李永超

實踐中，在就業(yè)市場端，新型就業(yè)形態(tài)興起，勞動者在就業(yè)方面有更多的選擇機會；對應(yīng)到用工端，就是企業(yè)用工模式呈現(xiàn)多元化的趨勢。過往勞動合同用工、派遣用工是企業(yè)用工的主要形式，現(xiàn)在很多企業(yè)，尤其是依托技術(shù)進行服務(wù)的企業(yè)，越來越多地嘗試新的用工模式，市場上對于這些新的用工形式叫法多樣，比如靈活用工、眾包、承攬、外包、平臺用工、新業(yè)態(tài)用工等等。企業(yè)采用多元化用工模式無可厚非，無論是基于什么樣的理由，但是，在用工的過程中企業(yè)需要厘清相關(guān)的法律關(guān)系和風(fēng)險，這樣才能起到定紛止爭的作用。

【新聞鏈接】外賣騎手深夜送餐途中猝死，獲賠217萬元

外賣騎手深夜送餐途中猝死，家屬認為外賣平臺未盡到必要救助義務(wù)，遂訴至法院。

2022年11月11日，北京市朝陽區(qū)人民法院公開開庭審理并宣判了這起生命權(quán)糾紛案，認定外賣平臺、雇傭公司均有過錯，分別承擔70%和20%的賠償責任，死者家屬共計獲賠217萬元。

劉某某家屬訴稱，劉某某生前是某外賣平臺送餐騎手，在蜂鳥眾包APP平臺注冊。2021年5月19日凌晨，劉某某接到外賣平臺派送的四個訂單，第一個訂單按時送達，后三個訂單均完成取餐，但劉某某在將餐送達客戶途中倒下，后三個訂單因配送超時被取消。家屬稱，平臺可以定位到每一位騎手的實時位置，劉某某出事時為深夜，只有外賣平臺能夠掌握到其詳細位置。外賣平臺作為雇主，有義務(wù)關(guān)注雇員的實時工作情況，發(fā)現(xiàn)訂單異常時，應(yīng)及時與送餐員取得聯(lián)系、了解情況并施以救助。然而在劉某某出現(xiàn)意外的數(shù)個小時中，外賣平臺未采取任何有效救助措施，導(dǎo)致劉某某長時間無人發(fā)現(xiàn)并最終死亡，平臺因此應(yīng)承擔賠償責任。

庭審中，被告外賣平臺辯稱自己只提供居間服務(wù)，不實際經(jīng)營任何配送業(yè)務(wù)，與劉某某之間沒有勞動勞務(wù)或者雇傭關(guān)系，不應(yīng)承擔責任。被告速到公司認為自身與劉某某只是合作關(guān)系，劉某某突發(fā)心源性猝死，除其本人以外，平臺無法預(yù)計。且平臺有一鍵報案的功能，劉某某并沒有申請一鍵報案，也并未撥打任何的電話。根據(jù)其死亡時間不能完全推斷是在配送時候就已經(jīng)發(fā)生意外的事實，故不應(yīng)該承擔侵權(quán)責任。

法院審理認為，外賣平臺與劉某某并未簽訂合同，不對其進行勞務(wù)管理，不構(gòu)成雇傭關(guān)系，不承擔雇主責任，但在異常情況處理上不完善，對劉某某死亡存在一定過錯，應(yīng)當承擔20%的賠償責任。雖然速到公司和劉某某名為合作關(guān)系，但實屬雇傭關(guān)系，應(yīng)當承擔70%的賠償責任。本案中，劉某某工作的時間為凌晨，且同時配送多單。作為用工方的被告在配送工作的調(diào)配，配送異常情況的發(fā)現(xiàn)、及時跟進了解和處理，配送人員傷害情況的掌握及救助上都存在勞動保護措施不完善之處。劉某某在配送過程中發(fā)病死亡，其死亡與勞務(wù)活動存在直接內(nèi)在的聯(lián)系。劉某某對于身體情況和接單量應(yīng)當有充分的注意義務(wù)，自身也存在一定過錯，承擔10%的責任。

最終法院判決劉某某家屬獲得死亡賠償金、喪葬費等共計217萬元。

本案主審法官表示，近年來，外賣業(yè)作為一種新業(yè)態(tài)，在勞動、勞務(wù)關(guān)系等的認定上有別于傳統(tǒng)行業(yè)，送餐員發(fā)生意外后的賠償問題常常成為焦點。為更好地保護各方合法權(quán)益，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，建議外賣平臺進一步梳理和完善經(jīng)營模式，在配送業(yè)務(wù)外包的情況下，對勞務(wù)單位加強審核，從資質(zhì)要求、準入條件等方面，提高勞務(wù)單位防范、化解勞動風(fēng)險和承擔責任的能力，同時建立和完善信息溝通和共享機制，建立異常情況信息跟蹤、反饋和處置機制。勞務(wù)單位要切實加強用工管理，建立符合法律要求的勞動或勞務(wù)合同關(guān)系，履行用工主體職責，完善勞動保護和保障，通過參加社會保險、商業(yè)保險的方式，分散用工風(fēng)險。對于騎手來說，要增強自我勞動保護意識，謹記安全知識，防范安全事故于未然，合理安排自己的工作時間和強度。

案件一經(jīng)報道，引起社會各方的關(guān)注和討論。一時之間眾說紛紜：有觀點認為，企業(yè)借助技術(shù)、算法試圖規(guī)避與勞動者建立勞動關(guān)系，進而想擺脫用人單位應(yīng)當承擔的法律責任，比如給勞動者繳納社會保險等，理應(yīng)承擔賠償責任；有觀點認為，法院在案件審理過程中存在問題，法律關(guān)系和責任劃分有瑕疵，過度傾向于保護勞動者權(quán)益，有悖于法條設(shè)計的初衷。

多元化用工的底層邏輯是什么

企業(yè)多元化用工的底層邏輯，簡言之就是決定企業(yè)多元化用工模式選擇和風(fēng)險管控最為根本、最基礎(chǔ)的東西。換一種說法，是什么決定了企業(yè)和勞動者之間的法律關(guān)系，又是什么決定了企業(yè)需要承擔的法律責任？

●是先進的技術(shù)、算法嗎

技術(shù)、算法是一種工具，讓企業(yè)和勞動者之間的互動模式突破了以往的邊界，讓勞動力的交付有了多元化的方式。

比如，某企業(yè)需要保潔服務(wù)，在以前，企業(yè)可以選擇招聘并簽訂勞動合同、勞務(wù)派遣等用工形式進行解決，這時候，企業(yè)的用工模式相對比較單一。當下，企業(yè)可以通過相關(guān)的服務(wù)平臺（APP）直接下單，由平臺方或者在平臺方注冊提供保潔服務(wù)的勞動者來完成保潔服務(wù)，這時候，企業(yè)對于解決保潔服務(wù)需求就有了越來越多的選擇。保潔服務(wù)做得好與不好，企業(yè)可以在平臺給予評價等。當保潔需求通過這種方式滿足的時候，我們會發(fā)現(xiàn)企業(yè)和保潔員之間的互動模式已經(jīng)發(fā)生了變化。最初的管理和被管理的關(guān)系，通過技術(shù)（平臺）對保潔服務(wù)人員的工作評價等機制，依然可以滿足保潔服務(wù)的需求?；拥哪Ｊ桨l(fā)生了變化，雙方之間的法律關(guān)系就有所不同。法律關(guān)系有所不同，那么承擔的法律責任就會不同。

●是與勞動者簽署的書面協(xié)議嗎

答案當然是否定的，書面協(xié)議僅僅是發(fā)生爭議時候的證據(jù)之一，最終決定雙方法律關(guān)系的實際上是企業(yè)和勞動者享有權(quán)利和履行義務(wù)的方式，也就是雙方之間的互動模式。

企業(yè)和勞動者之間的互動模式，往上就是企業(yè)的管理方式，管理方式之上就是企業(yè)的經(jīng)營方式，企業(yè)經(jīng)營方式之上就是企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略。從這點來看，最終決定企業(yè)和勞動者之間法律關(guān)系的，決定企業(yè)是否需要承擔法律責任的，是企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略、企業(yè)的經(jīng)營方式、企業(yè)的管理方式。如果企業(yè)在管理方式上，依然因循守舊地去控制勞動者的勞動過程，通過制度獎懲來約束勞動者，通過各種方式來束縛勞動者，那么，就要為此承擔相關(guān)的法律責任，無論外在的技術(shù)、算法多先進，無論書面協(xié)議簽得多完美！這就是企業(yè)多元化用工模式和風(fēng)險管控的底層邏輯。簡言之就是企業(yè)的業(yè)務(wù)形態(tài)、經(jīng)營是否允許企業(yè)放棄對勞動者傳統(tǒng)的管理和約束機制，允許則企業(yè)在多元化用工模式上會越走越遠；不允許則表面上可能會走一段時間，在未來的某一刻就會被法律打回原形。

專業(yè)的人做專業(yè)的事

專業(yè)的人做專業(yè)的事，專業(yè)的事情由專業(yè)的人來做。企業(yè)用工模式多元化的選擇，在風(fēng)險管控方面并非簽署書面協(xié)議就能解決的問題。需要結(jié)合企業(yè)的業(yè)務(wù)形態(tài)、管理模式等厘清企業(yè)和勞動者之間最適合的互動模式，也就是權(quán)利和義務(wù)的分配方式，從而確定雙方的法律關(guān)系。

比如，企業(yè)堅持要對保潔人員采取管理、考核等約束措施，同時亦無法選擇與勞動者訂立書面勞動合同，那么，可以選擇勞務(wù)派遣這種模式，或者選擇雇傭已經(jīng)超過法定退休年齡的人員與其構(gòu)建勞務(wù)關(guān)系，或者招用在校生，或者選擇非全日制形式用工。這些用工形式可以滿足企業(yè)管理、考核等約束員工的需求，同時不會構(gòu)成事實勞動關(guān)系，承擔用人單位的義務(wù)。若企業(yè)可以不對保潔人員采取約束措施，認為企業(yè)和勞動者之間地位是平等的，愿意就事情來做評價，而非就勞動者本人進行約束，關(guān)注保潔人員的服務(wù)成果和質(zhì)量，那么，可以采用外包的形式，勞務(wù)承攬的形式，這就是民事法律關(guān)系，原則上風(fēng)險各自按照約定承擔。

對于雙方權(quán)利和義務(wù)的梳理，厘清適用于何種法律關(guān)系，并需要簽署什么樣的協(xié)議，實際操作中需要注意哪些問題等等，顯然更多的屬于法律專業(yè)層面的事情，并非經(jīng)營層面的事情，既然是法律專業(yè)層面的事情，就需要專業(yè)的人來做。如果是人人都可以做的事情，顯然并非專業(yè)的事情；正是這些事情并非所有的人都可以做，就需要依靠專業(yè)的組織、人來做。

風(fēng)險管控不能拼運氣

日常給客戶提供咨詢服務(wù)的時候，經(jīng)常會聽到類似的說法：我們以往都是這樣做的，這樣做我們知道有問題，但是不一定會發(fā)生對吧。實踐中，針對典型的社會保險繳納，有些企業(yè)會認為，假設(shè)我們有100位人員不繳納社保，考慮到有人離職，有人會提有人不會提，最終可能只有幾十位員工提出來補繳社保，這時候從經(jīng)濟角度，企業(yè)也是劃算的。加班工資支付、工傷事故等亦是這樣的邏輯，畢竟不是所有的員工都會維權(quán)，都會發(fā)生工傷。

雖然從數(shù)據(jù)統(tǒng)計或概率上講或許是劃算的，但我們從現(xiàn)實和法律的角度去分析，就會發(fā)現(xiàn)這些都是坑，而且隨著時間的推移這些坑會越來越大，除非有一天企業(yè)不復(fù)存在，即便企業(yè)進入注銷狀態(tài)，這些欠債依然會存在；甚至股東需要承擔連帶的法律責任，除非股東已經(jīng)履行了法定義務(wù)，比如依法進行了出資，不存在侵害企業(yè)合法利益的行為等。同時，更為重要的是，社保、加班等具有很強的示范效應(yīng)，不發(fā)生這類爭議，企業(yè)尚能按照上述思路維持現(xiàn)狀，若有人就其提出異議，并獲得支持，那么，這時候類似的事情就會接二連三地出現(xiàn)，企業(yè)將會處于非常被動的地位。

為什么說企業(yè)用工風(fēng)險管理是一門技術(shù)呢？

首先，企業(yè)可以選擇多元化的用工模式，并非所有的崗位都能，或者都適合選擇傳統(tǒng)的勞動合同用工形式。

其次，即便選擇傳統(tǒng)的勞動合同用工形式，試用期錄用條件怎么設(shè)置、試用期考核怎么做、薪酬結(jié)構(gòu)怎么設(shè)置、勞動紀律如何規(guī)定等等，這些都是專業(yè)的事情。

最后，企業(yè)選擇其他的用工模式，正如上文所提到的，權(quán)利和義務(wù)關(guān)系如何構(gòu)建和落地，這也是非常專業(yè)的事情。

故此，企業(yè)用工風(fēng)險管理是一門技術(shù)，全靠拼運氣或者認為不會發(fā)生事情，這些都不是解決問題的方式。

重視風(fēng)險

知其然知其所以然，才能做出正確的選擇。實踐中，有些企業(yè)不重視風(fēng)險，或者不做風(fēng)險管控，并非自己不想做，而是未掌握和了解到相關(guān)的風(fēng)險，認為操作是“合法”的。比如，認為員工自愿不繳納社會保險就是合法的、認為只要不請假不到崗就屬于曠工、認為只要造成經(jīng)濟損失就可以解除勞動合同等等。這些都屬于對法律認識存在誤區(qū)，并未認識到這里面隱藏的風(fēng)險。

企業(yè)在用工風(fēng)險管理時，為什么要重視風(fēng)險呢？從一系列盤點中，我們會發(fā)現(xiàn)，涉及未簽勞動合同雙倍工資、加班費爭議，尚且有時效作為一定的抗辯理由，或者減少自己的舉證責任；涉及社會保險補繳則不存在時效的問題；涉及社會保險待遇損失，工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育、失業(yè)等等雖然有時效的限制，但是涉及的金額可能無窮大，企業(yè)遇到這類事情，就需要承擔更多的賠償責任。

風(fēng)險并非必然會發(fā)生，正如買彩票不必然會中獎一樣，如果有一天真的中獎，必然是大獎，甚至可以一夜暴富；同樣，如果是風(fēng)險事件，企業(yè)也極有可能需要支付高額的賠償。

作者 勞達laboroot研發(fā)中心總監(jiān)高級咨詢顧問、高級合伙人