鄧琳君 吳大華

[摘要] 最高人民法院、最高人民檢察院在2022年出臺的《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》，重新規(guī)定了危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及涉人工繁育野生動物案件的性質(zhì)。為了便于讀者理解該司法解釋，本文解讀了相關(guān)規(guī)定。在“名錄+核準(zhǔn)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)下，本文明確了珍貴、瀕危野生動物的最新判斷依據(jù)，分析了“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)到價值標(biāo)準(zhǔn)”的合理性，同時本文認(rèn)為基準(zhǔn)價值過低會產(chǎn)生入罪門檻過高的問題。針對涉人工繁育野生動物案件，本文細(xì)化了社會危害性綜合評估的內(nèi)容，為執(zhí)法實(shí)踐和司法實(shí)踐提供了參考。

[關(guān)鍵詞] 危害珍貴、瀕危野生動物罪? 犯罪對象? 量刑標(biāo)準(zhǔn)? 人工繁育野生動物

[基金項目] 本文系公安部公安理論與軟科學(xué)研究項目“長江流域生態(tài)環(huán)境犯罪刑事執(zhí)法研究——以協(xié)同執(zhí)法為中心”（編號為2022LL67）、國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項目“國家制度和治理體系的地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)研究”（編號為20AZD002）的階段性成果。

[作者簡介] 鄧琳君，南京森林警察學(xué)院講師，博士，研究方向?yàn)樯鷳B(tài)刑法;吳大華，貴州省社會科學(xué)院黨委書記，教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

[中圖分類號] D922.68

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

[文章編號] 1008-7672（2023）02-0138-11

2022年4月6日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）（以下簡稱《2022野生動物解釋》）。該司法解釋對破壞野生動物資源相關(guān)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、破壞人工繁育野生動物資源行為的處理規(guī)則、單位犯罪、動物及其制品價值計算、種屬認(rèn)定等問題進(jìn)行了明確，涉及走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，非法捕撈水產(chǎn)品罪，危害珍貴、瀕危野生動物罪①，非法狩獵罪，非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪等罪名。本文將解讀《2022野生動物解釋》中與危害珍貴、瀕危野生動物罪相關(guān)的規(guī)定，供有關(guān)部門參考。

一、 犯罪對象的重新界定：

珍貴、瀕危野生動物范疇的劃定及判斷依據(jù)

（一） 珍貴、瀕危野生動物范疇的劃定

2000年11月27日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）（以下簡稱《2000野生動物解釋》）。②《2000野生動物解釋》第一條規(guī)定：刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》（以下簡稱《名錄》）的國家一、二級保護(hù)野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》③（以下簡稱《公約》）附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。

如表1所示，《2022野生動物解釋》完善了《2000野生動物解釋》，可以總結(jié)為“一保留一修改一刪除”?！耙槐Ａ簟敝傅氖潜Ａ袅恕傲腥搿睹洝返膰乙患?、二級保護(hù)野生動物”，“一修改”指的是將“列入《公約》附錄一、附錄二的野生動物”修改為“經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門核準(zhǔn)按照國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動物管理的野生動物”，“一刪除”指的是刪除了“以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種”。根據(jù)《2022野生動物解釋》，珍貴、瀕危野生動物范疇的劃定標(biāo)準(zhǔn)為“列入《名錄》的國家一級、二級保護(hù)野生動物和經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門核準(zhǔn)按照國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動物管理的野生動物”，簡稱“名錄+核準(zhǔn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)。

（二） “名錄+核準(zhǔn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)確立的原因

1. 列入《公約》附錄的野生動物不宜直接認(rèn)定為珍貴、瀕危野生動物

《公約》在序言中指出，該公約是“為了保護(hù)某些野生動物和植物物種不致由于國際貿(mào)易而遭到過度開發(fā)利用”而進(jìn)行的國際合作?！豆s》在第一條“定義”中明確規(guī)定，該條約中的“貿(mào)易”是指“出口、再出口、進(jìn)口和從海上引進(jìn)”。由此可見，該公約規(guī)范的只是國際貿(mào)易，危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪構(gòu)成并不包括國際貿(mào)易環(huán)節(jié)。將《公約》附錄中的野生動物直接規(guī)定為危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了珍貴、瀕危野生動物的范圍，加重了我國的《公約》履行義務(wù)，超出了一般公眾的認(rèn)知。①

根據(jù)《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》（以下簡稱《野生動物保護(hù)法》）第三十七條的規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際公約禁止或者限制貿(mào)易的野生動物或者其制品名錄，由國家瀕危物種進(jìn)出口管理機(jī)構(gòu)制定、調(diào)整并公布;列入上述國際《公約》《名錄》的野生動物，經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門核準(zhǔn)，按照本法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。

因此，列入《公約》附錄中的野生動物，作為國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物管理，需要同時滿足兩個條件：一是動物《名錄》由國家瀕危物種進(jìn)出口管理機(jī)構(gòu)制定、調(diào)整并公布;二是經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門核準(zhǔn)，按照國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動物管理。

2. “馴養(yǎng)繁殖的上述物種”并非均應(yīng)當(dāng)納入刑法保護(hù)的范圍

“馴養(yǎng)繁殖”與“人工繁育”的內(nèi)涵與外延均不一致?！榜Z養(yǎng)繁殖”其實(shí)包括“馴養(yǎng)”與“繁殖”兩層意思?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中“馴養(yǎng)”是指“飼養(yǎng)野生動物使逐漸馴服”②?！胺敝场笔侵干锂a(chǎn)生新的個體，以傳代。“馴養(yǎng)”的對象是直接從野外獲取的野生動物，而“繁殖”的結(jié)果，是這些動物的子代?！叭斯し庇眲t是指利用人為的方法、力量，使動物、植物繁殖下一代。不管是《公約》還是《野生動物保護(hù)法》，均未提及或使用“馴養(yǎng)繁殖”一詞。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》釋義，野生是指“生物在自然環(huán)境里生長而不是由人飼養(yǎng)或栽培”③，是一種天然的、未經(jīng)人類馴化的狀態(tài)，與“馴養(yǎng)繁殖”含義互斥?！?000野生動物解釋》將馴養(yǎng)繁殖的物種納入“野生動物”管理保護(hù)，超出了“野生動物”的范圍。此外，危害珍貴、瀕危野生動物罪是典型的法定犯，“行為的違法性以違反行政法律法規(guī)為前提”④，但是現(xiàn)有的行政法律規(guī)范并未把馴養(yǎng)繁殖的動物納入“野生動物”的范圍①。

“人工繁育的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物”和“人工繁育的列入《公約》附錄一、附錄二的物種”，并非都應(yīng)當(dāng)納入刑法保護(hù)的范圍。只有在出于維持生物多樣性、維護(hù)自然生態(tài)平衡、保護(hù)野生種群的需要，從法律上將其納入“野生動物管理范疇”的標(biāo)本時，它們才有可能作為危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象。“以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種”的說法過于絕對，不滿足實(shí)際的需求。

（三） 珍貴、瀕危野生動物的判斷依據(jù)

危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象為國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品。根據(jù)“名錄+核準(zhǔn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)，國家保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物不僅包括列入《名錄》的野生動物，還包括經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門核準(zhǔn)按照國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動物管理的野生動物。

1. 列入《名錄》②的野生動物

現(xiàn)行《名錄》于2021年1月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2021年2月1日以2021年第3號公告公布。《名錄》只列明在中國境內(nèi)自然分布或有自然分布記錄且原產(chǎn)于中國的野生動物，不包括原產(chǎn)于境外的野生動物，共列入野生動物980種和8類，其中國家一級保護(hù)野生動物234種和1類、國家二級保護(hù)野生動物746種和7類。在管理體制上，上述物種中，686種按陸生野生動物由林草部門管理，294種8類按水生野生動物由漁業(yè)部門管理，在《名錄》中加“*”標(biāo)注。

2. 經(jīng)國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門核準(zhǔn)按照國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動物管理的野生動物

原林業(yè)部《關(guān)于核準(zhǔn)部分瀕危野生動物為國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的通知》（林護(hù)通字〔1993〕48號）規(guī)定：“將《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一和附錄二所列非原產(chǎn)我國的所有野生動物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鴕鳥、非洲象、斑馬等），分別核準(zhǔn)為國家一級和國家二級保護(hù)野生動物?！?/p>

2018年10月，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部以第69號公告的形式正式發(fā)布的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種核準(zhǔn)為國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》規(guī)定：“瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種按照被核準(zhǔn)的國家重點(diǎn)保護(hù)動物級別進(jìn)行國內(nèi)管理?！?/p>

2021年11月16日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布第491號公告，調(diào)整《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種核準(zhǔn)為國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》。自公告發(fā)布之日起，瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種按照被核準(zhǔn)的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物級別進(jìn)行國內(nèi)管理。已列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的物種不再單獨(dú)進(jìn)行核準(zhǔn)，按對應(yīng)國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物級別進(jìn)行國內(nèi)管理。

二、 定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的重大調(diào)整：

“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)到價值標(biāo)準(zhǔn)”的合理性及爭議點(diǎn)

（一） “數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)到價值標(biāo)準(zhǔn)”的合理性

1. 數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)在司法適用方面存在困境

《2000野生動物解釋》規(guī)定，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的定罪量刑側(cè)重于數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并以1989年1月14日林業(yè)部和農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《名錄》，以附表的形式確定了各重點(diǎn)保護(hù)物種“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2003年2月21日，國家林業(yè)局令（第7號）發(fā)布，將偶蹄目麝科麝（所有種）由國家二級保護(hù)野生動物調(diào)整為國家一級保護(hù)野生動物。2020年6月5日，國家林業(yè)和草原局發(fā)布公告，將穿山甲屬所有種由國家二級保護(hù)野生動物調(diào)整為國家一級保護(hù)野生動物。2021年1月4日，國務(wù)院野生動物主管部門重新發(fā)布了《名錄》。根據(jù)《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》第十條第五款的規(guī)定，《名錄》應(yīng)當(dāng)每5年根據(jù)論證評估情況進(jìn)行調(diào)整。附表作為司法解釋不可分割的部分，在理論上與實(shí)際上都不可能隨之迅速進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

2. 個案的處理結(jié)果難以獲得社會公眾認(rèn)同

根據(jù)《2000野生動物解釋》，行為人只要實(shí)施了獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，即構(gòu)成犯罪。該規(guī)定沒有考慮野生動物體型、大小、珍稀程度等因素，一律以數(shù)量作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致個案的處理結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了社會公眾的心理預(yù)期。最為典型的案件是2014年“河南大學(xué)生掏鳥案”①。案件出來后引起了一片嘩然，社會公眾覺得難以理解，甚至引發(fā)了“人不如鳥”的極端言論。但是根據(jù)當(dāng)時的司法解釋，法院的判決毫無漏洞。燕隼被列入《名錄》附錄二的珍貴、瀕危野生動物。行為人只要獵捕1只即構(gòu)成犯罪，獵捕6只即達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，獵捕10只就已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法定刑為10年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。閆嘯天獵捕16只燕隼，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法院對其判處的有期徒刑并無不當(dāng)。類似案件在實(shí)踐中還有很多，不僅未能起到警示教育的作用，反而引發(fā)了社會公眾的質(zhì)疑，導(dǎo)致裁判的社會效果不佳。

3. 價值標(biāo)準(zhǔn)符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求

考慮到不同野生動物存在較大差異，《2022野生動物解釋》對破壞野生動物資源犯罪不再唯數(shù)量論，而把價值作為基本定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)行調(diào)整后，對破壞野生動物資源犯罪的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。①一方面，該解釋對重要野生動物的保護(hù)力度不減。比如熊貓、華南虎、朱鹮，不管是按以前的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，還是按現(xiàn)在的價值標(biāo)準(zhǔn)，都是“1只入刑”。②另一方面，該解釋能夠保障相關(guān)案件的辦理取得更好的法律效果和社會效果。以“河南大學(xué)生掏鳥案”為例，按照新的價值標(biāo)準(zhǔn)，16只燕隼的價值為24萬元③，符合“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑為5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。由于剛剛達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)④，法院很有可能判處閆嘯天有期徒刑5年并處罰金，相信這樣的裁判結(jié)果更能得到社會公眾的認(rèn)可。

（二） “數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)到價值標(biāo)準(zhǔn)”引發(fā)的爭議

根據(jù)《2022野生動物解釋》的規(guī)定，不僅行為人需要實(shí)施非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，而且野生動物的價值必須達(dá)到2萬元，才能達(dá)到入罪門檻。要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，行為人獵捕、殺害的野生動物價值必須達(dá)到20萬元?！扒楣?jié)特別嚴(yán)重”需要達(dá)到200萬元。但是，對比《陸生野生動物基準(zhǔn)價值標(biāo)準(zhǔn)目錄》可以發(fā)現(xiàn)，不少珍貴、瀕危野生動物的基準(zhǔn)價值過低，導(dǎo)致達(dá)到入罪門檻的數(shù)量在執(zhí)法實(shí)踐中難以滿足。下面本文以黑頭角雉、紅腹錦雞、雙尾褐鳳蝶和海南兔這4種珍貴、瀕危野生動物為例進(jìn)行分析。

如表2所示，根據(jù)《2000野生動物解釋》，非法獵捕黑頭角雉、紅腹錦雞、雙尾褐鳳蝶、海南兔的，只要非法獵捕1只就達(dá)到入罪門檻;根據(jù)《2022野生動物解釋》，非法獵捕黑頭角雉2只或紅腹錦雞4只或雙尾褐鳳蝶20只或海南兔50只，才能構(gòu)成犯罪。根據(jù)《2000野生動物解釋》，非法獵捕雙尾褐鳳蝶、海南兔各10只以上，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，法定刑為10年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);根據(jù)《2022野生動物解釋》，達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”則各需要2000只和5000只。

在執(zhí)法實(shí)踐中，非法獵捕以上入罪數(shù)量野生動物的少之又少，要達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”更是難上加難。比如，黑頭角雉除在西藏自治區(qū)西部的獅泉河流域有過早期的記錄外，中國其他地區(qū)一直未有新的報道。雙尾褐鳳蝶在1996年之前被認(rèn)定為稀有物種。海南兔則是中國的特有物種，目前已經(jīng)相當(dāng)罕見，從目前尚有分布的幾處估計，現(xiàn)存量已不足千只。①

因此，筆者認(rèn)為，盡管價值標(biāo)準(zhǔn)存在一定的合理性，但是按照現(xiàn)有的價值標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致部分案件的入罪門檻過高、量刑標(biāo)準(zhǔn)難以滿足等問題，無法實(shí)現(xiàn)對珍貴、瀕危野生動物的全面保護(hù)。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)最新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行全國性的普查基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有《陸生野生動物基準(zhǔn)價值標(biāo)準(zhǔn)目錄》進(jìn)行調(diào)整，更好地適應(yīng)“數(shù)量到價值”標(biāo)準(zhǔn)的變化，滿足執(zhí)法實(shí)踐和司法實(shí)踐的需求。在以價值作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)同時又不唯價值論，還要兼顧其他情形。②

三、 人工繁育案件的特殊考量：

社會危害性的綜合評估及具體化

（一） 社會危害性綜合評估規(guī)則的確立

《2022野生動物解釋》的最大亮點(diǎn)是更清晰地規(guī)定了人工繁育動物犯罪問題的定罪量刑規(guī)則。③由于人工繁育野生動物的案件確實(shí)具有特殊性、復(fù)雜性，需要具體分析每個案件。一律適用完全相同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不符合社會公眾的一般認(rèn)知。在2016年“深圳鸚鵡案”④中，“人工馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡”就成為爭議的焦點(diǎn)。刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵犯法益的行為（危害社會的行為）①，一定要堅持社會危害性的綜合評估。根據(jù)《2022野生動物解釋》的規(guī)定，審理涉人工繁育野生動物案件，應(yīng)當(dāng)考慮涉案動物是否系人工繁育、物種的瀕危程度、野外存活狀況、人工繁育情況、是否列入《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》，行為手段、對野生動物資源的損害程度，以及對野生動物及其制品的認(rèn)知程度等情節(jié)，然后對相關(guān)行為的社會危害性進(jìn)行綜合評估。

（二） 社會危害性綜合評估的具體化：應(yīng)當(dāng)出罪或者從寬處理的情形

1. 出罪情形：列入《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》的

該款規(guī)定情形的認(rèn)定，屬于法律事實(shí)判斷。列入《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》的物種應(yīng)當(dāng)包括列入《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物名錄》和《水生野生動物名錄》的所有物種②，由法定機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)程序確定并公布。實(shí)踐中，需要證明的是，案件所涉物種是否列入《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》，并不屬于證明事項，只需客觀上已經(jīng)列入名錄即可。

2. 依法從寬處理的情形

該款規(guī)定情形的認(rèn)定，屬于事實(shí)認(rèn)定事項，需要運(yùn)用證據(jù)證明行為對象的人工繁育物種是“人工繁育技術(shù)成熟、已成規(guī)模的”和行為目的是“作為寵物買賣、運(yùn)輸?shù)摹边@兩個同時具備的條件。

（1） “人工繁育技術(shù)成熟”的判斷依據(jù)

人工繁育技術(shù)成熟，目前并沒有唯一確定的規(guī)范性文件可以適用。確定人工繁育技術(shù)是否成熟，可以參考以下規(guī)范性文件：

① 《名錄》

根據(jù)《野生動物保護(hù)法》第二十九條第二款的規(guī)定，《名錄》中標(biāo)注“僅限野外種群”的物種，其人工繁育種群屬于“人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定野生動物的人工種群”。

② 《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的梅花鹿等54種陸生野生動物名單的通知》

2003年8月4日，國家林業(yè)局《關(guān)于發(fā)布商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的梅花鹿等54種陸生野生動物名單的通知》（林護(hù)發(fā)〔2003〕121號）印發(fā)。2012年10月23日，國家林業(yè)局2012年第9號公告發(fā)布了《國家林業(yè)局規(guī)范性文件清理結(jié)果》，宣布《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的梅花鹿等54種陸生野生動物名單的通知》廢止。但是上述文件的廢止，并非意味著列舉的54種動物的馴養(yǎng)繁殖技術(shù)又不成熟了。廢止文件是因?yàn)橐紤]這些動物是否“適合商業(yè)利用”的問題，而不是人工養(yǎng)殖技術(shù)是否成熟的問題。

③ 《關(guān)于規(guī)范禁食野生動物分類管理范圍的通知》

2020年9月30日，國家林業(yè)和草原局印發(fā)《關(guān)于規(guī)范禁食野生動物分類管理范圍的通知》（林護(hù)發(fā)〔2020〕90號）。該通知對64種在養(yǎng)禁食野生動物確定了分類管理范圍，實(shí)行“積極引導(dǎo)停止養(yǎng)殖”和“規(guī)范管理允許養(yǎng)殖”兩類進(jìn)行管理。這些人工繁育野生動物，應(yīng)當(dāng)被視為“人工繁育技術(shù)成熟、已成規(guī)模”的動物。

（2） “已成規(guī)模”的最低種群要求

科學(xué)家們分析了家養(yǎng)動物育種、物種回歸自然和圈養(yǎng)繁殖種群生存力，結(jié)果表明，為了避免近親交配產(chǎn)生物種特性的退化，動物1%的近親繁殖率對種群產(chǎn)生的不利影響很小，而要使近親繁殖系數(shù)低于1%，有效種群數(shù)量大小必須等于或大于50只。因此，對于人工繁育野生動物而言，要保持其遺傳性狀的穩(wěn)定與種群的短期存活，作為繁育親本的最低數(shù)量指標(biāo)不能少于50只。如果人工繁育野生動物的社會種群數(shù)量少于50只，無論如何也不可能認(rèn)定為“已形成規(guī)?！薄?/p>

（3） “作為寵物買賣、運(yùn)輸”的認(rèn)定

寵物指人們?yōu)榱司衲康模皇菫榱私?jīng)濟(jì)目的而豢養(yǎng)的生物。隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)生活中的寵物包括魚類、爬行動物、兩棲動物、鳥類等，主要用于觀賞、陪伴、緩解人們的精神壓力。中國對“寵物”目前沒有專門的法律規(guī)定，但是根據(jù)社會公眾普遍的認(rèn)識，“寵物”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意證明“家庭飼養(yǎng)”的客觀要件和“玩賞、陪伴”飼養(yǎng)目的的主觀要件這兩個基本的條件。

（三） 社會危害性綜合評估的具體化：其他應(yīng)當(dāng)“依法妥善處理”的情形

1. 涉案野生動物是否系人工繁育以及人工繁育情況

目前的科學(xué)技術(shù)手段尚不能獨(dú)立進(jìn)行“是否系人工繁育野生動物”的鑒定。實(shí)踐中，主要是結(jié)合已掌握的野生動物習(xí)性，對活體采用目測的經(jīng)驗(yàn)法則判斷。野外自然環(huán)境生長或非法獵捕時間較短的野生動物應(yīng)急反應(yīng)強(qiáng)烈，生人難以靠近，進(jìn)食較少或?qū)κ澄锾籼?，獵捕過程中可能被工具傷害，活動受限，皮毛不完整等。反之，較長時間圈養(yǎng)或人工繁育的野生動物容易接近，個別野生動物甚至與人較為親近，且有固定食用的食物種類，肢體、皮毛等較完整。

人工繁育情況一般包括下列情形：本行政區(qū)域內(nèi)，開展相關(guān)野生動物物種人工繁育野生動物的行業(yè)情況;行為人實(shí)施人工繁育行為取得許可及物種系譜、繁育檔案和個體數(shù)據(jù)的建立情況;行為人實(shí)施人工繁育的場所、設(shè)施、資金投入及技術(shù)條件;人工繁育種源、飼料來源、產(chǎn)品去向等相關(guān)情況。如果屬于瀕危程度較高、人工繁育技術(shù)不成熟、養(yǎng)殖規(guī)模較小的物種，量刑時原則上不宜從寬，確有特殊情況需要從寬處理的，也應(yīng)從嚴(yán)掌握;如果屬于人工繁育技術(shù)成熟且養(yǎng)殖規(guī)模較大的物種，并且行為人的主觀惡性較小、行為的社會危害性較低，在量刑時應(yīng)適當(dāng)從寬。

2. 涉案野生動物的瀕危程度和野外種群狀況

物種的瀕危等級與物種保護(hù)等級相掛鉤，《名錄》使用了兩個保護(hù)等級，將中國特產(chǎn)稀有或?yàn)l于滅絕的野生動物列為國家一級保護(hù)動物，將數(shù)量較少或有瀕于滅絕危險的野生動物列為國家二級保護(hù)動物。物種的野外種群狀況主要包括野生動物野外分布區(qū)域、種群數(shù)量、種群結(jié)構(gòu)，野生動物棲息地的面積、生態(tài)狀況，野生動物及其棲息地的主要威脅因素，野生動物人工繁育情況等其他需要調(diào)查、監(jiān)測和評估的內(nèi)容。

應(yīng)當(dāng)注意，雖然有些野生動物規(guī)定的保護(hù)等級較高，但是野外種群規(guī)模相對較大，在量刑時可以適當(dāng)從寬。對于雖然被列入《公約》附錄一、附錄二，但是在我國沒有野外種群分布的瀕危物種，一定要考察該物種的瀕危等級及其人工繁育種群在原產(chǎn)國家和地區(qū)或者引種國家和地區(qū)的立法保護(hù)情況，量刑時應(yīng)具體分析。

3. 行為手段和對野生動物資源的損害程度

對野生動物資源的損害包括對野生動物物種資源本身損害，對野生動物生長環(huán)境的破壞，對野生動物棲息地相關(guān)自然保護(hù)區(qū)域、野生動物遷徙洄游通道的損害等。一般而言，禁止使用的工具與方法①，對野生動物資源的損害程度都比較大。如果行為人并未使用法律禁止使用的工具與方法，且沒有對野生動物資源造成嚴(yán)重?fù)p害，可以依法從寬處理。但是，如果行為人造成了野生動物死亡或者無法追回等嚴(yán)重后果，或者引起了重大疫情或者有引起重大疫情風(fēng)險，在量刑時應(yīng)從嚴(yán)處理。

4. 對野生動物及其制品的認(rèn)知程度

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》規(guī)定了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”作為認(rèn)知野生動物及其制品的司法標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，判斷行為人“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”要注意區(qū)分事實(shí)認(rèn)識錯誤和違法性認(rèn)識錯誤。事實(shí)認(rèn)識錯誤是對案件事實(shí)產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤。違法性認(rèn)識錯誤是對法律規(guī)定的有無產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤。如果行為人沒有認(rèn)識到自己行為的違法性，且不具有違法性認(rèn)識的可能性，則做無罪處理。此外，在以野生動物卵、蛋①或者以蛙類、昆蟲為對象時，由于卵、蛋的外形不具有明顯的可辨別性，蛙類、昆蟲在其生長發(fā)育過程中會發(fā)生一系列變化而存在“變態(tài)”現(xiàn)象，從外觀上也難以準(zhǔn)確認(rèn)定。因此，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪以及裁量刑罰時，還應(yīng)當(dāng)考慮可期待性問題。

四、 結(jié)語

《2022野生動物解釋》重點(diǎn)解決了與危害珍貴、瀕危野生動物罪相關(guān)的爭議較大的三個問題：一是珍貴、瀕危野生動物范圍的劃定，二是危害珍貴、瀕危野生動物罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，三是人工繁育野生動物性質(zhì)的評判。這些措施一方面避免了以往對象不確定、有關(guān)術(shù)語界定不明晰等現(xiàn)象，另一方面解決了入罪門檻低和重刑集聚難題，賦予了執(zhí)法人員、司法人員一定幅度的自由裁量權(quán)，能夠更好地適應(yīng)動物保護(hù)的當(dāng)前行政管理的實(shí)際和未來的發(fā)展。新規(guī)則的適用過程仍然存在部分物種基準(zhǔn)價值過低，這會導(dǎo)致入罪門檻過高而無法適應(yīng)執(zhí)法實(shí)踐的情形。此外，綜合評估社會危害性給執(zhí)法人員和司法人員帶來了挑戰(zhàn)。如何評判野外存活狀況、人工繁育情況、損害程度等，如何把握好自由裁量的幅度，正確區(qū)分罪與非罪的界限，都值得進(jìn)一步探索與思考。

（責(zé)任編輯：余風(fēng)）