曾邁捷

（廣東省汕頭市人民檢察院，廣東 汕頭 515054）

近年來，未成年人犯罪案件沖擊公眾認知與社會底線，結(jié)合司法數(shù)據(jù)和未成年人身心規(guī)律來看，未成年人在實施犯罪前，絕大多數(shù)都存在不同程度的不良行為或者嚴重不良行為。有鑒于此，《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預(yù)防法》）秉持“分級干預(yù)”的基本理念，通常將未成年人的罪錯由輕到重進行排列，并明確了分層遞進式的矯治措施。罪錯分級處遇，對行為的“分級”并非目的，根據(jù)行為輕重對癥下藥予不同的“處遇”，才是預(yù)防犯罪的根本。未成年人罪錯的“分級”，可以直觀表現(xiàn)為一條“行為軸線”，軸線兩端分別代表需要納入管制范圍的一般不良行為和最為嚴重的犯罪行為，而在中軸位置、且占比例最重的，當(dāng)屬“嚴重不良行為”[1]。實務(wù)中，在“對嚴重不良行為的矯治”上，尤其是對行為的正確“分級”和“處遇”上，仍然存在著一系列的問題。

一、問題的提出——基于甲市的實踐調(diào)研

近三年（2020—2022 年），甲市未成年人涉案率分別為4.81%、5.52%、5.57%，呈現(xiàn)逐年上升趨勢，未成年人違法犯罪成為社會關(guān)注的問題。與此同時，甲市整合已有的教育資源和收容教養(yǎng)機制，專門教育指導(dǎo)委員會于2022 年成立，專門教育學(xué)校也在同年正式啟用，根據(jù)校方提供的數(shù)據(jù)，目前學(xué)生實現(xiàn)矯治率達到74.1%。一年的教學(xué)雖不乏可圈可點的矯治案例，但也暴露了些許外部、內(nèi)部矯治問題，其中不乏有有悖于法治主義立場的隱憂?？偟膩碚f，傳統(tǒng)的未成年人違法、犯罪治理模式存在一定局限性，但新的矯治模式方興未艾，過渡階段甲市存在的問題，恰是當(dāng)前我國“對嚴重不良行為的矯治”中共性問題的折射。

（一）不同部門對“嚴重不良行為的矯治”的適用尺度不一

《預(yù)防法》第四章規(guī)定的“嚴重不良行為”，根據(jù)《預(yù)防法》第三十八條，包括兩大類，一是刑法規(guī)定的，因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予處罰的行為，學(xué)者簡稱之為“觸法行為”[2]，二是九種嚴重危害社會的行為。在“矯治”上，《預(yù)防法》第四十一、四十四、四十五條配備了社會化矯治措施、專門教育、專門矯治教育三大類矯治措施，從寬到嚴。但從調(diào)研結(jié)果來看，甲市不同部門在“對嚴重不良行為的矯治”的適用尺度上，存在迥異的解讀。

1.教育行政部門的“過度擴張”趨勢

教育行政部門系矯治工作的決定主體之一，但其對“嚴重不良行為的矯治”適用尺度有“過度擴張”的趨勢。甲市教育行政機關(guān)牽頭出臺的《招生方案》中，開宗明義地提出專門學(xué)校招生對象為“經(jīng)常曠課或輟學(xué)，家長管不住、學(xué)校管不了的八、九年級學(xué)生”。但是按照《預(yù)防法》第三十八條關(guān)于嚴重不良行為的定性標準來說，起碼要達到治安違法的程度，由此引申出一個問題是：作為一種限制人身自由的矯治措施，教育行政機關(guān)的界分是否有逾越《中華人民共和國立法法》第八條“法律保留事項”的嫌疑？

嚴格意義上講，對于上述學(xué)生均不屬于有“嚴重不良行為”的學(xué)生，而僅僅是屬于《預(yù)防法》第二十八條規(guī)定的“不良行為”。對“不良行為”的學(xué)生，《預(yù)防法》所賦予的處遇措施是“干預(yù)”，也即壓實家庭、學(xué)校的管教職責(zé)，而非對其適用閉環(huán)管理。過于冒進地將該類未成年人納入到“嚴重不良行為”未成年人的范疇，并適用最為嚴厲的矯治措施，其中有合法性和合理性的雙重隱憂。

2.公安機關(guān)的“過度限縮”的趨勢

《預(yù)防法》中對于矯治是采用“雙決定主體”機制，除教育行政部門以外，另外一個矯治決定主體是公安機關(guān)。公安機關(guān)“對嚴重不良行為的矯治”的適用尺度有過度限縮的趨勢。以甲市基層公安機關(guān)所辦理的治安案件為例，在辦理未成年人A 多宗盜竊案件中，因A 未達到十六周歲，按照《中華人民共和國治安管理處罰法》第二十一條的規(guī)定，每次盜竊摩托車均不予處罰，僅是在派出所接受簡單的訓(xùn)誡就讓A 重新回到社會。之后，A 在轄區(qū)內(nèi)多次作案共18 起，屢教不改。在A 臨近十六周歲生日的前一個月，甚至組建了一支十余人的未滿十二周歲未成年人的盜竊團伙實施多次盜竊，并對民警揚言：“反正你們也治不了我們”。事實上，包括承辦民警在內(nèi)的多數(shù)民警，仍然未考慮到對A 之類的未成年人適用專門教育的途徑，甚至連《預(yù)防法》第四十一條賦予的公安機關(guān)的社會化矯治教育措施都未曾適用過。原因在于，公安機關(guān)秉持“成人法”的思維，認為矯治就是一種“處罰”，只有達到治安可罰的程度的行為才能夠成為“嚴重不良行為”，才可以矯治。在觀念尚未轉(zhuǎn)型的前提下，適用范圍的限縮和處遇尺度的保守，也導(dǎo)致了在矯治開端的公安階段，適用矯治工作的進度較為滯后。

3.檢察機關(guān)適用矯治措施的迷茫

對于“唯一參與未成年人司法保護全過程”的檢察機關(guān)，部分未檢辦案人有“嚴重不良行為”適用尺度上的疑慮。2022 年，甲市檢察機關(guān)受理審查起訴437 人，經(jīng)審查，提起公訴283 人，不起訴66 人，附條件不起訴88 人。可以看到，近年來，甲市檢察機關(guān)“分流”出去的未成年人數(shù)量將近35.24%。但是，接近三分之一的“檢察分流”的未成年人，是否屬于《預(yù)防法》第三十八條的“嚴重不良行為”的未成年人？是否可以適用矯治？有兩種不同的聲音。

一是，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的意見》（以下簡稱《兩辦意見》）第六條中明確了檢察機關(guān)決定的相對不起訴、附條件不起訴未成年人可以適用專門教育。二是，甲市專門教育指導(dǎo)委員會對“嚴重不良行為”的解讀，仍然局限于九種嚴重危害社會的行為，僅包括治安違法行為，而不包括犯罪行為，因此將“檢察分流”的未成年人不予評估通過。事實上，后者的觀點也不無道理，對法律文本進行分析，該九類行為大體上與《治安管理處罰法》對有關(guān)行為的描述相吻合。學(xué)界也有觀點認為“將嚴重危害社會的行為納入違反治安管理的違法行為范疇，更有利于辦案機關(guān)在辦案中綜合適用不同部門法對罪錯未成年人的干預(yù)”[1]。

隨之而來的困境是，“檢察分流”的未成年人的幫教方式、途徑相對單一：對88 個附條件不起訴案件進行實證分析，罪名由高到低分別是尋釁滋事罪、故意傷害罪、聚眾斗毆罪、盜竊罪、搶劫罪、強奸罪，通過對相關(guān)情節(jié)所對應(yīng)的基準刑和決定書中所明確的考驗期進行雙變量相關(guān)性檢驗，其Kendall 的tau_b 相關(guān)系數(shù)為0.432①Kendall’s tau-b 相關(guān)系數(shù)范圍為[-1，+1]，小于0 代表負相關(guān)，大于0 代表正相關(guān)，等于0 則代表不存在相關(guān)關(guān)系。相關(guān)系數(shù)越接近0，相關(guān)關(guān)系越弱；越接近-1 或+1，相關(guān)關(guān)系越強。，呈現(xiàn)弱相關(guān)。換言之，在一定程度上，基層檢察官只是以考驗期的長短來“替代”最終的刑罰。而2022 年88 個附條件不起訴的未成年人中，再次實施治安違法行為的有12 個，再次實施犯罪的就高達10個，達到總數(shù)的四分之一，矯治效果堪憂。

（二）在評估、決定、管理方面的問題

《預(yù)防法》第六條明確了國家建設(shè)專門學(xué)校，且縣級以上政府應(yīng)當(dāng)成立專門教育指導(dǎo)委員會。從傳統(tǒng)的強制教育到專門教育指導(dǎo)評估，從傳統(tǒng)的工讀學(xué)校和收容教養(yǎng)制度到專門學(xué)校，體現(xiàn)的是一種對“提前干預(yù)、以教代刑”的制度形塑。但是，從現(xiàn)階段甲市評估、決定、管理情況來看，卻有法治主義的隱憂。

1.專門教育指導(dǎo)委員會的評估、決定機制模糊

甲市的專門教育指導(dǎo)委員會由教育局、公安局、司法局等多部門領(lǐng)導(dǎo)組成，該指導(dǎo)委員會下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)立在教育局，并由辦公室具體落實好專門教育指導(dǎo)委員會交辦的各項任務(wù)及組織入學(xué)聽證程序?？疾炱湓u估、決定機制，存在兩方面的問題：

一方面，專門教育指導(dǎo)委員會欠缺細致、統(tǒng)一的評估標準。作為一個由多部門組成的專門教育指導(dǎo)委員會，涵蓋多元評價標準，但是，要以什么標準來開展評估？因為，對于與評估對象密切相關(guān)的行為程度、監(jiān)護情形、教育狀況、心理風(fēng)險等多重指標，委員會成員單位有迥異的評價標準，甚至連在適用教育的年齡下限方面都有較大爭議。由此，也導(dǎo)致了已經(jīng)成功送學(xué)的40 名學(xué)生呈“兩極分化”的現(xiàn)狀，一類是有網(wǎng)癮、夜不歸宿、吸煙酗酒、打架斗毆、輕度違法類型的未成年人，另一類是實施嚴重治安違法行為的未成年人，基于對“檢察分流”的未成年人的適用爭議，目前該校中只有一名該類學(xué)生。

另一方面，專門教育的決定機制也難以滿足對未成年人矯治的多元需求。甲市專門教育指導(dǎo)委員會有兩種決定機制，一種為集中評估決定、一種為個案評估決定。甲市專門教育學(xué)?，F(xiàn)有的學(xué)生，絕大多數(shù)都是基于2022 年由教育局牽頭的一次會議集中評估通過。但是，面對日漸提高的未成年人涉案率，下來需要評估的案件可能隨時發(fā)生，這種臨時牽頭多部門開會的機制是否合適？而在個案評估決定的案件中，也存在程序繁雜，效率較低的問題。以甲市某區(qū)檢察院送專門矯治教育的一次實踐為例：輟學(xué)未成年人B 未滿14 周歲，實施了飆車并撞死人的行為，在核準追溯期間，由于其受教育和家庭監(jiān)護現(xiàn)狀，承辦檢察官先為其聯(lián)系了專門學(xué)校，校方承諾接收該學(xué)生，后檢察官將本案的相關(guān)資料及申請資料提交專門教育指導(dǎo)委員會，經(jīng)評估后又將申請材料送往教育局和公安局審批，之后才順利將該學(xué)生成功送入專門學(xué)校。可以看到，程序的循環(huán)倒流及反復(fù)審批，拖累了辦案效率。

2.專門學(xué)校的管理上也未完全突破“收容教養(yǎng)”的窠臼

收容教養(yǎng)是一種采取集中關(guān)押式非刑罰處遇措施，較大程度剝奪或者限制未成年人人身自由的措施[3]。而專門矯治教育是“收容教養(yǎng)”制度轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物，其是基于保護處分理念對收容教養(yǎng)予以法治升級，革除積弊，保留精髓[4]。但結(jié)合實地走訪甲市專門學(xué)校的情況來看，其在管理措施、學(xué)生分類方式上仍然未成功轉(zhuǎn)型。

一是，該校對全體學(xué)生適用限制人身自由、封閉軍事化管理。法律上僅適用于觸法行為的管理措施，也延伸到了輕微不良行為、治安違法行為的層面，這種“畢其功于一役”的雜糅適用，在包括甲市專門教育學(xué)校在內(nèi)的眾多專門學(xué)校之中極為常見。

二是，在專門教育回轉(zhuǎn)到普通學(xué)校方面，《預(yù)防法》第四十六條規(guī)定了專門學(xué)校定期邀請專門教育指導(dǎo)委員會進行評估，以確定是否合適轉(zhuǎn)回普通學(xué)校，但目前也未見有相關(guān)的評估機制。

（三）深層致因：對法律解讀混亂與外部監(jiān)督機制闕如

甲市在“對嚴重不良行為的矯治”的現(xiàn)狀是當(dāng)前我國矯治工作開展的一個縮影。從全國范圍來看，專門教育為核心的多種矯治措施得到廣泛的適用?！额A(yù)防法》的修訂，也成功實現(xiàn)了對既有工讀學(xué)校與收容教養(yǎng)制度的“升級”。但是，與“以教代刑”的法治愿景相比，仍有較大距離，實質(zhì)上是由于對法律解讀的混亂與外部監(jiān)督機制闕如等深層次原因所致。對此，有必要再進一步研討。

1.對法律解讀的混亂

在分級上，主要是對于九種嚴重危害社會行為的適用尺度不一?；谧置婧x的平意解釋，其是指治安違法行為，但這種解釋方法未免遺漏了日漸增多的“檢察分流”的未成年人，最終造成附條件不起訴后期矯治程序的“空轉(zhuǎn)”。

在處遇上，對分級的不合理解讀也導(dǎo)致處遇措施糅雜的問題?！额A(yù)防法》根據(jù)罪錯分級的不同設(shè)置了輕重不同的干預(yù)措施，分別為第四十一條規(guī)定的九種矯治措施、第四十四條規(guī)定的專門教育措施、第四十五條規(guī)定的專門矯治教育措施。立法的初衷在于，如果適用較輕的矯治措施能夠成功教轉(zhuǎn)罪錯未成年人，那么就不用適用較重矯治措施[5]。但至于如何開展矯治，立法并未闡明。從現(xiàn)有研究來看，學(xué)界與實務(wù)界有相當(dāng)一部分觀點未能對嚴重不良行為的分級和處遇予以合理匹配。理論研究中，不乏有要求專門學(xué)校來承擔(dān)對不良行為未成年人的專門教育和觸法未成年人的矯治教育的聲音[6-7]。實務(wù)中，不同部門之間對于不同干預(yù)措施的尺度把握完全不同，甚至連一詞之差的專門教育與專門矯治教育都未能夠合理區(qū)分。然而，前述觀點直接或者間接糅雜適用了專門教育與專門矯治教育，未對二者進行體系上的區(qū)分。由此致使不同類別的未成年人混同適用相同矯治措施，法律解讀的混亂在最終的管理上昭然若揭。

2.外部法律監(jiān)督機制闕如

我國矯治措施的決定主體、評估主體、執(zhí)行主體均為行政機關(guān)①目前，甲市專門教育指導(dǎo)委員會并未吸納檢察、法院作為委員會成員。，但“嚴重不良行為”的未成年人案件辦案主體大多為司法機關(guān)。在這個機制之下，在司法階段只是對嚴重不良行為“把脈”，而真正開具“處方”和“就醫(yī)”的階段卻完全依賴于行政機關(guān)。以域外少年司法為鏡鑒，美國是由少年法院根據(jù)未成年人行為輕重來確定社區(qū)矯正或者封閉機構(gòu)矯正[8]；日本設(shè)立了家庭裁判所作為分流機構(gòu)，在正確區(qū)分之后再移送兒童福利機構(gòu)或者給予保護處分措施②劉建利：《日本少年司法制度及其對我國的啟示》，載《青少年犯罪問題》2013 年第2 期。高維儉、胡印富：《少年虞犯制度比較研究》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2013 年第4 期。；韓國將少年案件進行分流，虞犯少年和觸法少年屬于少年保護案件，在少年法庭進行審理并移送感化院、少年院等③周姊沫：《未成年人罪錯行為分級干預(yù)研究》，西南財經(jīng)大學(xué)2021 年碩士學(xué)位論文。。上述國家制度的共同特點在于有充分的司法介入保護處分的決定過程。而比較域外制度，我國立法上“對嚴重不良行為的矯治”總體的司法供給略顯不足，尤其是對于閉環(huán)式管理的矯治教育來說，其決定機制完全與司法機關(guān)脫鉤。專門矯治教育脫胎于收容教養(yǎng)制度，處于刑罰與非刑罰處遇之間的區(qū)域空白[9]，如何將其納入法治化監(jiān)督的軌道，亟待進一步考量。

二、“對嚴重不良行為的矯治”開展檢察法律監(jiān)督的理論根基

目前，我國未成年人保護采取了“雙引擎”驅(qū)動的基本架構(gòu)，一是政府在履行職責(zé)在社會日常管理中對未成年人的保護；二是司法機關(guān)在履行職責(zé)在案件辦理中對未成年人的保護[10]。在“對嚴重不良行為的矯治”一章中雖未提及“檢察”字眼，但這并不代表檢察機關(guān)可以在其中缺位。檢察機關(guān)要發(fā)揮不可替代的“法律監(jiān)督”憲制職能，進一步明確在未成年人檢察領(lǐng)域監(jiān)督的基礎(chǔ)與路徑。

（一）未檢法律監(jiān)督的基礎(chǔ)：法制統(tǒng)一

列寧指出，“檢察長的唯一職權(quán)和必須做的事情只有一件：監(jiān)視整個共和國對法制有真正統(tǒng)一的了解，不管任何地方的差別，不受任何地方的影響”[11]165。列寧從“法制統(tǒng)一”的立場論述了檢察機關(guān)的職權(quán)范圍的領(lǐng)導(dǎo)體制，這也是社會主義檢察制度的理論依據(jù)和思想基礎(chǔ)。修訂后的《人民檢察院組織法》第二十條增加了“依照法律規(guī)定提起公益訴訟”，而且以第八項“法律規(guī)定的其他職權(quán)”兜底，表述更加全面，監(jiān)督范圍更廣泛。目前，檢察法律監(jiān)督已經(jīng)不再羈絆于單一的訴訟監(jiān)督，而開始往行政執(zhí)法，甚至是立法領(lǐng)域進行延伸。“法制統(tǒng)一”語境下，新時代的檢察法律監(jiān)督是多元化的，對象涵蓋國家機關(guān)、社會組織等多類主體，監(jiān)督內(nèi)容也不局限于對司法裁判或刑事活動的合法性監(jiān)督，而更重視對實質(zhì)違法行為的糾正和法律爭議的實質(zhì)性化解。

反觀“對嚴重不良行為的矯治”工作，其中檢察法律監(jiān)督與人民群眾對未成年人犯罪預(yù)防的更高期待相比，還存在著一定的差距。這個差距，體現(xiàn)為行政機關(guān)、司法機關(guān)對于相關(guān)法律法規(guī)、理念、措施仍有諸多“不統(tǒng)一”之處。而無論是“矯治”，或者是“處遇”，在高度凝練的立法之外，更需要一套明晰、規(guī)范、統(tǒng)一的評價標準和程序體系。在未成年人領(lǐng)域，新修訂《中華人民共和國未成年人保護法》第105 條規(guī)定“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，對涉及未成年人的訴訟活動等依法進行監(jiān)督”。也即，凡是涉及未成年人的訴訟活動，不論未成年人在案件中的身份如何，檢察機關(guān)都可監(jiān)督，要監(jiān)督；而且，對于訴訟以外的“等”活動，檢察機關(guān)也可以監(jiān)督。因此，針對“對嚴重不良行為的矯治”工作中，對法律的適用尺度不一致，對專門學(xué)校管理的不妥當(dāng)、對未成年人權(quán)利保障不到位的問題，均應(yīng)當(dāng)作為檢察機關(guān)精準監(jiān)督的要點所在。

（二）未檢法律監(jiān)督的路徑：融合履職

《未成年人保護法》第4 條確立的“最有利于未成年人”原則，是我國未成年人法律體系的“帝王條款”，對包括罪錯未成年人在內(nèi)的未成年人領(lǐng)域所有執(zhí)法、司法、行政工作都具有方向性、統(tǒng)領(lǐng)性作用。在檢察辦案過程中，“最有利于未成年人”原則要求強調(diào)精準幫教和依法懲治并重[12]。在對外監(jiān)督中，也要擺正檢察權(quán)在矯治措施的評估、決定、管理中的定位，既要發(fā)揮檢察權(quán)本身在未成年人犯罪治理的優(yōu)勢，發(fā)揮司法認定的精準性和敏感性參與評估及調(diào)查，又要防止行政權(quán)剝奪未成年人人身自由或是對人身自由的損害，注重“向前端治理和早期預(yù)防延伸”[13]。

四大檢察統(tǒng)一集中辦理，推進融合履職，是“最有利于未成年人原則”的詮釋。立足于刑事檢察辦案本身，要強化檢察分流的未成年人“再社會化”，避免單一強調(diào)寬緩而忽視了幫教和矯治工作；與此同時，嚴重不良行為的未成年人作為一個不特定群體，負有監(jiān)督管理職責(zé)、評估決定職能的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使其適用不匹配的處遇，或者剝奪了其重返社會的機會，本質(zhì)來講侵犯了國家和社會公共利益，可以積極穩(wěn)妥推進其督促之訴、協(xié)同之訴；而且，作為一個封閉的評估、管理系統(tǒng)，也要進一步研討如何對行政權(quán)進行規(guī)制和約束?？傊?，融合履職握指成拳，以全流程司法保護的整體優(yōu)勢，是未檢法律監(jiān)督的必由之路。

在推進對嚴重不良行為的融合履職的過程中，還要樹立謙抑主義履職觀，把握檢察權(quán)的邊界。在未檢法律監(jiān)督過程中，要警惕一種傾向是，過分放大檢察權(quán)，直接代替有關(guān)部門、單位、組織去開展評估、決定甚至管理等工作，這是違背法治原則的。在“對嚴重不良行為的矯治”中的檢察邊界，應(yīng)該是通過行使檢察權(quán)對涉及罪錯未成年人的行政主體等依法進行監(jiān)督，以此督促有關(guān)部門、單位、組織履行好矯治嚴重不良行為未成年人的法定職責(zé)和義務(wù)，而不是代替有關(guān)部門履行職責(zé)，做到監(jiān)督而不替代，才是法律監(jiān)督者的職責(zé)所在。簡而言之，要把監(jiān)督重點放在督促責(zé)任主體依法履行職責(zé)上。

三、法制統(tǒng)一：明晰“對嚴重不良行為的矯治”的適用尺度

對“嚴重不良行為”分級定位，本質(zhì)上是涉及一個“為誰開展矯治”的問題。在對“嚴重不良行為”的處遇方面，本質(zhì)上也涉及一個“如何提供相匹配的矯治措施”的問題。立足于檢察機關(guān)“法制統(tǒng)一”的基本立場，對分級、處遇兩個方面，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)強化對《預(yù)防法》和《刑法》的解釋，推動不同機關(guān)更加規(guī)范適用“嚴重不良行為”及其尺度，這是對“嚴重不良行為”開展監(jiān)督之起點所在。

（一）“嚴重不良行為”的適用尺度

《預(yù)防法》“對嚴重不良行為的矯治”一章的適用群體是實施“嚴重不良行為”的未成年人，第三十八條對于這個群體的界分也對該章節(jié)具有統(tǒng)領(lǐng)作用，明晰“嚴重不良行為”的適用范圍，能夠為涉罪未成年人精準適用矯治措施奠定基礎(chǔ)。

一方面，應(yīng)當(dāng)將“處罰”與“矯治”區(qū)分開來，“處罰”并非“矯治”的前提條件。公安機關(guān)認為，只有在構(gòu)成治安違法行為且可以處罰的基礎(chǔ)之上，才構(gòu)成“嚴重不良行為”，這種觀點欠妥。原因在于，上述二者的立法的目的不一致，“處罰”未成年人實施治安違法行為的目的在于維護社會治安秩序，但對未成年人實施“嚴重不良行為”的法律規(guī)定，落腳點還是要回歸于“矯治”二字。在《治安管理處罰法》中，未滿14 周歲的未成年人沒有“處罰”必要性，但這并不代表在《預(yù)防法》上沒有“矯治”必要性，《預(yù)防法》并不局限于《治安管理處罰法》對于年齡的限制。當(dāng)然，由于“矯治”工作必然對未成年人的學(xué)習(xí)、生活造成一定負面影響，行為的違法性仍然是必不可少的前提條件。

另一方面，“嚴重不良行為”應(yīng)包括實質(zhì)構(gòu)成犯罪行為。“刑法不處罰所有的法益侵害行為，只是處罰嚴重的法益侵害行為”[14]。如何在《預(yù)防法》第三十八條中解釋實質(zhì)構(gòu)成犯罪的情形呢？本文認為解釋的關(guān)鍵在于“嚴重”二字?！皣乐夭涣夹袨椤币浴皣乐亍睘榍疤?，而犯罪的兩大基本特征是“嚴重的社會危害性”和“應(yīng)受刑罰處罰性”。既然對法益侵犯程度較輕的治安違法行為屬于“嚴重”不良行為，對法益侵犯程度更重的行為，同樣屬于“嚴重”不良行為的范疇。實施了《預(yù)防法》第三十八條規(guī)定的行為，如果達到刑法的情節(jié)標準，那么也可以觸犯到尋釁滋事罪、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、故意傷害罪、盜竊罪、搶奪罪、傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪、賭博罪等。也正是基于此，《兩辦規(guī)定》第六條第一款明確了實質(zhì)構(gòu)成犯罪的“檢察機關(guān)決定相對不起訴、附條件不起訴的未成年人，也可以依照法定程序送專門學(xué)校進行教育矯治”。

需要進一步明確的是，并非所有實質(zhì)構(gòu)成犯罪的行為，都屬于《預(yù)防法》意義上的“嚴重不良行為”，應(yīng)當(dāng)為“嚴重”一詞劃定上限?；趯拠老酀幕玖?，檢察階段既包括被“分流”出去的未成年人，也包括被起訴的未成年人。對于后者，通常屬于實施嚴重暴力、社會危害性大的未成年人①參見最高檢發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2022）》。，該類未成年人，常規(guī)的教育矯治不足以避免其重新犯罪，故其不屬于本章的矯治范圍，也不包含于本章“嚴重”二字的范疇之內(nèi)。而對于檢察分流的未成年人，其犯罪情節(jié)又較為“輕微”，只有該類未成年人才可以適用矯治措施。為確保《預(yù)防法》和刑事法相協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)將刑事法意義上的未成年人“嚴重不良行為”解釋為未成年人輕微犯罪行為。

通過“從具體規(guī)則涵攝的范圍進行解釋”[15]，可以為《預(yù)防法》第三十八條的“嚴重不良行為”適用范圍描繪出大致輪廓：既可以是違法行為，也可以是觸法行為，也可以是輕微犯罪行為。

立足于《預(yù)防法》整體，重新審視“嚴重不良行為”的體系性定位，《預(yù)防法》的第三、四、五章明確了三個不同的處遇分級，其中“嚴重不良行為”處于一種承上啟下的中間狀態(tài)：

1.第一級 不良行為：根據(jù)《預(yù)防法》第二十八條的規(guī)定，未成年人實施不利于其健康成長的“自害行為”，雖然不構(gòu)成違法，但也是“不良行為”，應(yīng)予干預(yù)。

2.第二級嚴重不良行為：一旦未成年人的行為是違法行為、或者屬于觸法行為、或者是構(gòu)成輕微犯罪行為，就構(gòu)成第四章的“嚴重不良行為”。

3.第三級涉罪行為：對于第五章的“對重新犯罪的預(yù)防”，其適用的前提是“未成年人刑事犯罪”，其適用的范圍既包括判處刑罰的行為，同時也包括已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但因為刑事政策分流出司法程序的行為，該章主要是對公安、檢察、法院辦理未成年人刑事犯罪案件的細化指引。

可以看到，上述三個級別并非孤立、割裂的，涉罪行為屬于一種程度較重的“嚴重不良行為”，而“嚴重不良行為”本身也屬于“嚴重”的“不良行為”，以包容的思維更有利于不同處遇措施的均衡適用。

（二）三種處遇措施的適用尺度

基于“嚴重不良行為”的特殊體系性定位，《預(yù)防法》的三大矯治措施包括：第四十一條的公安機關(guān)九類矯治教育措施、第四十三條的專門教育、第四十五條的專門矯治教育。本文認為，既不能局限于《預(yù)防法》字面含義機械對應(yīng)，也不能突破矯治必要性底線、過分強調(diào)“社會防衛(wèi)”而忽視“教育矯治”，應(yīng)堅持相稱性原則，以教育矯治罪錯未成年人為目標，盡量避免對其正常學(xué)習(xí)、生活產(chǎn)生不利影響，并及時消除其行為加劇成更嚴重犯罪行為的因素。

1.對于九類矯治教育措施，可以與第三章的“對不良行為的干預(yù)”的相關(guān)措施并合作為基礎(chǔ)性處遇措施適用。本質(zhì)上講，這些措施都是不改變未成年人的生活和學(xué)習(xí)場所的處遇措施?；凇皣乐夭涣夹袨椤迸c“不良行為”之間的包容關(guān)系，對于任何一種“嚴重不良行為”的未成年人，均可以“打通適用”最低程度的社會化處遇措施。與此同時，基于“以教代刑”的理念，專門教育、專門矯治教育本身并非一種刑罰，而是平衡憲法受教育權(quán)與保證罪錯行為矯治的一種“教育”[16]，作為一種教育措施，其并不排斥其他類型教育措施的并行適用。換言之，在對未成年人適用更高強度矯治措施的同時，也可以基于社會化矯治措施壓實對其社區(qū)、學(xué)校、父母的相關(guān)責(zé)任。

2.對于專門教育，不應(yīng)具有限制人身自由的屬性。專門教育不應(yīng)當(dāng)與未成年人的家庭父母、監(jiān)護人和家庭分裂，而是應(yīng)當(dāng)充分融入社會支持體系[1]。對于治安違法未成年人或者輕微刑事犯罪而相對不起訴、附條件不起訴的未成年人，其前提條件是情節(jié)輕微或者人身危險性低，其無需達到閉環(huán)矯治的程度，再次限制人身自由，無異于為未成年人融入社會帶來一扇“上鎖的門”，本身就與制度的立法價值相悖。故對于專門教育，改革方向是應(yīng)當(dāng)強化與檢察機關(guān)、社區(qū)、社工組織等的合作，明確“保護處分”，促使未成年人正確回歸社會，明晰教育行政手段，而非司法手段的定位?！秲赊k意見》也提供了一種較好的思路，其在第六條第二款明確了“父母或者其他監(jiān)護人、或者所在學(xué)校提出的申請或委托，邀請師資力量到校開展針對性教育，也可以將其接入專門學(xué)校進行獨立分班的體驗式學(xué)習(xí)”。

3.對于專門矯治教育，其具有限制人身自由的屬性，應(yīng)牢牢把握補充性和修復(fù)性。一方面，專門矯治教育，是以非刑罰手段對未成年人實施涉罪行為的規(guī)制。在作用上，其是刑法補益的最后手段，具有補充性[17]，《刑法》規(guī)定“在必要的時候，依法進行專門矯治教育”，也為本措施的適用明晰補充性要求。另一方面，專門矯治教育是“以教代刑”，應(yīng)秉承修復(fù)式教育理念幫助未成年人復(fù)歸社會[18]。

結(jié)合《預(yù)防法》的規(guī)定，對觸法行為未成年人適用專門矯治教育有四個法定前置條件，缺一不可。（1）有刑法意義上的“不法”行為；（2）因為不滿刑事責(zé)任年齡而不具有責(zé)性，不能適用刑罰處罰；（3）責(zé)令父母嚴加管教，但出現(xiàn)監(jiān)護不當(dāng)、監(jiān)護缺失或者監(jiān)護侵害實現(xiàn)受礙；（4）經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，并經(jīng)過教育行政部門會同公安機關(guān)決定實施。

與此同時，為確保專門矯治教育與專門教育之間的均衡適用，還需要對觸法行為未成年人的范圍予以限制。部分學(xué)者認為，既然觸法行為的未成年人可以適用專門矯治教育，“檢察分流”的未成年人更可以適用，因為后者不僅符合刑法的犯罪構(gòu)成要件，同時也具有有責(zé)性[19]。本文認為上述觀點不妥，基于罪行輕重而對兩者進行功利衡量，是基于一種“報應(yīng)”的立場，與矯治教育的修復(fù)性相悖。但不得不面對的一個矛盾是，不構(gòu)成犯罪的未成年人可以適用矯治，但實質(zhì)構(gòu)成犯罪的未成年人卻不能適用矯治。矛盾的破解之道是，基于比例原則對《預(yù)防法》第四十五條和《刑法》第十七條第五款的規(guī)定予以限制解釋，明確嚴重的觸法行為方可適用專門矯治教育，具體可以包括兩種類型：（1）已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，在報經(jīng)最高人民檢察院核準追訴之前，不得對其適用逮捕措施，但可以適用專門矯治教育；（2）對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人實施的刑法可能判處三年以上有期徒刑的行為，且適用其他的兩類教育不足以防止其發(fā)生社會危險性的。

對于上述三種措施，包括檢察機關(guān)在內(nèi)的辦案機關(guān)可以基于如下順序綜合評估（參見圖1）：

圖1 矯治措施的評估適用流程

四、融合履職：強化“對嚴重不良行為的矯治”的檢察監(jiān)督

對于司法權(quán)在專門教育領(lǐng)域的配置不足的問題，學(xué)界紛紛為其發(fā)聲。如有部分學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)將“先議權(quán)”賦予法院，原因是法院具有司法中立性和判斷終局性[20]；也有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)將檢察機關(guān)作為協(xié)調(diào)各機關(guān)行使權(quán)力的中心，因為檢察機關(guān)全過程參與未成年人司法保護，且檢察監(jiān)督職能定位有助于協(xié)調(diào)各方主體依法履職[21]；也有觀點認為，可以推進專門教育、專門矯治教育決定程序之“司法化”，也即，將專門教育的決定機關(guān)由教育行政部門和公安機關(guān)改為法院，并將檢察機關(guān)作為提請機關(guān)[22]。本文認為，上述的觀點是一種“司法化”的路徑，其固然一定程度能夠提升專門教育適用之效率，但其也存在著一定的不妥之處，因為其突破了現(xiàn)有《預(yù)防法》立法的框架，有架空行政權(quán)的風(fēng)險。適用專門教育等矯治機制絕非某一個機關(guān)的“一廂情愿”，而是包括檢察機關(guān)、行政機關(guān)多方合力的結(jié)果。因此，無論是尋求“先議權(quán)”讓渡，亦或者在矯治過程中排斥檢察機關(guān)，均存在一定的偏頗，應(yīng)予糾正。

《關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》文中明確提出，要強化未成年人司法保護，完善專業(yè)化與社會化相結(jié)合的保護體系。在矯治的評估、決定、管理任何一個過程中，檢察機關(guān)應(yīng)明晰其權(quán)力“底線”與“張力”，既不逾越行政邊界，同時也要積極履職，發(fā)揮“捕、訴、監(jiān)、防、教”一體化工作模式的優(yōu)勢和四大檢察統(tǒng)一集中辦理模式[23]，強化“對嚴重不良行為的矯治”的檢察監(jiān)督。

（一）刑事檢察辦案中，搭建“社會調(diào)查”與“評估同意”的制度之橋

《預(yù)防法》第四十三條、四十四條、四十五條明確了專門教育指導(dǎo)委員會的“評估同意”作為前置程序，第五十一條明確了檢察機關(guān)辦理未成年人犯罪案件可以進行社會調(diào)查，且社會調(diào)查作為辦案和教育的參考。《刑事訴訟法》第二百七十九條也明確了在刑事辦案過程中對未成年人進行社會調(diào)查?！霸u估”與“調(diào)查”之間具有共通之處，均是聚焦于未成年人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行綜合衡量，沒有必要前期進行社會調(diào)查，后期還再疊床架屋地開展評估程序。對于檢察階段辦理的輕微未成年人犯罪案件及輕微觸法案件，以適用矯治為目的，可以商請專門教育指導(dǎo)委員會成員共同參與調(diào)查之中。具體可以按照如下流程：

首先，檢察機關(guān)在收到未成年人案件之后，經(jīng)初步評估，認為存在不良行為、嚴重不良行為的，可以以“保護處分”案件同步立案；

其次，對案件進行初步分流。如果該案中未成年人實施輕微犯罪、或者輕微觸法，可以考慮適用專門教育或者專門矯治教育。檢察機關(guān)向?qū)ｉT教育指導(dǎo)委員會商請聯(lián)合開展未成年人社會調(diào)查，經(jīng)得同意后，相關(guān)人員共同深入分析未成年人監(jiān)護、教育情況及矯治必要性、人身危險性大小，撰寫詳實調(diào)查報告附卷。在調(diào)查報告中，應(yīng)針對調(diào)查評估的實際情況形成適用何種矯治措施的初步意見；

再者，基于該報告內(nèi)容，檢察機關(guān)與教育行政部門和公安機關(guān)進行磋商，并作為適用專門教育的評估依據(jù)。在其中，要明確司法審查優(yōu)先的總基調(diào)，前期的社會調(diào)查報告已經(jīng)詳實調(diào)查并評估了相關(guān)內(nèi)容，案件也無需浪費資源，程序倒流反復(fù)開展調(diào)查或評估；但是，如果前期社會調(diào)查報告仍有未詳盡之處，教育行政部門或者公安機關(guān)仍然有權(quán)進行補充調(diào)查；

最后，在檢察機關(guān)作出相對不起訴、附條件不起訴決定中，應(yīng)當(dāng)對矯治要求和幫教問題予以細化，譬如在監(jiān)督考察的內(nèi)容上新增一條“不得實施《預(yù)防未成年人犯罪法》第二十八條、第三十八條規(guī)定的不良行為或者嚴重不良行為，并到甲市X 學(xué)校適用專門教育”。

在檢察機關(guān)與專門教育指導(dǎo)委員會的人員調(diào)配、協(xié)助上，應(yīng)以強化檢察社會支持體系為基本導(dǎo)向，前期以聯(lián)席會、聯(lián)簽文、特邀檢察官助理等形式，主動鏈接各位資源，推動政府職能部門、各類人民團體、社會組織、專業(yè)力量等融入未檢工作，幫助未成年人重返社會[24]518。

（二）探索行政公益訴訟，加強對怠于適用矯治措施、濫用矯治措施的監(jiān)督

未成年人公益訴訟檢察的目的，就在于抓前端、治未病，促進并推動源頭治理，最大限度預(yù)防涉罪未成年人違法犯罪發(fā)生，避免未成年人權(quán)益受到損害[25]。結(jié)合本文調(diào)研來看，實踐中存在著怠于適用矯治措施或者濫用矯治措施的兩種傾向，有待強化監(jiān)督。

亟待考慮的問題是，不對“嚴重不良行為”未成年人采取必要措施、或者對較低分級的未成年人適用較嚴格的矯治措施，是否可以評價為侵犯了“公共利益”？換言之，是否屬于未成年人公益訴訟檢察的范疇？本文認為同樣適用，原因在于：

一是，從社會公共利益的角度來看，如果有嚴重不良行為的未成年人群體沒有矯治到位，任由其帶著嚴重不良習(xí)性回歸社會，可能為社會造成更多不穩(wěn)定因素，影響社會安寧。根據(jù)?？怂沟纳鐣W(xué)習(xí)理論，差異化交往將刺激犯罪和越軌[26]32，如果濫用較為嚴格的矯治措施，對不同分級的未成年人混同適用，則有可能誘發(fā)更為嚴重犯罪。

二是，從嚴重不良行為未成年人群體自身利益而言，適用教育矯治的初衷并非處罰，而是對其一種特殊、優(yōu)先的保護，是一種精準幫教和依法懲治的并重，旨在給與其一次改過自新的再社會化的機會，若長期要么放、要么罰，實質(zhì)上不利于該未成年人群體本身的成長和身心健康，而未成年人健康成長就是重要的國家利益和社會公共利益。

因此，對相關(guān)職能部門開展行政公益訴訟監(jiān)督，并不存在法理障礙。檢察機關(guān)可以首先行使調(diào)查核實權(quán)，重點調(diào)查嚴重不良行為未成年人的行為程度、監(jiān)護情形、教育狀況、心理風(fēng)險，經(jīng)調(diào)查，如果認為存在應(yīng)當(dāng)適用矯治而不適用、或者不應(yīng)適用而適用的類案及個案，可以向公安機關(guān)、教育行政部門制發(fā)訴前檢察建議，若仍然不履行職責(zé)的，可以依法向人民法院提起訴訟?；谖闯赡耆斯嬖V訟檢察的監(jiān)督路徑，能夠更加體現(xiàn)檢察權(quán)的謙抑性和檢察機關(guān)在公益訴訟過程中的補充性特點，也可給予相關(guān)職能部門更多自我糾錯的機會，促進在源頭上更好地對未成年人予以矯治。

（三）借鑒刑事執(zhí)行檢察監(jiān)督，開展“矯治必要性審查”及實地檢察工作

未成年人刑事執(zhí)行檢察的主要內(nèi)容是對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督，包括對羈押期限檢察、看守所執(zhí)法活動檢察、教育管理活動檢察等。對于專門教育、專門矯治教育的監(jiān)督，由于其不屬于已經(jīng)判處刑罰的未成年人，因此不屬于未成年人刑事執(zhí)行檢察的范疇。但是，專門教育、專門矯治教育具有“以教代刑”、限制人身自由的特點，現(xiàn)有的刑事執(zhí)行檢察相關(guān)工作機制，仍然可以在專門教育及專門矯治教育中發(fā)揮一定的參考、借鑒作用。

一是，由檢察機關(guān)牽頭，對適用專門矯治教育的未成年人開展“矯治必要性審查”?！额A(yù)防法》第四十六條第一款規(guī)定，專門教育指導(dǎo)委員會對接受專門教育的未成年學(xué)生的情況應(yīng)當(dāng)進行每學(xué)期評估，經(jīng)評估，適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀的學(xué)生通過一定程序流轉(zhuǎn)可轉(zhuǎn)出專門學(xué)校。上述條款雖然只規(guī)定了專門教育，而未明確專門矯治教育。但作為監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)都可以對上述兩類矯治的必要性進行審查，考察的方式可以通過由檢察辦案組協(xié)同社工組織等深入到專門學(xué)校，與罪錯未成年人開展面對面溝通。經(jīng)評估，如果認為不需要繼續(xù)矯治的，可以發(fā)書面檢察建議給專門教育指導(dǎo)委員會。對于矯治必要性審查的啟動方式，既可以由檢察機關(guān)在附條件考察期間依職權(quán)主動啟動，也可以由罪錯未成年人及其監(jiān)護人、近親屬申請。

二是，對專門學(xué)校管理、內(nèi)部矯治工作進行實地檢察、巡回檢察。如前所述，專門學(xué)校在管理上仍然有待提升。檢察機關(guān)可以定期向?qū)ｉT學(xué)校派駐檢察官、檢察官助理，通過實地檢察，監(jiān)督其是否存在管理、教學(xué)上的不合理之處?！额A(yù)防法》第六十二條規(guī)定了學(xué)校及其教職工的法律責(zé)任，如果派駐的檢察人員發(fā)現(xiàn)存在不同罪錯層級的未成年人混管問題，或者存在虐待、歧視未成年人等問題，檢察機關(guān)可以及時向?qū)ｉT教育學(xué)校及其所屬的教育行政部門制發(fā)糾正違法意見，保障未成年人的權(quán)益不受侵害，構(gòu)成違法犯罪的，移送線索給公安機關(guān)、監(jiān)察部門或者檢察自偵部門立案。

（四）以行政檢察提升對未成年人權(quán)利多元保障

《預(yù)防法》第四十九條明確規(guī)定了“未成年人及其父母或者其他監(jiān)護人對本章規(guī)定的行政決定不服的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟”。目前，對涉未領(lǐng)域的行政復(fù)議、訴訟仍然停滯不前，即使有提出，也最終大多以“民輸官贏”方式結(jié)案。基于此現(xiàn)狀，尤其是在“嚴重不良行為的矯治”這一特殊領(lǐng)域，也要發(fā)揮“一手托兩家”的優(yōu)勢開展行政檢察。結(jié)合“最有利于未成年人”的原則，未檢部門監(jiān)督的范圍相比一般監(jiān)督要更廣，更加聚焦于未成年人司法保護的實質(zhì)要求。一是，重點審查是否存在不合法、不合理的行政決定，如對未成年人不正確適用矯治而致使其權(quán)利受損、混同矯治，或者造成了社會管理漏洞。對此，未檢部門可以向相關(guān)行政主體制發(fā)社會治理檢察建議，并督促有關(guān)部門落實該類未成年人的權(quán)利保障；二是，在該類未成年人行政訴訟案件中，已經(jīng)生效的行政判決、裁定、調(diào)解書是否確有錯誤，或者在相關(guān)審判程序中審判人員是否存在違法行為。對此，未檢部門可以提出再審檢察建議、或者提出抗訴及其他監(jiān)督等。需要注意的是，為避免陷入“一般監(jiān)督”的泥潭，造成新的矛盾，檢察機關(guān)不宜“主動出擊”[24]468進行監(jiān)督，而是應(yīng)當(dāng)立足于所辦理的未成年人保安處分案件在“履職中發(fā)現(xiàn)”，亦或者是依申請開展。總之，以行政檢察提升對未成年人權(quán)利多元保障，既要積極作為，但也要做到“督導(dǎo)而不替代”。

結(jié)語

在分級處遇體系中，“嚴重不良行為”未成年人恰處遇“中軸位置”：矯治得好，能夠促使其順利改過自新、回歸學(xué)校、回歸社會，矯治不到位，很有可能讓犯罪愈演愈烈，甚至走向牢獄生活。在此語境下，檢察機關(guān)有著不可替代的監(jiān)督重任，作為全過程參與未成年人司法保護的機關(guān)，既決定了刑行之間銜接順暢與否，又扮演著對封閉行政體系的外部監(jiān)督角色。在規(guī)范層面的“法制統(tǒng)一”，要理清“對嚴重不良行為的矯治”的尺度：行為分級上，包括治安違法行為、觸法行為、輕微犯罪行為；處遇措施上，專門教育不應(yīng)具有限制人身自由的屬性，專門矯治教育也應(yīng)當(dāng)明確其修復(fù)性和補充性。在實踐層面的“司法監(jiān)督”，要立足于融合履職的基本思路：未成年人刑事檢察案件中，可推進社會調(diào)查程序與矯治的評估工作銜接；對于行政部門在評估、決定上的失職，涉及“公共利益”的，可以作為公益訴訟檢察的監(jiān)督要點；對于專門學(xué)校的管理方面，刑事執(zhí)行檢察中所積累的“必要性審查”及巡回檢察機制，同樣可以借鑒援用；對涉及“對嚴重不良行為的矯治”方面的行政復(fù)議、訴訟，既要納入未檢部門的監(jiān)督范圍，也要審慎操作，保持謙抑。