接的、第二性的權(quán)利，完全可以通過強(qiáng)化醫(yī)療管理秩序來加以保護(hù)。本罪以死亡和重傷作為結(jié)果加重犯的加重結(jié)果要件，加強(qiáng)了對具體案件中出現(xiàn)重傷、死亡結(jié)果的處罰，才有了隨機(jī)客體的規(guī)定。

綜上，非法行醫(yī)行為并非脫離醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)監(jiān)管的行為，情節(jié)嚴(yán)重的冒充執(zhí)業(yè)醫(yī)師非法行醫(yī)行為，更應(yīng)基于取締的目的而將其規(guī)定為犯罪。不具有醫(yī)師資格、超出醫(yī)師類別執(zhí)業(yè)、僅具有鄉(xiāng)村執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格在城鎮(zhèn)或者城市執(zhí)業(yè)，都屬于不具有醫(yī)師資格。相反，具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人在其注冊醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外執(zhí)業(yè)，雖該行為違反了《醫(yī)師法》，但不應(yīng)認(rèn)定其為冒充執(zhí)業(yè)醫(yī)師非法行醫(yī)罪的實(shí)行行為；對于僅具有醫(yī)師資格已經(jīng)申請尚未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，基于刑法的謙抑性，也不應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)罪中的實(shí)行行為。只有不具有醫(yī)師醫(yī)療能力與執(zhí)業(yè)資格的人，才能真正成為非法行醫(yī)罪的犯罪主體。

非法行醫(yī)的行為要件

非法行醫(yī)罪的實(shí)行行為是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，并非所有的非法行醫(yī)行為均可構(gòu)成非法行醫(yī)罪。雖然最高人民法院2016年12月12日在《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中指出，對于非法行醫(yī)中的“醫(yī)療活動”“醫(yī)療行為”參照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中的相關(guān)規(guī)定，但《解釋》并沒有直接指明非法行醫(yī)的真實(shí)含義。因此產(chǎn)生了三個名詞的關(guān)系問題：《解釋》中所稱的“醫(yī)療活動”是否為《醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中所稱的執(zhí)業(yè)？“醫(yī)療活動”是否為非法行醫(yī)罪中的“行醫(yī)”行為？執(zhí)業(yè)是否為“行醫(yī)”？

行醫(yī)從字面的含義進(jìn)行理解，是指進(jìn)入醫(yī)生行業(yè)并從事醫(yī)生的業(yè)務(wù)。而醫(yī)生的含義，是掌握醫(yī)藥知識、以治病為業(yè)的人。因此對于行醫(yī)的理解就是從事治病的行為。從這一點(diǎn)來看，行醫(yī)就是指醫(yī)生的執(zhí)業(yè)行為。

從法律屬性來看，非法行醫(yī)罪是典型的職業(yè)犯罪，在一定時期內(nèi)反復(fù)實(shí)施多個具有行業(yè)行為性質(zhì)的舉動，如從教行為由多個教學(xué)活動組成，而行醫(yī)則是由多個醫(yī)療活動組成。因此，在行醫(yī)的構(gòu)成上，首先必須有單次的醫(yī)療活動作為行醫(yī)的舉動；其次，多個醫(yī)療活動構(gòu)成了非法行醫(yī)罪的實(shí)行行為。

從法律屬性來看，非法行醫(yī)罪是典型的職業(yè)犯罪 （圖/IC photo）

非法行醫(yī)行為的構(gòu)成要素。根據(jù)前面的論述，行醫(yī)的構(gòu)成條件為行為人已經(jīng)從事了一段時間的診療活動，且具有繼續(xù)從事診療行為的意愿。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯罪，是指不具備相應(yīng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人反復(fù)開展醫(yī)療活動的行為，其構(gòu)成也需要具備兩個條件：其一，已經(jīng)從事非法診療活動一段時間；其二，具有從事非法診療活動的意愿。

非法行醫(yī)行為的場所要素。在醫(yī)療資源嚴(yán)重匱乏的時代，醫(yī)生走街串巷行醫(yī)的情況是一種常態(tài)，城鄉(xiāng)之間的醫(yī)生流通時有發(fā)生。隨著城市醫(yī)療資源的不斷豐富、醫(yī)療器材的高度專業(yè)化以及交通的發(fā)達(dá)，固定場所及相關(guān)設(shè)施成為考核醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供醫(yī)療服務(wù)能力的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，也成為管理執(zhí)業(yè)醫(yī)師的一個重要指標(biāo)，如《醫(yī)師法》第五十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，醫(yī)師未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門或者中醫(yī)藥主管部門給予執(zhí)業(yè)醫(yī)師相應(yīng)的處罰，直至給予吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的處罰?！薄督忉尅返谝粭l并沒有把未在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)列為非法行醫(yī)罪的表現(xiàn)。在醫(yī)療資源相對匱乏的農(nóng)村，法律對醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的管理相對寬松，如《醫(yī)師法》第三十四條第二款規(guī)定：“在鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)和村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)以及艱苦邊遠(yuǎn)地區(qū)縣級醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，可以根據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)情況和本人實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立從事一般的執(zhí)業(yè)活動?！痹摲ǖ谒氖邨l第三款規(guī)定：“鄉(xiāng)村醫(yī)生的具體管理辦法，由國務(wù)院制定?！憋@然，鄉(xiāng)村醫(yī)生的資格標(biāo)準(zhǔn)與城鎮(zhèn)醫(yī)生的資格標(biāo)準(zhǔn)并不相同。

非法行醫(yī)致人死亡結(jié)果的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第三百三十六條第一款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是情節(jié)犯，而不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人非法行醫(yī)造成“就診人身體健康受到嚴(yán)重?fù)p害的”或者“就診人死亡的”結(jié)果，可以成立非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯。非法行醫(yī)行為導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，但并不滿足本罪的基本犯成立條件，就出現(xiàn)了結(jié)果加重犯成立但基本犯尚未成立的情況。相對于“嚴(yán)重?fù)p害就診人健康”結(jié)果的模糊規(guī)定，《解釋》以其第四條闡釋了“造成就診人死亡”結(jié)果的適用規(guī)則，即必須系非法行醫(yī)行為為就診人死亡結(jié)果的直接、主要原因時，才能認(rèn)定為結(jié)果加重犯，否則只能根據(jù)案件情況認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”而成立基本犯。

對于未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格而非法行醫(yī)的人，對需要緊急救治的患者拒絕急救處置，或者由于不負(fù)責(zé)任延誤診治導(dǎo)致就診人死亡，是否應(yīng)認(rèn)定為“直接、主要的原因”需要具體分析。對于就診人病情已經(jīng)非常嚴(yán)重，是否及時救治并不會影響病情發(fā)展的情況，非法行醫(yī)者沒有及時救治，既不應(yīng)視為“造成就診人死亡”，也不應(yīng)視為一般的“情節(jié)嚴(yán)重”；相反，對于緊急出現(xiàn)的致命性危險(xiǎn)狀態(tài)，正常的同等規(guī)模的醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠及時救治，而非法行醫(yī)者沒有及時救治，最終導(dǎo)致就診人死亡的，應(yīng)視為“造成就診人死亡”。

（作者系上海大學(xué)法學(xué)院副教授）