廖永安（湘潭大學(xué)法學(xué)院教授）

放寬歷史的視界，調(diào)解文化自古流淌于中華民族的血脈，成為中華法系屹立于世界民族之林的顯著標(biāo)識。無論是傳統(tǒng)中國的“無訟”文化，還是中國共產(chǎn)黨從陜甘寧邊區(qū)政權(quán)建立伊始確立的“著重調(diào)解”“調(diào)解為主”審判方針，調(diào)解始終挺在社會矛盾糾紛化解防線的最前沿。有學(xué)者指出，“說服—心服”的調(diào)解模式構(gòu)成了中國糾紛解決的基本畫面。雖然我國1991年民事訴訟法刪除了“著重調(diào)解”，代之以“自愿合法調(diào)解”，但經(jīng)歷21世紀初期的短暫調(diào)整后，“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”又成為中國民事司法的基本方針。在這一過程中，經(jīng)常有法律人基于西方現(xiàn)代法治主義立場對于調(diào)解持批判態(tài)度，認為調(diào)解“和稀泥”壓制公民權(quán)利意識，與法治不相容。諸如此類批判實際上是以西方法治圖景為判準指南，忽略了我國法治建設(shè)立足的基本國情以及社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的實踐需要。在新的時代背景下，要重估調(diào)解的當(dāng)代價值，在此基礎(chǔ)上對其重新定位，以滿足人民群眾的多元解紛需求。

一、調(diào)解的當(dāng)代價值

（一）調(diào)解是應(yīng)對“世界百年未有之大變局”風(fēng)險挑戰(zhàn)的有效方式

當(dāng)前，世界百年未有之大變局加速演進，世界之變、時代之變、歷史之變的特征更加明顯。當(dāng)前，人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾成為社會主要矛盾，各種可以預(yù)見和難以預(yù)見的風(fēng)險因素明顯增加。鑒于此，我國的法治建設(shè)必須立足于有效防范化解各類風(fēng)險挑戰(zhàn)，確保社會主義現(xiàn)代化事業(yè)順利推進。

無疑，我們正處于并將長期處于德國學(xué)者烏爾里?！へ惪怂岢龅摹帮L(fēng)險社會”，風(fēng)險社會的沖突集中表現(xiàn)在人與人、集體與集體、國家與國家之間的矛盾糾紛，而應(yīng)對風(fēng)險社會的根本途徑在于用法治的確定性消除風(fēng)險沖突的不確定性。傳統(tǒng)法學(xué)理論主張構(gòu)建“訴訟中心主義”的糾紛解決機制，通過“一斷于法”定分止?fàn)帲欢?，這種主張的缺陷在于：一方面，其忽略了轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中矛盾的“現(xiàn)實性”與“非現(xiàn)實性”以及“結(jié)構(gòu)性”與“非結(jié)構(gòu)性”交錯聚集，法律的滯后性往往無法預(yù)料和應(yīng)對這種不確定性，因此，并非所有糾紛都能夠通過司法最終解決，作出非黑即白的判斷；另一方面，其忽略了我國在“風(fēng)險社會”之外不同于西方的獨特社會語境，即有學(xué)者提出的“關(guān)系社會”和“多元社會”?！瓣P(guān)系社會”沿著儒家社會傳統(tǒng)脈絡(luò)，重視人與人之間在社會網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的人際互動；“多元社會”意味著多元利益需求的相互交織。在這樣的社會背景下，確定性不可能完全基于馬克思·韋伯構(gòu)建的形式理性法治而確立，相反，過度強調(diào)形式法治可能會導(dǎo)致社會發(fā)生崩潰，即所謂“法律對生活世界的過度殖民化”。

傳統(tǒng)法治力有不逮之處正是調(diào)解大有可為之處。調(diào)解從經(jīng)驗、事實、歷史出發(fā)“就事論事”，通過其包容性和開放性特質(zhì)，調(diào)和法律與習(xí)慣、強制與合意之間的沖突，有效彌合了社會變動與法律穩(wěn)定性之間的縫隙，在糾紛解決的經(jīng)驗累積中推動法律的形成和發(fā)展，實現(xiàn)形式法治與實質(zhì)法治的統(tǒng)一。

（二）調(diào)解是突出體現(xiàn)以人民利益為中心的糾紛解決方式

“堅持以人民為中心”是習(xí)近平法治思想的核心要義之一，廣泛而深刻的人民性是以人民為中心的法治的邏輯起點。習(xí)近平總書記強調(diào)：“全面依法治國最廣泛、最深厚的基礎(chǔ)是人民，必須堅持為了人民、依靠人民?！薄耙洋w現(xiàn)人民利益、反映人民愿望、維護人民權(quán)益、增進人民福祉落實到依法治國全過程，使法律及其實施充分體現(xiàn)人民意志。”

比較各類糾紛解決方式，調(diào)解突出體現(xiàn)了以人民利益為中心，核心在于其最為尊重當(dāng)事人的意思自治。調(diào)解具有自愿性、靈活性、包容性、開放性，以及與時俱進性，這些特征決定了調(diào)解能夠最大限度滿足人們的利益需求，并能實現(xiàn)關(guān)系修復(fù)與社會和諧的目的。相較而言，訴訟是由一群職業(yè)法律人在一個封閉的法空間中圍繞過去案件事實的挖掘和法律的適用而展開并作出最后的裁決。與調(diào)解相比，它具有明顯的強制性、封閉性、機械性，以及滯后性特征。因此，將調(diào)解挺在前面，符合糾紛解決的基本規(guī)律，符合糾紛當(dāng)事人的利益需求，是落實“以人民為中心”發(fā)展要求的突出體現(xiàn)。

二、調(diào)解的科學(xué)定位

基于以上兩種調(diào)解價值的全新認識，筆者認為要對調(diào)解進行重新定位。

（一）調(diào)解優(yōu)先應(yīng)當(dāng)成為新時代國內(nèi)國際糾紛解決的基本共識

在西方社會的糾紛解決機制中，訴訟曾長期處于正義綜合體系的圓心。在我國多元化糾紛解決機制中，調(diào)解長期處于糾紛解決的軸心。20世紀70年代末期以來，由于對抗制訴訟帶來的訴訟遲延、成本高昂等弊端，西方興起了鼓勵非訴解紛的ADR（Alternative Dispute Resolution）運動；面對我國實現(xiàn)人口規(guī)模巨大的中國式現(xiàn)代化的艱巨任務(wù)，習(xí)近平總書記強調(diào)：“我國國情決定了我們不能成為‘訴訟大國’。我國有14億人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重負！”為此，把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，推動更多法治力量向引導(dǎo)和疏導(dǎo)端用力，成為社會矛盾糾紛化解的首要選擇。國際調(diào)解中心名譽主席邁克爾·利斯在2012年ADR機制發(fā)展大會上曾預(yù)測，到2020年，ADR即替代性糾紛解決機制這個短語會有一種新的解釋。換句話說，到那時，訴訟可能已經(jīng)變成了替代性的糾紛解決方式，而目前的ADR機制將成為糾紛解決方式中的主流。當(dāng)前，調(diào)解優(yōu)先的理念正成為中西方乃至世界范圍內(nèi)的普遍共識。盡管爭議仍然存在，但強制當(dāng)事人在起訴前參加調(diào)解正在西方尤其是歐洲法院大力推行并得到社會認同，無正當(dāng)理由拒絕或敷衍調(diào)解可能遭遇訴訟費用懲罰。在我國各地促進多元化糾紛解決機制發(fā)展的地方性立法探索實踐中，調(diào)解被置于優(yōu)先位置；訴前對于適宜調(diào)解的糾紛先行調(diào)解在各地法院實踐已久，從先行調(diào)解更進一步邁向調(diào)解前置也被提上立法日程。

調(diào)解之所以能夠在第三方糾紛解決機制中處于優(yōu)先位置，不僅僅是因為其具有高效率、低成本的價值特性，更深層次的原因是其具有司法無法提供的目的價值，即從尊重當(dāng)事人的主體性地位出發(fā)，協(xié)商對話，合作共贏，修復(fù)關(guān)系，實現(xiàn)社會自治、和諧與穩(wěn)定。在此意義上，調(diào)解優(yōu)先不僅契合中國社會主流文化的價值觀、道德觀以及追求和諧的社會目標(biāo)，更具有跨越國界的意義。同時，調(diào)解無論是對民間糾紛解決，還是政治協(xié)商民主，乃至世界和平的國際關(guān)系處理，都具有重要的實用理性價值，體現(xiàn)了對人類命運共同體、人類社會治理規(guī)律的科學(xué)把握。

調(diào)解這樣一種具有包容性的柔性機制根植于人類社會的深刻價值觀，應(yīng)該推廣成為和平解決國際爭端的優(yōu)先方式。主權(quán)國家之間政治、經(jīng)濟、文化、法律、宗教等情況千差萬別，嚴格依法裁斷的相互承認性會大大降低。以和平方法解決爭端是《聯(lián)合國憲章》確立的基本原則，在國際民商事爭議解決領(lǐng)域，聯(lián)合國大會2018年批準通過的《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》具有堪比《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的劃時代意義，標(biāo)志著“調(diào)解全球化”的到來，彰顯了調(diào)解在解決國際商事爭議上的獨特價值；在國際公法領(lǐng)域，2022年，中國與20多個國家簽署《關(guān)于建立國際調(diào)解院的聯(lián)合聲明》，共同協(xié)商在香港籌備建立“國際調(diào)解院”這一常設(shè)多邊政府間國際組織，填補了國際爭端解決體系中常設(shè)調(diào)解機構(gòu)闕如的現(xiàn)狀。在單邊主義、冷戰(zhàn)思維抬頭的國際局勢下，這對于維護多邊主義、和平包容的全球治理體系具有重要意義。調(diào)解優(yōu)先不僅是為了讓一國人民生活更美好，更是為了“讓世界更美好”。

（二）調(diào)解優(yōu)先應(yīng)當(dāng)成為新時代法律人的必備思維

調(diào)解不同于仲裁與訴訟的最大區(qū)別在于，調(diào)解是一種賦權(quán)當(dāng)事人的工具。美國法學(xué)家富勒也曾指出，調(diào)解的中心特征是令當(dāng)事人重新認識彼此的能力，且該能力并不是將法律強加給當(dāng)事人，而是幫助他們獲得對彼此關(guān)系和對對方態(tài)度的嶄新認識?；诖耍P者將調(diào)解與訴訟的思維差異概括如下：調(diào)解所打造的是當(dāng)事人之間的利益共同體，而訴訟所關(guān)注的是當(dāng)事人之間的利益對抗性；調(diào)解所堅持的是一種“做大蛋糕”的動態(tài)利益觀，訴訟所恪守的是公平“切分蛋糕”的靜態(tài)利益觀；調(diào)解所倡導(dǎo)的是一種“向前看”的綜合式思維，訴訟所遵循的是一種“向后看”的切片式思維。若將解紛與治病進行比較，生動地講，判決如西醫(yī)，哪里病切割哪里，是非如黑白，查明事實，追究責(zé)任；調(diào)解如中醫(yī)，講究調(diào)和，頭痛未必醫(yī)頭，而在于探求病痛的根源及其根本解決。

實踐證明，調(diào)解與仲裁、訴訟等第三方糾紛解決機制的程序結(jié)合已經(jīng)成為行之有效的實踐機制。在民事審判中，“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”成為踐行“能動司法”理念，實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果統(tǒng)一的重要方式。最高人民法院《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》提出：“要緊緊圍繞‘案結(jié)事了’目標(biāo)，正確處理好調(diào)解與裁判這兩種審判方式的關(guān)系。在處理案件過程中，首先要考慮用調(diào)解方式處理；要做到調(diào)解與裁判兩手都要抓，兩手都要硬；不論是調(diào)解還是裁判，都必須立足于有效化解矛盾糾紛、促進社會和諧，定分止?fàn)帲瑢崿F(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。”在民商事仲裁中，我國《仲裁法》確立的“調(diào)解先行”原則使得仲裁程序中的調(diào)解在糾紛解決中發(fā)揮著舉足輕重的作用，每年近30%以上仲裁案件以調(diào)解、和解方式解決，而這樣一種“仲調(diào)結(jié)合”的法律文化正在向世界其他地方擴張。

當(dāng)前，在我國落實“調(diào)解優(yōu)先”最為迫切的任務(wù)是引導(dǎo)律師轉(zhuǎn)變思維方式，律師對調(diào)解的認知轉(zhuǎn)變是調(diào)解健康發(fā)展的重要因素。西方ADR機制之所以能夠普及在很大程度上得益于律師群體從訴訟代理人向職業(yè)調(diào)解人的思維轉(zhuǎn)變。2010年，筆者在美國馬薩諸塞州訪學(xué)時曾觀察到，律師負有義務(wù)就調(diào)解的合適性向當(dāng)事人提供建議；在我國香港地區(qū)，如果律師在處理案件時不了解或不考慮是否適宜調(diào)解，屬于違背職業(yè)操守。盡管最高人民法院、司法部自2017年開始已經(jīng)試點律師調(diào)解制度，并且在相關(guān)改革意見中提出“推動建立律師接受委托代理時告知當(dāng)事人選擇非訴訟方式解決糾紛的機制”。但客觀而言，當(dāng)前我國律師職業(yè)群體從整體上尚未充分意識到調(diào)解業(yè)務(wù)的重要性，實踐中仍有很大完善發(fā)展空間。筆者認為，破解這一困境的關(guān)鍵在于要推進律師調(diào)解的市場化改革，讓調(diào)解符合當(dāng)事人和律師的整體利益需求，充分調(diào)動律師開展調(diào)解的積極性，實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的雙統(tǒng)一、雙提升。

同時，我國高校法學(xué)院的教育也亟待轉(zhuǎn)變法律人才培養(yǎng)理念，從比較法視野來看，西方自ADR運動興起以來，無論是英美還是歐陸法學(xué)院都在法律專業(yè)技能教育之外，普遍重視調(diào)解等非訴課程教育改革，培養(yǎng)學(xué)生的調(diào)解能力以及協(xié)商意識。為了適應(yīng)新時代糾紛解決需求，培養(yǎng)法科學(xué)生通過調(diào)解幫助當(dāng)事人解決糾紛的意識和能力，我國法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)加強調(diào)解課程的講授與訓(xùn)練，為推進調(diào)解職業(yè)化建設(shè)儲備人才。同時，應(yīng)當(dāng)加快構(gòu)建中國自主的調(diào)解學(xué)知識體系，從學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系和話語體系三個維度繁榮調(diào)解學(xué)科發(fā)展。

（三）調(diào)解知識應(yīng)當(dāng)成為新時代人民群眾的尋常學(xué)問

法學(xué)家們普遍認為，法律人具有獨特的思維方式，包含著一整套復(fù)雜的概念體系、價值體系、邏輯推理方式和一系列涉及權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分配體系?！胺墒且婚T藝術(shù)，在一個人能夠獲得對它的認知之前，需要長期的學(xué)習(xí)和實踐”，這一出自英國大法官柯克之口的名言常被我國法律人津津樂道，并據(jù)此認為，解決糾紛只有自然理性是不行的，還須具有法律人的專業(yè)理性，由此在法律人與普通人之間豎起一道高高的法律專業(yè)高墻。然而，這樣的立場和思維容易使法律人過于關(guān)注自身利益，而法律人要贏得社會信任，就必須如有學(xué)者所言，反思乃至必要時要挑戰(zhàn)我們的職業(yè)現(xiàn)狀，對我們的知識、職業(yè)以及作為利益集團保持足夠的警醒。

立足以人民為中心重估“調(diào)解優(yōu)先”，就是要讓調(diào)解知識“飛入尋常百姓家”，成為人民群眾聽得懂、說得清、用得上的生存智慧。這意味著我國調(diào)解必須汲取人民司法發(fā)展道路的歷史經(jīng)驗，堅持大眾化和職業(yè)化“兩條腿走路”，“陽春白雪”的專業(yè)化職業(yè)化調(diào)解旨在應(yīng)對市場經(jīng)濟發(fā)展中的復(fù)雜解紛需求，“下里巴人”的大眾化基礎(chǔ)性調(diào)解旨在回應(yīng)不同地區(qū)間法治發(fā)展情況不同的基層解紛需求?！度嗣裾{(diào)解法》并未將人民調(diào)解員的準入資格限定為法律人，而是“公道正派、熱心人民調(diào)解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知識的成年公民”。面對調(diào)解這樣一種“從群眾中來，到群眾中去”的法治實踐，以所謂高門檻“法律人思維”而自傲的法律人應(yīng)當(dāng)放下精英主義的“傲慢與偏見”，因為“調(diào)解人思維”并非法律人的專屬，每一位成年公民在理想層面都可能成為調(diào)解人?！罢{(diào)解人思維”的制高點不是法律，而是一個社會的核心價值觀。在此種意義上而言，調(diào)解是一門真正屬于人民、惠及人民的學(xué)問。法律人所應(yīng)做的是要將理性平和、寬容協(xié)商解決矛盾糾紛的調(diào)解法治意識和相互尊重的權(quán)利義務(wù)觀念植入社會，讓人民群眾掌握調(diào)解并能夠從中受益，讓調(diào)解成為社會大眾解決矛盾糾紛的自發(fā)主觀性選擇。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，我們甚至不應(yīng)僅停留在大學(xué)法學(xué)院開設(shè)調(diào)解課程，應(yīng)考慮從中小學(xué)開始面向全社會普及傳播調(diào)解文化，使調(diào)解理念厚植民心，調(diào)解文化賡續(xù)發(fā)展，以調(diào)解價值最大化、最優(yōu)化實現(xiàn)法治建設(shè)新發(fā)展。