劉東輝

一、本輪公司法修訂后職工董事制度的走向之問

自1993 年制定公司法以來，中國更加重視企業(yè)職工利益的保護，在企業(yè)民主管理和公司社會責(zé)任的理念下，現(xiàn)行公司法構(gòu)建了職工參與公司治理的框架，確立了職工代表大會與職工董監(jiān)事的具體制度。①謝增毅：《職代會的定位與功能重塑》，《法學(xué)研究》2013 年第3 期；曾培芳：《公司社會責(zé)任背景下的職工參與權(quán)問題》，《江蘇社會科學(xué)》2007 年第5 期。此外，全國總工會的規(guī)范性文件對職工民主管理及職工董監(jiān)事制度的具體實施予以規(guī)范②參見《中華全國總工會關(guān)于加強公司制企業(yè)職工董事制度、職工監(jiān)事制度建設(shè)的意見》。，證監(jiān)會也通過社會責(zé)任報告、上市公司治理準(zhǔn)則和員工持股計劃等制度完善了職工利益的保護。2019 年開始的本輪公司法修訂積極回應(yīng)職工利益保護問題，并對職工參與公司治理的方式作出了調(diào)整。以最新的三審稿為例，第20 條明確納入了利益相關(guān)者條款，規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)充分考慮職工等利益相關(guān)者的利益。此外，本輪公司法修訂在調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)的同時，也對中國職工董事、職工監(jiān)事制度作出了重大調(diào)整。修訂草案改變了現(xiàn)行公司法的單一監(jiān)督模式，允許公司選擇監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會模式。③劉斌：《公司治理中監(jiān)督力量的再造與展開》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022 年第2 期。三審稿第69 條、第121 條規(guī)定，公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。與此同時，為了保障單層制公司中職工參與公司治理的權(quán)利，三審稿第68 條、第120 條規(guī)定，職工人數(shù)300 人以上且不設(shè)監(jiān)事會的公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，而其他公司則仍然延續(xù)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，允許公司自主決定是否設(shè)置職工董事。按照三審稿的設(shè)計，未來中國公司將形成多種職工參與的可能樣態(tài)：第一，僅設(shè)置監(jiān)事會的公司，需設(shè)置三分之一以上的職工監(jiān)事參與公司治理，發(fā)揮監(jiān)督職能；第二，職工人數(shù)300 人以上且選擇僅設(shè)置審計委員會的公司，需至少設(shè)立1 名職工董事參與公司治理；第三，公司職工人數(shù)少于300 人且選擇僅設(shè)立審計委員會的公司，可以完全不設(shè)職工董監(jiān)事；第四，公司選擇同時設(shè)立監(jiān)事會和審計委員會，需有三分之一以上的職工監(jiān)事，但可自主選擇是否設(shè)置職工董事；第五，根據(jù)三審稿第七章國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定，國有獨資公司不再設(shè)立監(jiān)事會，需設(shè)置職工董事。

本輪公司法修訂對職工參與方式的調(diào)整引發(fā)了對職工董事制度定位與功能的疑慮。①劉俊海：《論基于理性自治的公司監(jiān)督模式創(chuàng)新——兼評〈公司法（修訂草案）〉中監(jiān)事會與董事會審計委員會“二選一”模式》，《中國社會科學(xué)院大學(xué)學(xué)報》2023 年第4 期。就上市公司而言，因《上市公司治理準(zhǔn)則》第38 條規(guī)定中國上市公司必須設(shè)置審計委員會，且獨立董事應(yīng)當(dāng)占據(jù)多數(shù)，可以合理地預(yù)見，為了簡化職工參與的形式，大量已經(jīng)設(shè)置審計委員會的上市公司將不再設(shè)立監(jiān)事會，在監(jiān)督模式上更接近于英美的單層制模式，職工人數(shù)300 人以上的上市公司將大量設(shè)置職工董事以替代職工監(jiān)事。但相較于現(xiàn)行公司法的職工監(jiān)事制度，三審稿對職工董事的規(guī)定存在如下區(qū)別：一方面，不同于職工監(jiān)事的三分之一比例要求，三審稿未規(guī)定職工董事的比例，上市公司設(shè)置一名職工董事即可，職工參與的權(quán)利及保護職工利益的能力可能被削弱；另一方面，職工監(jiān)事作為監(jiān)事會成員，其監(jiān)督職能與權(quán)利較為明確，而三審稿僅要求股份公司的審計委員會過半數(shù)由獨立董事?lián)?，未強制要求職工董事?lián)螌徲嬑瘑T會委員，可能導(dǎo)致職工董事無法像職工監(jiān)事一樣行使監(jiān)督職能，徒有董事身份而無具體職權(quán)。由此不免令人疑惑職工董事在本輪公司法修訂之后是否會被邊緣化而成為“擺設(shè)”？結(jié)合本次公司法修訂的內(nèi)容，需要進一步探討如下學(xué)術(shù)爭議：公司充分保護職工利益的利益相關(guān)者條款如何具體落實？公司法或上市公司治理準(zhǔn)則是否有必要規(guī)定職工董事為審計委員會的當(dāng)然成員？職工董事能否有效發(fā)揮保護職工利益的作用？如何保障職工董事的有效履職？因此，學(xué)界需要重新審視職工董事的制度定位與職權(quán)配置問題。

在公司治理理論層面，職工參與公司治理一直面臨股東中心主義理論的質(zhì)疑，股東中心主義認(rèn)為職工參與公司治理會減損股東利益，是非效率的制度，應(yīng)通過勞動法加強職工利益保護。②斯蒂芬?M.貝恩布里奇：《理論與實踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，北京：法律出版社，2012 年，第43 頁；張舫：《職工參與公司控制質(zhì)疑——對“共決制”的理論與制度分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第2 期。利益相關(guān)者理論雖然對股東中心主義提出了批評，但大多立足于公司倫理道德層面，對厘清職工董事的制度功能定位和職權(quán)配置的指引作用不足。③施天濤：《〈公司法〉第5 條的理想與現(xiàn)實：公司社會責(zé)任何以實施？》，《清華法學(xué)》2019 年第5 期。近年來蓬勃發(fā)展的ESG（環(huán)境、社會與治理）理論與實踐為重新審視中國上市公司職工董事的制度定位引入了全新的理論視角與方法論指導(dǎo)。ESG 涵蓋影響公司長期財務(wù)表現(xiàn)以及公司利益相關(guān)者利益的環(huán)境、社會和治理的廣泛議題及指標(biāo)，并從風(fēng)險與機遇等維度對公司的ESG 表現(xiàn)進行體系性評價，為投資者和其他利益相關(guān)者更準(zhǔn)確評估公司價值提供指導(dǎo)，實現(xiàn)盈利與行善的有機統(tǒng)一。ESG 研究包括ESG 投資、ESG 評級、ESG 治理、ESG 信息披露以及ESG 監(jiān)管等廣泛課題。④黃世忠：《ESG 視角下價值創(chuàng)造的三大變革》，《財務(wù)研究》2021 年第6 期；李小榮、徐騰沖：《環(huán)境—社會責(zé)任—公司治理研究進展》，《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》2022 年第8 期。隨著全球氣候變暖和貧富差距擴大等環(huán)境和社會危機的加劇，上市公司的ESG 表現(xiàn)越來越得到機構(gòu)投資者、非政府標(biāo)準(zhǔn)制定者以及監(jiān)管機構(gòu)的重視，引發(fā)了各國ESG 立法與監(jiān)管浪潮。在ESG 的評價體系中，職工利益保護和人力資本管理（human capital management）是社會議題（S）的核心二級指標(biāo)，也是除應(yīng)對氣候變化等環(huán)境議題外，ESG 研究中共識度和重要性較高的議題。⑤Georgiev,G.S.(2021).The human capital management movement in U.S.corporate law.Tulane Law Review,95(3),639-740.人力資本對上市公司創(chuàng)造長期價值的重要性得到理論與實踐的廣泛認(rèn)同，上市公司如何有效應(yīng)對人力資本管理方面的風(fēng)險與機遇，如何制定可信、透明和量化的人力資本相關(guān)信息披露框架成為公司治理與證券監(jiān)管的重要方向。在構(gòu)建中國式ESG 評價體系的背景下，探究代表職工利益的職工董事如何在上市公司應(yīng)對人力資本風(fēng)險及職工相關(guān)信息披露等方面發(fā)揮制度潛能具有理論與實踐意義，能夠為公司法修訂后職工董事的制度定位及職能配置提供新的路徑，有力回應(yīng)職工董事將成為“擺設(shè)”的質(zhì)疑。公司法修訂中雖有較多學(xué)者從ESG 視角對ESG 治理或ESG 信息披露進行了較多探索，但現(xiàn)有研究要么集中于ESG 一般理論、原則與披露框架的宏觀維度①葉榅平：《可持續(xù)金融實施范式的轉(zhuǎn)型：從CSR 到ESG》，《東方法學(xué)》2023 年第4 期；朱慈蘊、呂成龍：《ESG的興起與現(xiàn)代公司法的能動回應(yīng)》，《中外法學(xué)》2022 年第5 期；郭靂、武鴻儒：《ESG 趨向下的公司治理現(xiàn)代化》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023 年第4 期；樓秋然：《ESG 信息披露：法理反思與制度建構(gòu)》，《證券市場導(dǎo)報》2023 年第3 期。，要么聚焦于綠色及氣候變化等環(huán)境主題②趙萬一：《論我國〈公司法〉的綠色愿景及其法律實現(xiàn)》,《法學(xué)評論》2023 年第2 期；侯東德、韋雅君：《生態(tài)型公司法的理論證成及制度實現(xiàn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2022 年第5 期。，較少探究ESG 評價體系中的社會議題。鑒于此，本文在ESG一般理論的基礎(chǔ)上，針對本輪公司法修訂后職工董事的相關(guān)爭議，探究職工董事在上市公司有效應(yīng)對職工利益保護與人力資本管理中的功能與路徑。本文的結(jié)構(gòu)安排如下：首先，本文在梳理ESG 發(fā)展趨勢與上市公司董事會應(yīng)對ESG 挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，論證職工董事有效應(yīng)對中國上市公司職工利益保護與人力資本管理的制度潛能；其次，在上市公司完善ESG 治理的視角下，重新審視職工董事的制度定位以及職工董事發(fā)揮作用的具體路徑和職權(quán)配置問題；在此基礎(chǔ)上，結(jié)合中國職工董監(jiān)事制度的實踐困境，構(gòu)建契合職工董事有效履職的保障規(guī)則。本文的研究能夠為完善上市公司職工董事制度以及加強上市公司ESG 治理能力提供新的思路，為構(gòu)建中國特色的ESG 評級體系提供本土化的有益思考。

二、ESG 轉(zhuǎn)型挑戰(zhàn)下上市公司職工董事制度的正當(dāng)性證成

（一）職工權(quán)益保護與人力資本管理正成為ESG 體系的核心議題

在傳統(tǒng)股東中心主義的理念下，職工更多被視為公司經(jīng)營的成本，離職率等人力資本狀況也主要屬于公司日常經(jīng)營管理的范疇，由公司經(jīng)理層和人事部門負(fù)責(zé)。但是，隨著技術(shù)進步與商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變，人力資本對公司長期價值的創(chuàng)造變得越來越重要，新冠疫情更加說明了職工健康與安全的價值，傳統(tǒng)視角無法準(zhǔn)確衡量公司人力資本的風(fēng)險與機會，造成公司股東、管理者和職工利益的失衡，可能誘發(fā)罷工等激烈的勞資對抗，勞動合規(guī)監(jiān)控的缺失和對人力資本管理的漠視將導(dǎo)致更多訴訟和監(jiān)管風(fēng)險，造成公司聲譽損失和人才流失。③Hayden,Grant M.,and Matthew T.Bodie.(2020).The Corporation Reborn：From Shareholder Primacy to Shared Governance.Boston College Law Review,61(7),2419-2486.基于對環(huán)境與社會領(lǐng)域長期風(fēng)險的考慮，ESG 投資逐漸成為養(yǎng)老基金等機構(gòu)投資者的主流策略，吸引了大量的資金。④陳驍、張明：《通過ESG 投資助推經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型：國際經(jīng)驗與中國實踐》，《學(xué)術(shù)研究》2022 年第8 期。ESG 投資將環(huán)境、社會和治理等影響公司長期財務(wù)表現(xiàn)的因素納入投資決策，采用負(fù)面篩選法、ESG 整合法等投資策略選擇同行業(yè)中ESG 表現(xiàn)較好的投資組合，或者通過股東積極參與策略改善公司的ESG 表現(xiàn)，上市公司的職工培訓(xùn)、職工健康與安全、職工離職率等與人力資本相關(guān)的風(fēng)險與機遇成為ESG 投資決策的重要考量依據(jù)。實證研究表明，ESG 投資能夠為投資者提供長期合理回報，也能夠?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)偏好投資者對環(huán)境、社會等非財務(wù)績效的投資目標(biāo)，從而有力回應(yīng)了傳統(tǒng)股東中心主義的質(zhì)疑。⑤王琳璘等：《ESG 表現(xiàn)對企業(yè)價值的影響機制研究》，《證券市場導(dǎo)報》2022 年第5 期。

有效的ESG 投資有賴于科學(xué)的ESG 評級，機構(gòu)投資者需要依據(jù)ESG 評級篩選投資標(biāo)的，國際主流的ESG 評級機構(gòu)已經(jīng)將職工權(quán)益和人力資本管理作為社會議題的核心指標(biāo)，如知名的明晟（MSCI）ESG評級中，人力資本是社會議題的4 個二級指標(biāo)之一，具體涵蓋健康與安全、人力資本開發(fā)、勞工管理和供應(yīng)鏈勞工標(biāo)準(zhǔn)。ESG 評級對人力資本的評價體系通常涵蓋風(fēng)險與機遇兩個維度，其中風(fēng)險是指公司對特定議題下具體指標(biāo)的風(fēng)險敞口及風(fēng)險管理能力，要在一個關(guān)鍵議題上取得好評分，管理能力需要與風(fēng)險水平相稱，人力資本方面高風(fēng)險的公司需要有更強大的人力資本管理能力。

為了滿足機構(gòu)投資者對ESG 評級與ESG 投資的現(xiàn)實需求，一些非政府ESG 標(biāo)準(zhǔn)組織也構(gòu)建了多個ESG 信息披露框架，要求上市公司提供具體、可比較的重要ESG 信息。例如，全球報告倡議組織（GRI）基于雙重重大性標(biāo)準(zhǔn)，要求特定公司披露員工權(quán)益保護和人力資本管理方面的信息，涵蓋一般性雇傭狀況、職業(yè)健康與安全、培訓(xùn)與教育、多元化與平等機會等多項關(guān)鍵指標(biāo)，而可持續(xù)發(fā)展會計準(zhǔn)則委員會（SABA）則主要基于長期財務(wù)重大性標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合行業(yè)差異要求公司披露具有財務(wù)重大性的人力資本相關(guān)信息，例如，在職工健康和安全類別下，建筑材料行業(yè)公司需披露硅肺病（silicosis）的報告病例數(shù)。更具影響力的國際可持續(xù)準(zhǔn)則委員會（ISSB）已于2023 年6 月發(fā)布了《國際財務(wù)報告可持續(xù)披露準(zhǔn)則第一號——可持續(xù)相關(guān)財務(wù)信息披露一般要求》和《國際財務(wù)報告可持續(xù)披露準(zhǔn)則第二號——氣候相關(guān)披露》。在此基礎(chǔ)上，ISSB 發(fā)布了《議程優(yōu)先事項的咨詢（意見征詢稿）》，旨在確定未來兩年工作的優(yōu)先事項，ISSB 提出四項優(yōu)先研究的項目，其中就包含人力資本的披露。24 家管理超過1 萬億美元的機構(gòu)投資者請求ISSB 將人力資本作為未來的優(yōu)先考慮事項，巴西、日本等證券監(jiān)管機構(gòu)也要求將人力資本作為ISSB 的優(yōu)先任務(wù)，人力資本可能成為繼環(huán)境議題后ISSB 制定的首個社會議題下的信息披露框架。

各國政府也在積極應(yīng)對ESG 挑戰(zhàn)，逐步提高了金融機構(gòu)、上市公司等ESG 信息披露的要求。例如，美國證交會2020 年發(fā)布了人力資本管理披露規(guī)則，如果這些披露信息達到對于整體理解公司經(jīng)營是重大的程度，則要求公眾公司在10-K 表中“描述公司的人力資本資源，包括公司在經(jīng)營管理中所注重的人力資本度量或目標(biāo)”。而歐盟則制定了《可持續(xù)發(fā)展報告指令》，并采用雙重重大性標(biāo)準(zhǔn)，不僅要求特定公司披露可持續(xù)相關(guān)主題如何影響企業(yè)財務(wù)，也要求披露企業(yè)可持續(xù)相關(guān)策略、目標(biāo)等如何影響利益相關(guān)者。歐盟可持續(xù)發(fā)展信息披露框架涵蓋環(huán)境和社會議題，在社會議題下，除了要求遵守人權(quán)及相關(guān)國際公約外，其主要內(nèi)容就是員工利益相關(guān)內(nèi)容的披露，涵蓋以下內(nèi)容：（1）平等對待和機會，包括性別平等和同工同酬、培訓(xùn)和技能發(fā)展、雇傭和包容殘疾人、應(yīng)對工作環(huán)境中侵犯和騷擾的措施以及多元化政策；（2）工作條件，包括穩(wěn)定的工作、工作時間、充分的報酬、社會對話、結(jié)社自由、存在企業(yè)委員會、集體談判、員工信息、咨詢和參與權(quán)、工作與生活的平衡以及健康和安全。中國證券監(jiān)管機構(gòu)也正在指導(dǎo)滬深交易所研究制定ESG 信息披露框架，在國資委的推動下，央企控股的上市公司被要求逐步披露ESG 報告。由此可見，強制性的人力資本相關(guān)信息披露將成為上市公司信息披露的重要組成部分。在ESG 投資、ESG 評級和ESG 信息披露等市場、法律與社會壓力下，各國上市公司也需要積極應(yīng)對包括人力資本管理在內(nèi)的ESG 風(fēng)險與機遇。

（二）上市公司董事會應(yīng)對ESG 挑戰(zhàn)的實踐與困境

為了提升ESG 評級，吸引ESG 投資，減少ESG 相關(guān)監(jiān)管與訴訟風(fēng)險，提升公司社會形象，越來越多的上市公司將ESG 議題上升為公司董事會的決策事項，確定公司需要優(yōu)先考慮與應(yīng)對的ESG 風(fēng)險與機遇，制定長期的戰(zhàn)略目標(biāo)與行動計劃。在此背景下，人力資本不僅是公司日常管理的事項，也是公司董事會戰(zhàn)略規(guī)劃與風(fēng)險監(jiān)控的重要內(nèi)容，董事會需要構(gòu)建有效的勞動合規(guī)體系，積極應(yīng)對人力資本方面的風(fēng)險，如是否設(shè)置員工持股計劃，如何保障員工健康與安全。一些注重ESG 績效的上市公司已經(jīng)積極探索改革公司治理結(jié)構(gòu)以有效提升ESG 表現(xiàn)與評級，主要體現(xiàn)在以下方面：第一，很多上市公司專門設(shè)置董事會ESG 委員會或工作小組，明確ESG 委員會的議事規(guī)則和相應(yīng)職權(quán)，處理廣泛的ESG 議題；第二，一些公司將傳統(tǒng)上僅處理高管薪酬的薪酬委員會的職權(quán)拓展為關(guān)注人力資本管理的人力資本與薪酬委員會，除了高管薪酬外，人力資本與薪酬委員會也評估與審核公司人力資本的風(fēng)險與機遇，討論普通員工薪酬的公平性與合理增長等問題；①Leo E.Strine,Jr.,et al.(2020).Toward Fair Gainsharing and a Quality Workplace for Employees：How a Reconceived Compensation Committee Might Help Make Corporations More Responsible Employers and Restore Faith in American Capitalism.The Business Lawyer,76(1),31-58.第三，越來越多的公司主動做出ESG 績效方面的承諾，或設(shè)定相應(yīng)的長期目標(biāo)，積極尋求國際ESG 標(biāo)準(zhǔn)制定者的認(rèn)證，如中國很多上市公司都做出了碳減排、碳中和的承諾，并取得了科學(xué)碳目標(biāo)倡議（SBTi）的碳中和認(rèn)證，也有公司承諾健康與安全生產(chǎn)，并且通過了國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）的ISO30414 認(rèn)證；第四，很多公司意識到高管薪酬標(biāo)準(zhǔn)與ESG 戰(zhàn)略目標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)，明確高管薪酬與ESG 指標(biāo)掛鉤，以激勵公司管理層積極規(guī)劃與處理ESG 事務(wù)，如高管獲得股權(quán)激勵以安全生產(chǎn)為前提①Walker,D.I.(2022).The economic (in)significance of executive pay ESG incentives.Stanford Journal of Law,Business &Finance,27(2),318-352.；第五，在還沒有采取強制性ESG 信息披露的法域，也有越來越多的公司自愿按照國際組織的通行標(biāo)準(zhǔn)披露ESG 報告，提升ESG 報告的信息含量，中國2021 年以來披露ESG 報告的上市公司明顯增多，相較于一般的公司社會責(zé)任報告，披露ESG 報告的公司在職工相關(guān)信息披露的內(nèi)容更為具體，更多采用定性和定量相結(jié)合的披露方式②北京證監(jiān)局課題組：《關(guān)于上市公司環(huán)境、社會責(zé)任及公司治理（ESG）信息披露的研究》，《財務(wù)與會計》2021 年第11 期。。

實踐表明上市公司董事會正在積極應(yīng)對ESG 投資和監(jiān)管的挑戰(zhàn)，但因ESG 評價體系仍然處于探索和發(fā)展階段，上市公司的ESG 治理仍然面臨諸多困境：首先，ESG 評價體系涵蓋復(fù)雜而廣泛的指標(biāo)，公司需要根據(jù)法律環(huán)境、商業(yè)模式以及長短期利益平衡等多重角度識別和評估公司在ESG 方面的重要風(fēng)險與機遇，ESG 指標(biāo)與傳統(tǒng)財務(wù)指標(biāo)存在差異，面向不確定的將來，需要進行短期、中期和長期的風(fēng)險評估與壓力測試，公司董事會存在ESG 專業(yè)知識和能力的諸多欠缺，例如，碳排放數(shù)據(jù)的核查以及氣候風(fēng)險的評估需要更專業(yè)的知識，而供應(yīng)鏈勞工狀況的評估也需要勞動基準(zhǔn)和實踐狀況的調(diào)查和了解；其次，公司董事會缺乏科學(xué)評估與監(jiān)控ESG 風(fēng)險的有效信息，以職工權(quán)益及人力資本管理為例，公司董事會中的執(zhí)行董事與員工利益存在沖突，可能為了短期經(jīng)營業(yè)績犧牲員工健康與安全，不愿積極調(diào)查和回應(yīng)公司勞動合規(guī)及人力資本發(fā)展的長期需求，忽視勞資關(guān)系緊張造成的不利影響，而獨立董事因不參與公司的經(jīng)營管理，缺乏了解人力資本相關(guān)狀況的有效信息；再次，雖然越來越多的公司披露ESG 信息，但因ESG 信息本身的復(fù)雜性以及外部鑒證機制的缺失，導(dǎo)致ESG 承諾及信息的可信度和質(zhì)量較低，一些公司為了提升自身社會形象，出現(xiàn)選擇性披露和誤導(dǎo)性披露，存在所謂的洗綠（green-washing）和洗社會問題（social-washing），如擴大公司在員工權(quán)益方面的績效，而對公司人力資本風(fēng)險和挑戰(zhàn)方面的信息披露嚴(yán)重不足。③例如，在某上市公司2022 年企業(yè)社會責(zé)任報告中，僅提到“關(guān)注員工的培訓(xùn)與發(fā)展，關(guān)注員工權(quán)益和健康，為員工建立收入增長和個人成長的雙通道”等模糊表述?？傊?，上市公司在應(yīng)對職工議題等ESG 挑戰(zhàn)方面仍然存在諸多困境，導(dǎo)致ESG 治理缺乏可信度，這將阻礙ESG 投資的發(fā)展，也為公司招致ESG 訴訟和監(jiān)管風(fēng)險埋下了隱患。

（三）職工董事提升上市公司職工權(quán)益與人力資本治理能力的制度潛能

在ESG 挑戰(zhàn)下，相比于其他制度設(shè)計，職工董事能夠發(fā)揮自身的制度優(yōu)勢，助力上市公司提升ESG治理能力。

其一，職工參與（employee engagement）本身就是ESG 評級中社會議題的重要考慮因素，而職工董事作為董事會中的正式成員，相比于職工咨詢、職工代表大會等參與形式，是更高級別與層次的職工參與，能夠直接在治理層面監(jiān)控公司的ESG 決策、目標(biāo)與戰(zhàn)略，增強了上市公司積極應(yīng)對職工權(quán)益保障及人力資本管理的可信度。傳統(tǒng)上不采用職工董事的英美法系國家近年來也認(rèn)識到職工參與的重要性，英國財務(wù)報告委員會在2018 年修訂了公司治理準(zhǔn)則，首次要求上市公司至少采用如下三種職工參與機制之一：由公司職工選任一名董事；設(shè)立一個正式的員工咨詢小組；指定一名非執(zhí)行董事負(fù)責(zé)搜集員工意見及交流信息。如果公司沒有采用上述任何一種方式，就需要解釋采取了什么替代措施，并說明其有效性。過去四十年，美國公司將大量利潤用于股票回購提升股價，而在公司面臨困境時，則首選降薪和裁員，導(dǎo)致勞動者在勞動生產(chǎn)率大幅提高的情況下，其薪酬一直停滯不前。④Palladino,Lenore.(2018).Shareholder Primacy and Worker Prosperity: A Broken Link.University of Kansas Law Review,66(5),1011-1032.針對這一現(xiàn)象，美國公司法學(xué)界和立法者開始反思股東中心主義的弊端。①Goshen,Zohar,and Doron Levit.(2022).Agents of Inequality：Common Ownership and the Decline of the American Worker.Duke Law Journal,72(1),1-69.例如，商業(yè)圓桌會議2019 年取消了股東中心主義的表述，要求公司管理者關(guān)注包括職工在內(nèi)的利益相關(guān)者利益。由此說明，職工董事完全契合ESG 背景下重視職工權(quán)益保護和人力資本管理的發(fā)展趨勢。

其二，職工董事具有職工與董事雙重身份，是真正的利益相關(guān)者代表，相較于執(zhí)行董事和獨立董事更能代表職工利益，提升職工的信任感和忠誠度。雖然利益相關(guān)者理論主張董事應(yīng)該向利益相關(guān)者負(fù)擔(dān)信義義務(wù)或設(shè)置利益相關(guān)者代表董事，但這些主張存在理論與實踐的諸多困難，并沒有成為各國公司治理的主流模式，僅有職工董監(jiān)事制度得到理論與實踐的肯定。因為具有專用性的人力資本對于公司生存與發(fā)展是不可或缺的，職工對公司的貢獻更為直接和確定。②周其仁：《市場里的企業(yè)：一個人力資本與非人力資本的特別合約》，《經(jīng)濟研究》1996 年第6 期。而且，職工是公司的內(nèi)部利益相關(guān)者，與公司之間的聯(lián)系更為緊密，職工在知識、經(jīng)驗以及技能方面具有特殊優(yōu)勢，能夠降低控股股東和管理者的短視主義。此外，相比于變動的消費者、供應(yīng)商，一定時期內(nèi)公司的職工更具有穩(wěn)定性，職工內(nèi)部具有較高的共同利益，具備通過選舉代表等方式參與公司決策的可操作性。因此，由職工選任的職工董事更能理解公司的勞動政策、文化與員工訴求，可以為董事會科學(xué)合理設(shè)定人力資本的戰(zhàn)略、目標(biāo)等提供異質(zhì)性視角，增強董事會監(jiān)控ESG 風(fēng)險的能力。

其三，職工董事具有更準(zhǔn)確的員工相關(guān)信息，能夠增強ESG 相關(guān)承諾與信息披露的可信度。相比于公司管理者和獨立董事，職工董事來源于公司內(nèi)部的經(jīng)營管理，能夠與職工代表及工會密切溝通，中國職工董事通常擔(dān)任工會領(lǐng)導(dǎo)或人事部門職務(wù)，接受地方工會的指導(dǎo)與培訓(xùn)，具備相應(yīng)的知識與能力，能夠為董事會在評估和選擇職工關(guān)鍵議題及設(shè)定人力資本管理目標(biāo)提供有用信息，增強決策的科學(xué)性。此外，ESG 報告經(jīng)過職工董事的相應(yīng)審核與驗證，也能夠增強ESG 報告中職工相關(guān)信息的可信度，提升ESG 報告的質(zhì)量。

其四，職工董事也契合中國提升初次分配的公平性，有利于完善中國式ESG 評價體系，促進共同富裕的價值目標(biāo)實現(xiàn)。ESG 評價體系具有國際性與本土化的雙重特性，中國ESG 評價體系的建設(shè)更需要立足本國實踐與特色，服務(wù)國家重大戰(zhàn)略目標(biāo)。構(gòu)建和諧勞動關(guān)系和共同富裕是中國式現(xiàn)代化的重要組成部分，而勞動收入是大多數(shù)家庭財富的主要來源，工作場所的幸福感、成就感也是大多數(shù)人精神富裕的重要組成部分。③張璟龍、劉李紅：《共同富裕視閾下協(xié)調(diào)配套的分配制度體系——思想淵源、演進歷程與實踐進路》，《經(jīng)濟學(xué)家》2023 年第2 期。目前，中國初次分配整體上仍然處于“資強勞弱”的局面，勞動報酬占比下降或長期處于低位徘徊，可能會帶來一系列問題，甚至誘發(fā)經(jīng)濟、社會危機。④張廣科、王景圣：《初次分配中的勞動報酬占比：演變、困境與突破》，《中州學(xué)刊》2021 年第3 期。不同于資本主義國家，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是中國社會主義政治與經(jīng)濟制度的內(nèi)在要求，這意味著中國必須摒棄英美國家通過激烈的勞資對抗處理勞資分配失衡的路徑。職工董事有助于改善勞動條件，評估公司的員工福利政策和員工持股計劃的公平性、合理性，提出適當(dāng)建議，在提升勞動生產(chǎn)率的同時實現(xiàn)合理的收入分配。

總之，職工董事制度契合ESG 投資、評級和監(jiān)管的內(nèi)在要求，具備有效助力董事會處理職工權(quán)益保護及人力資本管理的制度潛能。因此，中國應(yīng)從上市公司應(yīng)對ESG 挑戰(zhàn)的現(xiàn)實需求出發(fā)，充分發(fā)揮職工董事在ESG 治理中的作用。

三、ESG 視角下中國上市公司職工董事的制度再定位

如前所述，本輪公司法修訂引發(fā)了對職工董事制度定位的質(zhì)疑與批評。其中，職工董事是否應(yīng)強制納入審計委員會發(fā)揮監(jiān)督職能成為重要的爭議點，下文將結(jié)合ESG 相關(guān)理論與實踐探究職工董事的制度定位與具體路徑。

（一）職工董事的角色再定位

1.不應(yīng)強化職工董事的監(jiān)督者角色

本輪公司法修訂后，上市公司將更多采用審計委員會模式，職工董事很可能成為上市公司職工參與的主要形式，在三審稿草案分組審議中，有委員建議，把修訂草案三審稿的第68 條和第69 條結(jié)合起來，明確董事會的審計委員會應(yīng)當(dāng)有職工代表，發(fā)揮職工監(jiān)事的功能。劉俊海教授也主張，當(dāng)公司不設(shè)監(jiān)事會無職工監(jiān)事時，董事會審計委員會應(yīng)將職工監(jiān)事自動轉(zhuǎn)型為審計委員會委員。①劉俊海：《職工參與公司治理的體系化設(shè)計：立法宗旨、制度重構(gòu)與股權(quán)紐帶的三重視角》，《北方法學(xué)》2023 年第4 期?？梢姡@些觀點仍然是將職工董事定位為對現(xiàn)行公司法下職工監(jiān)事的替代，主要發(fā)揮監(jiān)督功能，忽視了職工董事與職工監(jiān)事的差異，也未認(rèn)識到長期以來職工董監(jiān)事制度在監(jiān)督效果方面的不足。筆者認(rèn)為，應(yīng)該按照三審稿的邏輯，由公司自主選擇是否將職工董事納入審計委員會。

第一，既有職工監(jiān)事制度的實踐表明，職工監(jiān)事無法有效發(fā)揮上市公司日益復(fù)雜的監(jiān)督職能。②黃來紀(jì)等主編：《完善中德職工董事、職工監(jiān)事法律制度研究》，北京：中國民主法制出版社，2015 年，第27 頁。中國監(jiān)事會的主要職能是財務(wù)和業(yè)務(wù)監(jiān)督，但現(xiàn)行公司法和公司法修訂草案未賦予職工監(jiān)事特別職權(quán)，作為少數(shù)派的職工監(jiān)事難以有效監(jiān)督控股股東和公司管理層的財務(wù)和業(yè)務(wù)合規(guī)性。而且，監(jiān)事會的監(jiān)督具有滯后性，職工監(jiān)事較少有機會了解和參與公司經(jīng)營決策，在公司董事會或經(jīng)理已經(jīng)作出決策的情況下，難以在事后采取補救措施。此外，職工監(jiān)事缺乏財務(wù)方面的信息和專業(yè)能力，越來越難以勝任復(fù)雜的財務(wù)和業(yè)務(wù)監(jiān)督工作，導(dǎo)致一些上市公司的職工監(jiān)事由此承擔(dān)了公司虛假陳述的行政責(zé)任。事實上，正因職工監(jiān)事等監(jiān)事會成員對控股股東的監(jiān)督作用有限，證監(jiān)會才引入獨立董事彌補監(jiān)事會獨立性的不足。同樣，審計委員會也主要發(fā)揮監(jiān)督作用，若強制要求職工董事參與審計委員會，職工董事也將面臨和職工監(jiān)事類似的監(jiān)督困境。

第二，職工董事不參與審計委員會也不會削弱公司的監(jiān)督體系。三審稿規(guī)定審計委員會的人員中必須有過半數(shù)為獨立董事，而上市公司通過會計專業(yè)的獨立董事等制度設(shè)計保障了監(jiān)督的獨立性與專業(yè)性。而且，職工董事不同于職工監(jiān)事，屬于董事會決策成員，能夠在董事會審議財務(wù)報告和做出重大經(jīng)營決策時發(fā)揮監(jiān)督作用，也能夠在董事會中與獨立董事等審計委員會成員展開溝通與協(xié)作，無需專門參與審計委員會。

第三，職工董事無法通過參與審計委員會有效保障職工利益。中國1993 年公司法首次引入職工監(jiān)事制度，并在2005 年公司法中明確了三分之一的比例，除了充分發(fā)揮職工在監(jiān)督公司運營中的作用外，還旨在切實維護公司職工的合法權(quán)益，但是，因現(xiàn)行公司法和三審稿都僅在財務(wù)和業(yè)務(wù)監(jiān)督方面賦予監(jiān)事會職權(quán)，未賦予職工監(jiān)事和職工董事保護職工利益的專門職權(quán)，作為少數(shù)派的職工監(jiān)事和職工董事難以通過監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會有效糾正公司的勞動合規(guī)問題。審計委員會同樣以監(jiān)督為核心功能，雖然可以間接或附帶發(fā)揮保護職工作用，但其效果并不明顯，反而會分散職工董事的有限精力，引致職工董事在虛假陳述等方面的行政與民事責(zé)任風(fēng)險，削弱普通職工參選職工董事的積極性。

因此，本輪公司法修訂后，職工董事僅作為董事會成員負(fù)責(zé)一般監(jiān)督，不需要作為專門的審計委員會成員加重其監(jiān)督職責(zé)，這有利于職工董事集中處理其更擅長的人力資本相關(guān)議題。

2.職工董事保護職工權(quán)益和參與人力資本管理的角色定位

職工董事不參與審計委員會并不意味著職工董事被邊緣化而成為擺設(shè)，在公司法修訂后，為了充分發(fā)揮職工董事在提升ESG 治理能力方面的制度優(yōu)勢，其主要職能應(yīng)定位為表達與維護職工利益，敦促董事會構(gòu)建勞動合規(guī)監(jiān)控體系，促進公司人力資本管理與披露。相較于財務(wù)監(jiān)督等專業(yè)事項，職工董事有能力和動力積極維護職工利益，識別和審核公司的人力資本風(fēng)險，積極參與公司ESG 報告的制定與審核。在職工董事的制度定位上，有學(xué)者提出“一仆二主”的困境，認(rèn)為職工董事可能導(dǎo)致股東利益與職工利益的沖突。但是，這是機械和短期主義的觀點，從公司可持續(xù)發(fā)展和長期利益的角度，職工董事的參與不僅能夠維護職工利益，也有利于股東價值的創(chuàng)造。職工董事通過人力資本的有效管理，能夠提升公司人力資本的價值，提高勞動生產(chǎn)率，減少勞資糾紛和聲譽損失。在ESG 視角下，公司的目的不是股東利益最大化，也不是職工利益最大化，而是公司長期利益最大化，由此促進公司的可持續(xù)發(fā)展。從長期視角而言，公司利益既包括股東利益，也包括職工利益，中國公司法修訂草案三審稿第20 條也已明確公司應(yīng)當(dāng)充分考慮職工利益。由此也表明，立法者已經(jīng)承認(rèn)職工利益是公司利益的重要組成部分，應(yīng)有真正獨立的職工代表參與公司決策，職工董事有權(quán)根據(jù)自身的獨立判斷匯集職工信息和意見，代表職工做出合理決策維護職工利益。與其他股東提名的董事一樣，職工董事能夠根據(jù)公司現(xiàn)實情況和自身的信息，獨立做出最大化公司利益的決策。無論是股東選派的董事還是職工選派的董事，都應(yīng)對公司承擔(dān)信義義務(wù)，不得將個人利益置于公司利益之上。因此，將職工董事定位為職工利益保護和人力資源管理者的角色不僅契合公司法的內(nèi)在體系，也能夠發(fā)揮職工董事的獨特優(yōu)勢。

（二）職工董事發(fā)揮職工利益保護與人力資本管理作用的可行路徑

現(xiàn)行公司法和本輪公司法修訂雖然肯定了職工利益保護的必要性，但仍然未規(guī)定具體的實施機制，結(jié)合ESG 治理理論以及中國上市公司應(yīng)對ESG 挑戰(zhàn)的實踐，作為少數(shù)派的職工董事要積極有效發(fā)揮職工利益保護和人力資本管理的作用，仍然需要改進職工董事的職權(quán)配置，賦予其和制度定位相匹配的特別職權(quán)。對此，中國上市公司獨立董事制度的相關(guān)規(guī)范可資借鑒，獨立董事雖然在董事會中占據(jù)少數(shù)席位，且通常由控股股東提名，但證監(jiān)會仍然通過相關(guān)特別職權(quán)設(shè)計增強了獨立董事代表和維護中小投資者利益的能力。例如，獨立董事在董事會各專門委員會中發(fā)揮重要作用，并擔(dān)任召集人。同樣，職工董事應(yīng)該在維護公司整體利益的前提下，通過特別職權(quán)參與職工利益保護和人力資本管理。

1.職工董事參與ESG 委員會等專門委員會的職權(quán)配置

為了有效應(yīng)對ESG 投資和監(jiān)管，越來越多的上市公司設(shè)置了專門的ESG 委員會，負(fù)責(zé)環(huán)境、社會和治理議題的設(shè)定與ESG 信息披露重大性指標(biāo)的選擇，如前所述，職工董事參與ESG 委員會能夠提升董事會處理社會議題的能力。也有一些上市公司將傳統(tǒng)的薪酬委員會擴大為人力資本與薪酬委員會，而職工董事參與人力資本與薪酬委員會能夠為相關(guān)專業(yè)委員會評估與設(shè)定人力資本相關(guān)議題提供有益的信息，及時與職工溝通，了解公司在勞動合規(guī)和員工福利方面存在的問題，增強員工持股計劃的合理性。中國很多上市公司為了規(guī)避股權(quán)激勵的嚴(yán)格條件，大多采用在價格和行權(quán)條件上更為寬松的員工持股計劃，公司用高價回購的股權(quán)以低價甚至零對價的方式實施員工持股計劃，但高管大多是員工持股計劃的主要對象，對于員工持股計劃的行權(quán)未設(shè)條件或條件很低，普惠性不足，變相成為高管福利，既損害了中小投資者的利益，也未能提升普通員工的福利。實踐中，員工持股計劃通常為1 到3 年，且多通過資產(chǎn)管理機構(gòu)的配資加杠桿，容易受到短期股價波動的影響，員工持股計劃因股價下跌被強制平倉，造成員工損失。人力資本與薪酬委員會的設(shè)置能夠減少不合理的員工持股計劃，應(yīng)該結(jié)合上市公司ESG 治理的實踐，積極鼓勵設(shè)置職工董事的上市公司改革薪酬委員會的職能，將人力資本管理作為其重要任務(wù)。因此，相較于審計委員會，職工董事應(yīng)該參與ESG 委員會或人力資本與薪酬委員會，才能聚焦職工利益保護和人力資本管理的目標(biāo)。在具體制度設(shè)計上，證監(jiān)會可以修訂上市公司治理準(zhǔn)則，要求上市公司披露職工董事的具體職能，明確職工董事應(yīng)參與ESG 委員會或者人力資本與薪酬委員會，定期披露職工董事的履職情況。這樣的制度設(shè)計能夠增強上市公司在員工利益保護及人力資本風(fēng)險管理方面的可信度，提升上市公司的ESG 績效。

2.職工董事提升ESG 信息披露質(zhì)量方面的職權(quán)配置

越來越多的上市公司披露ESG 報告，其中涵蓋了職工相關(guān)信息，但是虛假陳述的風(fēng)險也逐漸增加，導(dǎo)致投資者對ESG 信息質(zhì)量的擔(dān)憂。歐盟《可持續(xù)發(fā)展報告指令》首次要求上市公司對可持續(xù)相關(guān)信息做出外部驗證，但考慮到外部驗證的復(fù)雜性與困難性，也設(shè)置了相應(yīng)的過渡期。中國上市公司社會責(zé)任報告和ESG 報告仍然缺乏強制性的披露框架，職工信息披露的內(nèi)容和質(zhì)量參差不齊，很多公司主要以圖文方式介紹了公司職工的活動，未細致披露重大的人力資本管理信息。在ESG 信息披露的探索階段，中國應(yīng)該發(fā)揮職工董事在ESG 信息披露方面的作用。在具體制度設(shè)計上，證監(jiān)會可以要求職工董事對ESG報告或社會責(zé)任報告中員工相關(guān)議題的選擇及重大性標(biāo)準(zhǔn)作出說明，對職工相關(guān)的信息進行獨立審核并發(fā)表意見，職工董事認(rèn)為有必要的，可以聘請人力資源管理方面的專業(yè)人士，相關(guān)費用由公司承擔(dān)。職工董事發(fā)現(xiàn)公司勞動合規(guī)體系缺失或者ESG 報告存在虛假陳述，不能做出保證的，可以通過交易所或企業(yè)公示系統(tǒng)提出異議，并說明理由。在此基礎(chǔ)上，若公司披露的職工相關(guān)信息存在虛假陳述，監(jiān)管機構(gòu)可以要求職工董事承擔(dān)與其職權(quán)和能力相適應(yīng)的責(zé)任，避免陷入財務(wù)信息虛假陳述中權(quán)責(zé)不統(tǒng)一的困境，以此提升ESG 信息披露的質(zhì)量。

3.職工董事履行勞動合規(guī)監(jiān)控義務(wù)的職權(quán)配置

為了應(yīng)對公司勞動合規(guī)體系缺失，嚴(yán)重加班及過度獲取個人信息等侵害職工利益的行為，對于職工人數(shù)300 人以上的公司，應(yīng)要求董事會對公司的勞動合規(guī)政策、程序及執(zhí)行情況做出專門報告，并且要求職工董事就公司發(fā)生的勞動侵權(quán)、安全事故等發(fā)表意見。對于公司執(zhí)行董事及經(jīng)理層明顯違反勞動法及社會保障法的行為，職工董事應(yīng)當(dāng)制止，并且有權(quán)通過信息披露方式對外發(fā)表異議，以此強化公司董事會的勞動合規(guī)監(jiān)控義務(wù)。①陳景善：《董事合規(guī)義務(wù)體系——以董事會監(jiān)督機制為路徑依賴》，《中國法律評論》2022 年第3 期。類似于獨立董事，職工董事也應(yīng)該單獨披露年度履職報告，內(nèi)容包括與職工交流以及與公司管理層溝通的形式、程序及頻率，公司對員工意見的反饋及采納情況等，從而減少公司管理層違反勞動法的可能性。

四、中國上市公司職工董事有效履職的保障規(guī)則設(shè)計

職工董事發(fā)揮ESG 作用不僅需要清晰的制度定位、合理的職權(quán)配置，更需要為職工董事的有效履職提供制度保障與激勵，增強職工董事的履職積極性。但是，中國職工參與公司治理的規(guī)則設(shè)計較為籠統(tǒng)，未對職工董事的資格、獨立性等作出具體規(guī)定。本輪公司法修訂未規(guī)定職工董事的比例，相較于職工監(jiān)事，董事會中職工董事的力量有所下降，更應(yīng)該充分保障職工董事的履職能力，避免控股股東或管理層的不當(dāng)干預(yù)。

（一）現(xiàn)行法下職工董監(jiān)事履職保障規(guī)范的缺失

中國職工董監(jiān)事在維護職工利益方面存在較多履職障礙，很大程度上源于企業(yè)工會的內(nèi)在缺陷，造成職工董監(jiān)事的獨立性不足。中國職工董監(jiān)事通常由企業(yè)工會的主席、副主席擔(dān)任，工會委員會同時是職工代表大會的日常執(zhí)行機構(gòu)。②謝玉華：《中國勞動關(guān)系的治理變革——產(chǎn)業(yè)民主與職工參與》，北京：中國工人出版社，2016 年，第93 頁。改革開放以來，中國維持了全國總工會、地方各級總工會以及基層工會（企業(yè)工會）的結(jié)構(gòu)，職工代表大會和職工董監(jiān)事主要依賴企業(yè)工會運作。但是，企業(yè)工會在資金、勞動關(guān)系等方面高度依賴于企業(yè)主，擔(dān)任職工董監(jiān)事的工會領(lǐng)導(dǎo)通常兼任公司辦公室主任或中層經(jīng)理職務(wù)，無法獨立代表基層職工的利益。在勞資群體性事件中，由于企業(yè)工會無法表達職工利益，職工群體的各種利益訴求只能通過非常規(guī)的體制外手段激烈表達，最終不得不依靠政府及上級地方工會的斡旋解決勞資矛盾，出現(xiàn)“上代下”的現(xiàn)象。③聞效儀：《“上代下”：工會改革邏輯與多樣化類型》，《社會學(xué)評論》2020 年第5 期。在工資集體協(xié)商中，企業(yè)工會的談判地位和信息能力也處于弱勢地位，在提高職工報酬方面的作用有限。由此可見，中國目前的企業(yè)工會不僅無法充分代表職工利益，而且也導(dǎo)致職工代表大會、職工董監(jiān)事制度的功能不能充分發(fā)揮。雖然全國總工會的相關(guān)指導(dǎo)意見在一些方面填補了職工董監(jiān)事制度的規(guī)則空白，但其法律層級較低，缺乏責(zé)任追究機制。實踐中，很多公司甚至選任高管作為職工董事，而一些上市公司的控股股東則將職工董事作為反收購措施保護自身的控制權(quán)。④蕭偉：《被邊緣的民主——中國A 股上市公司職工董監(jiān)事調(diào)查》，《董事會》2011 年第9 期。中國職工參與制度可能參考了德國職工監(jiān)事的立法，但兩者在保護職工利益方面的作用差別較大：首先，德國雙層制監(jiān)事會不同于中國平行治理下的監(jiān)事會，德國公司法賦予監(jiān)事會選任、解聘董事，批準(zhǔn)公司重大決策，決定董事薪酬等重要權(quán)力。其次，德國《1976 年共決法》第33 條要求職工人數(shù)2000 名以上的公司必須聘任1 名勞工經(jīng)理（人事董事），負(fù)責(zé)勞動安全、培訓(xùn)等人事相關(guān)的事務(wù)，由此保障了職工在經(jīng)營管理階段的利益。再次，德國的職工監(jiān)事有產(chǎn)業(yè)工會及企業(yè)委員會的強力支持，而德國產(chǎn)業(yè)工會強勢的談判地位和專業(yè)能力強化了職工監(jiān)事的話語權(quán)。因此，本輪公司法修訂后，證監(jiān)會應(yīng)該制定具體的規(guī)則，加強上市公司職工董事的獨立性，為職工董事設(shè)置相應(yīng)的保護機制。

（二）職工董事履職保障規(guī)則的完善

1.職工董事任職資格與人選規(guī)則

首先，應(yīng)該明確職工董事的任職資格，上市公司的控股股東、高管及其關(guān)聯(lián)方不得擔(dān)任職工董事，上市公司應(yīng)該披露職工代表大會選任職工董事的規(guī)則、程序。其次，在職工代表董事人選方面，中國應(yīng)該改變僅由企業(yè)內(nèi)部職工擔(dān)任職工董事的單一模式。中國企業(yè)工會的獨立性較弱，企業(yè)工會領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任的職工董監(jiān)事受到公司控股股東或管理層的制約，無法獨立代表職工利益。事實上，職工代表董事旨在維護職工利益，不需要全部都是本公司職工。因三審稿未規(guī)定職工董事的比例，建議證監(jiān)會和全國總工會制定具體規(guī)定，要求職工人數(shù)較多的上市公司設(shè)置1—2 名職工董事，在設(shè)置1—2 名職工代表董事的制度框架下，除了職工代表大會選任的具有本公司職工身份的職工董事外，應(yīng)授權(quán)地方工會可以委派1 名職工代表董事，或者由地方工會向職工代表大會推薦1 名候選人，由職工代表大會選舉產(chǎn)生。但這是地方工會的權(quán)利，其可以根據(jù)企業(yè)規(guī)模及企業(yè)勞動者保護水平?jīng)Q定是否選派。地方工會委派的代表董事可以是地方工會的專職人員，也可以是地方工會委托的律師、會計師、人力資源專家等專業(yè)人員，由此可以增強職工董事的專業(yè)履職能力。由地方工會選派職工代表董事存在如下理由：第一，中國集體勞動糾紛解決的實踐經(jīng)驗表明，省、市、縣級的地方工會在獨立性、專業(yè)性、經(jīng)費及維護區(qū)域勞動關(guān)系和諧方面的能力明顯優(yōu)于企業(yè)工會，賦予其職工董事的選派權(quán)能夠大幅提高職工董事的獨立地位，避免少數(shù)職工董事淪為“花瓶”。第二，歐陸國家的經(jīng)驗表明，除了職工選任本企業(yè)職工代表外，產(chǎn)業(yè)工會等獨立于企業(yè)主的工會也應(yīng)有選派一定比例職工代表的權(quán)利。例如，德國法規(guī)定，根據(jù)監(jiān)事會規(guī)模的不同，工會有權(quán)選派2—3 名代表擔(dān)任監(jiān)事。第三，中國地方工會在指導(dǎo)和推進集體協(xié)商等方面存在信息不對稱等問題，難以了解公司的經(jīng)營財務(wù)狀況，通過行使職工董事的委派權(quán)，可以推動企業(yè)善意地開展集體協(xié)商，也可以有效監(jiān)督企業(yè)工會的履職情況，而地方工會是否委派職工董事也將為外部利益相關(guān)者評估公司職工保護狀況提供信號。第四，地方工會或其選派的人員在員工權(quán)益保障及人力資源方面具有相應(yīng)的專業(yè)知識和經(jīng)驗，能夠協(xié)助公司提升ESG 績效。

2.職工董事履職保護與激勵規(guī)則

在職工董事履職保障方面，應(yīng)該總結(jié)全國總工會相關(guān)規(guī)范性文件的經(jīng)驗，改變其法律層級低且缺乏責(zé)任追究機制的問題。由證監(jiān)會和全國總工會共同制定規(guī)則，能夠增加上市公司職工董事職責(zé)保障的實效，公司法修訂中應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的授權(quán)條款，完善職工董事的履職保障規(guī)則。首先，為了保障職工董事免受因履行職務(wù)而被公司壓制的風(fēng)險，應(yīng)該規(guī)定公司解除職工董事及曾擔(dān)任職工董事員工的勞動合同，應(yīng)該通過勞動訴訟解除，且需要具備重大事由。其次，公司應(yīng)該為職工董事履職提供必要的條件，尤其是保障職工董事獲取及分享信息的權(quán)利，包括對公司工廠進行實地考察，與員工交流，通過問卷調(diào)查、座談會等多種形式，職工董事有權(quán)要求公司總經(jīng)理、主管公司人力資源的部門經(jīng)理提供公司職工利益相關(guān)的信息。這些人員有義務(wù)積極配合，不得拒絕，阻礙或隱瞞。再次，為了激勵職工積極擔(dān)任公司職工董事并履行職責(zé)，應(yīng)該參照獨立董事的津貼制度，給予職工董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報、社會責(zé)任報告等文件中予以披露?？傊瑧?yīng)該改變僅由全國總工會發(fā)布職工參與機制規(guī)范性文件的現(xiàn)狀，由證監(jiān)會和全國總工會相互協(xié)調(diào)配合，共同制定上市公司職工董事的實施細則，對職工董事的人選、資格、履職保障等方面作出具體規(guī)定，各證券交易所也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的自律監(jiān)管職能，制定職工董事信息披露的規(guī)則，協(xié)同提升職工董事的履職能力。

五、結(jié)語

本輪公司法的修改將對互相關(guān)聯(lián)的制度產(chǎn)生體系性效應(yīng)，公司監(jiān)督模式的調(diào)整引發(fā)了對職工董事角色定位的爭議。人力資本已經(jīng)成為ESG 評級體系中社會議題的核心指標(biāo)，基于ESG 理論、實踐與立法的發(fā)展與現(xiàn)實需要，公司法立法者和證券監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該重新認(rèn)識職工董事制度在職工利益保護與人力資本管理方面的積極作用，為職工董事參與ESG 治理及ESG 信息披露配置相應(yīng)的職權(quán)，完善職工董事的履職保障規(guī)則。本文為職工董事制度定位的厘清提供了一個全新的視角，比較了職工董事在監(jiān)督職能與職工保護職能之間的優(yōu)劣勢，能夠有效回應(yīng)股東中心主義的否定論和本輪公司法修訂中對職工董事被邊緣化的質(zhì)疑。因本輪公司法的修訂尚未完成，職工參與的形式尚未定論，ESG 理論與實踐也處于探索與發(fā)展階段，因此，職工董事在上市公司ESG 治理中的功能、職權(quán)等問題也有待ESG 實踐的展開與ESG 立法的完善。