陳小彪 王祥傳

摘 要：

網(wǎng)絡(luò)治理的“最大變量”在技術(shù)服務(wù)犯罪化的“最大增量”中呈現(xiàn)張力。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)基礎(chǔ)性、技術(shù)歸責和主體歸責的邊界混同，導(dǎo)致技術(shù)服務(wù)犯罪參與處罰范圍擴張、司法認定缺乏定型性。例外、常規(guī)、中立模式的歸責方案存在理論缺陷。以新型網(wǎng)絡(luò)犯罪獨立說為代表的獨立歸責模式存在法益保護、構(gòu)成要件、罪量標準的解釋障礙，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的組織架構(gòu)并未改變網(wǎng)絡(luò)幫助行為的違法從屬性。主體關(guān)系反向認定行為關(guān)系的“基礎(chǔ)犯罪事實-輔助犯罪事實”區(qū)分之中，行為不法層面的技術(shù)服務(wù)行為具有事實、規(guī)范、程序的雙重從屬性，結(jié)果歸責兼具參與性和獨立性，實現(xiàn)罪責自負原則下的罪刑均衡。

關(guān)鍵詞：

網(wǎng)絡(luò)犯罪；技術(shù)服務(wù)；犯罪參與；電信網(wǎng)絡(luò)詐騙；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2023）01-0067-13

網(wǎng)絡(luò)在繁榮社會生活的同時，也給犯罪手段的更新提供了充分的技術(shù)支持。某種程度上，網(wǎng)絡(luò)犯罪就是技術(shù)犯罪，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的底層基礎(chǔ)是技術(shù)黑灰產(chǎn)業(yè)［1］，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的重點也越發(fā)指向互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)在內(nèi)的技術(shù)服務(wù)領(lǐng)域。我國2022年9月2日頒布的《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》把“利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段”作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)鍵特征，將“為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供產(chǎn)品、服務(wù)等幫助”行為提升到與實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為同等的地位，并在該法第14條、第21條、第23條、第24條、第25條、第31條、第42條、第43條、第44條中規(guī)定技術(shù)服務(wù)具體的禁止事項與違反的法律后果。當然，賦予國家機關(guān)、社會組織、市場主體“看門人的控制犯罪義務(wù)”［2］與提升對幫助行為的打擊力度及可罰性是預(yù)防性前置規(guī)范的立法內(nèi)容，但這卻為

“二次法”“保障法”的刑法帶來技術(shù)服務(wù)行為共犯認定的難題。出于“全鏈條”縱深打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的需要，《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第38條將“為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供幫助”與“組織、策劃、實施、參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動”并列，但按照通常邏輯，參與者也可能是提供幫助者，兩行為的認定存在交叉重合；即使按照分工分類與作用分類的二分法，兩行為之間的實踐區(qū)分也會存在思維混亂，若進一步對接《刑法》的共同犯罪規(guī)定，必然導(dǎo)致“即使不構(gòu)成共同犯罪，也能按照提供幫助予以認定犯罪”進行刑罰擴張。這映照著網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的“維谷”：進為“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的治理共識——刑罰前置化介入與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的繼續(xù)活性化”，退為“共同犯罪教義學(xué)的零碎化與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪名口袋化”。這不禁值得反思：技術(shù)賦能的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理如何在罪刑法定原則價值系統(tǒng)中彌合手段與目的的沖突？再者，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動為代表的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)在無形中創(chuàng)建出獨立于共同犯罪之外的話語體系，“產(chǎn)業(yè)化、去中心化、無正犯之共犯”等加劇了共犯認定的語義困境與理論矛盾。區(qū)分制犯罪參與體系中，“控制犯罪并導(dǎo)致犯罪實現(xiàn)的人”［3］11是正犯（實行人），教唆、幫助之人是共犯，這符合一般認知邏輯；而網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)話語體系則讓“正犯-共犯”區(qū)分標準沾染實用主義色彩：正犯可以是共犯，共犯也可以是正犯，兩者認定情景取決于實踐需要，這是否意味著數(shù)字社會的歸責邏輯與現(xiàn)實相悖？針對“提供幫助”和“實施、參與行為”的交叉認定、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)話語體系造就的共犯認定邊界事實消融，有必要把握背后的實踐與理論因素，借助合理性原則建構(gòu)技術(shù)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的共同犯罪基本的認知與認定規(guī)則，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間治理法治化。

一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為歸責的現(xiàn)實困境

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的猖獗，很大程度上源自技術(shù)的高速發(fā)展與上層建筑建設(shè)滯后之間的矛盾。一方面，技術(shù)的基礎(chǔ)性，社會基礎(chǔ)設(shè)施的數(shù)字化，意味著“代碼即法律”，給予網(wǎng)絡(luò)主體擺脫現(xiàn)實物質(zhì)條件的諸多禁錮在網(wǎng)絡(luò)空間里創(chuàng)造奇幻世界的能力，但也為犯罪分子創(chuàng)新犯罪模式帶來新契機。技術(shù)規(guī)則的成熟，犯罪分子可根據(jù)犯罪內(nèi)容的需要，修改相應(yīng)的軟件運行程序、技術(shù)基礎(chǔ)架構(gòu)，以服務(wù)內(nèi)容的形式傳遞給社會公眾。由于黑灰產(chǎn)業(yè)的發(fā)達，犯罪分子可根據(jù)犯罪性質(zhì)的不同，任意組合犯罪的供給鏈，享受網(wǎng)絡(luò)帶來灰色資源供給的便捷；由于社群規(guī)范的隱蔽性，犯罪分子可根據(jù)交往的場景，任意變換身份信息，匿名逃避各種現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管措施的監(jiān)測。另一方面，給予人類自由以莫大想象空間的網(wǎng)絡(luò)所構(gòu)建的數(shù)字社會的底層邏輯，并非在于現(xiàn)實社會單一的個體或者群體，而是技術(shù)與主體并軌運行。底層邏輯差異造就法治系統(tǒng)與技術(shù)系統(tǒng)的“協(xié)同演進”（coordinated evolution）存在耦合難題。例如，數(shù)字社會的犯罪治理遭遇技術(shù)算法“黑箱”，法治要求的公開可控性與技術(shù)運行的封閉不可控相悖，物理行為及其構(gòu)成解釋原理遭遇網(wǎng)絡(luò)自動化與可理解性障礙，萬物互聯(lián)疊加系統(tǒng)風險反作用于現(xiàn)實社會，技術(shù)歸責與主體歸責的邊界混同。這些都為網(wǎng)絡(luò)語境中技術(shù)服務(wù)犯罪治理帶來了不可逾越的棘手難題，尤其在技術(shù)治理的架構(gòu)理念（技術(shù)防范機制）開始鑲嵌進《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》時，與之配套的“反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑法”依舊偏向主體的預(yù)防性刑罰干預(yù)、忽視技術(shù)治理與主體治理的并行邏輯，這難免不會導(dǎo)致“黃連包治百病”的誤區(qū)【古典學(xué)派的“刑罰即正義”，廣受實證法學(xué)派的批判。實證法學(xué)派認為“刑罰即正義”就是把罪犯與刑罰的關(guān)系類比成病人與藥，罪犯盜竊（感冒發(fā)燒），法官宣判的三年有期徒刑如同開處三斤黃麻；罪犯搶劫（肢體殘廢），法官宣判的十年有期徒刑如同十斤黃麻；罪犯殺人（植物人狀態(tài)），法官宣判的無期徒刑或死刑，好似告訴病人要吃黃麻吃到臨終前一刻還不能斷了藥?！独硐雵返?卷通過對話的形式列舉了克法洛斯的“實話實說，欠債還錢”商業(yè)市場（庇護-被庇護的諸神祭祀）正義觀、玻勒馬霍斯的“助友攻敵”城邦正義觀、色拉敘馬霍斯的“強者的利益”正義觀、蘇格拉底的“德性，正確的生活方式”正義觀。按照大多數(shù)人的理解，刑罰應(yīng)是“債”，即克法洛斯的正義觀，犯罪是對他人、社會、國家的侵犯，需要用自由作為代價來償還，典型如傳統(tǒng)罪責理論。當然，現(xiàn)代刑罰正義觀思想，如新社會防衛(wèi)派刑罰正義觀（或者是“罪責+預(yù)防”的功能主義責任論），夾雜著玻勒馬霍斯“助友攻敵”的實質(zhì)內(nèi)容?！俊?/p>

首先，技術(shù)服務(wù)的打擊力度加重。網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的技術(shù)服務(wù)群體主要包括ICP（internet content provider，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）、IAP（internet access provider，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者）、HSP（host service provider，網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者）、ISP（internet service provider，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）、IPP（internet presence provider，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者）等。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迭代，犯罪治理的重點對象由早期的網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。例如，2000年通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》提及打擊互聯(lián)網(wǎng)“建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”，當中就包括網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)（淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁）、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)（淫穢站點鏈接）、網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)（傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片）。時下，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)越發(fā)成為技術(shù)黑灰產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容，例如改變主叫號碼、虛擬撥號、違規(guī)接入網(wǎng)絡(luò)的軟件設(shè)計，批量變更地理信息、虛假發(fā)送驗證信息的技術(shù)程序，非法竊取、攔截、刪改個人信息的病毒程序。再者，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬、非接觸特征決定網(wǎng)絡(luò)犯罪的對象以財產(chǎn)法益為主、人身法益為輔，網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪又以詐騙、盜竊、賭博居多。這些犯罪的非暴力、欺騙性、隱蔽性導(dǎo)致犯罪事實內(nèi)容與技術(shù)服務(wù)內(nèi)容混同。例如，利用虛假外匯交易軟件進行詐騙中，犯罪分子使用技術(shù)服務(wù)提供者提供的修改軟件進行匯率交易數(shù)值的操縱，感官呈現(xiàn)的就是虛假軟件對被害人進行詐騙；又如，利用虛假鏈接進行盜竊中，被害人點擊虛假鏈接，公眾的認知是鏈接背后的應(yīng)用程序?qū)⒈缓θ速Y金予以轉(zhuǎn)移。事實上，網(wǎng)絡(luò)空間虛化了正犯的行為控制與功能控制，遮掩了支配犯罪實現(xiàn)的“正犯”，犯罪形式替代了犯罪內(nèi)容。因果共犯論理念下呈現(xiàn)技術(shù)服務(wù)的共犯“幫助”屬性被削弱，“實行性”得到提升。司法的整體主義認定邏輯之下，鏈式分布的“違法共同”上升為整體產(chǎn)業(yè)的“犯罪共同”。另外，共同犯罪認定中意思聯(lián)絡(luò)意志要素普遍取消，共同犯罪故意簡化為對共同的犯罪有認識、甚至是對潛在違法行為的可能認識，以此消解技術(shù)服務(wù)附加的日常性、中立性，減少主觀構(gòu)成要件要素對犯罪認定的阻礙，這在實質(zhì)上擴大了技術(shù)服務(wù)的刑罰處罰范圍。

其次，技術(shù)服務(wù)共犯的司法認定缺乏定型性。司法實踐對技術(shù)服務(wù)犯罪參與的共同犯罪性質(zhì)探討并未過多展開，而是依據(jù)犯罪參與程度（深度參與和最低參與）來區(qū)分該行為是否構(gòu)成共犯，抑或是符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪【實踐中，也有持“片面共犯”的觀點，如“本罪亦不要求必須存在販賣銀行卡主體與網(wǎng)絡(luò)詐騙實施主體有共謀，在某種意義上可視為片面幫助犯的情形，也超出傳統(tǒng)意義上的一對一的幫助類型，傳統(tǒng)的共犯理論難以有效懲治此類活動”。（參見山西省應(yīng)縣人民法院（2021）晉0622刑初44號刑事判決書）】。同時，借助認定技術(shù)服務(wù)行為的相對獨立性，可消除“無正犯之共犯”的處罰根據(jù)障礙。所謂“相對獨立”，即在沒有明知犯罪參與的具體內(nèi)容、難以認定存在犯罪合意情況下，借助網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)分工、技術(shù)服務(wù)專業(yè)化來證成技術(shù)服務(wù)在產(chǎn)業(yè)鏈中的獨立性【參見湖北省黃岡市中級人民法院（2018）鄂11刑終21號刑事裁定書?！俊７粗?，倘若技術(shù)服務(wù)提供者明知犯罪參與的內(nèi)容，判定該行為屬于犯罪主要事實的部分，認定技術(shù)服務(wù)“有明確、固定的‘服務(wù)對象，與案外網(wǎng)絡(luò)犯罪活動不具有關(guān)聯(lián)性，則不屬網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條或細化分工中相對獨立的專業(yè)化行為”【參見福建省武平縣人民法院（2020）閩0824刑初132號刑事判決書。】，該行為不具有相對于正犯行為的獨立處罰根據(jù)?！肮卜?正犯”來回切換的認定，不當擴張了技術(shù)服務(wù)的處罰范圍。其深層原因是裁判者“穿透式”實質(zhì)判斷，先定性后找依據(jù)以解決參與行為歸責問題，越過客觀不法的參與行為、參與類型、參與故意的形式判斷來直接判定參與人之間有無實質(zhì)共同關(guān)系。但實質(zhì)共同關(guān)系關(guān)注的是行為人，并非客觀事實，注重高度抽象的主體間相關(guān)性，將注意力引向罪犯，而不是引向犯罪。“新鮮出爐”的《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》也并未為上述司法認定的厘清提供有效的規(guī)范指引，而把“提供幫助”和“組織、策劃、實施、參與行為”的具體區(qū)分交由司法實踐，這樣形成的判斷標準難免會出現(xiàn)“自我指涉”（self-referential）。

二、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為歸責的理論缺陷

技術(shù)服務(wù)具有工具屬性，而犯罪參與的具體內(nèi)容決定其歸責內(nèi)容。特征、功能、意義（價值）三者涵蓋絕大多數(shù)事物的客觀描述，技術(shù)服務(wù)在未被作用于具體社會活動時，客觀描述往往止于前兩者，如同紙幣，在流通交易之前，難以彰顯一般等價物的社會意義。技術(shù)服務(wù)的工具屬性意味著，為他人犯罪提供技術(shù)服務(wù)行為在犯罪過程中具有非獨立性，缺乏具體犯罪事實就不能獨立控制且完成犯罪。因而，犯罪過程中，技術(shù)服務(wù)常常處于為犯罪實現(xiàn)提供幫助的地位，并讓犯罪“變得可能、變得容易、得以加劇、得以確保”［3］154，是提升犯罪結(jié)果實現(xiàn)的幫助行為。網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)性特征，不僅提升技術(shù)服務(wù)幫助行為的“實行性”，還加劇實行行為與其的相對獨立，導(dǎo)致司法認定中技術(shù)服務(wù)既可以是正犯行為，又可以是幫助犯行為，還可以是共犯行為之外的一般幫助行為。“既可以……又可以……還可以……”的認定模式，造就技術(shù)服務(wù)犯罪參與的認定標準缺乏實質(zhì)內(nèi)容，出入罪毫無根據(jù)可言。

（一）例外模式：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為的危害更為嚴重

集體現(xiàn)象的結(jié)果歸責如何貫徹個人罪責自負原則“共動的二重性”？如何解決構(gòu)成要件的范圍（可罰性）與量刑問題（需罰性）［4］？網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)話語體系中，技術(shù)服務(wù)對犯罪實現(xiàn)有重大貢獻，難以全面評價幫助犯在犯罪參與中的地位，因而在實質(zhì)共犯論的推動下，技術(shù)服務(wù)犯罪參與的“正犯性”需要提升，或者共犯行為直接脫離共同犯罪的解釋范疇而作為獨立正犯行為［5］，需罰性證成可罰性。持這種觀點的有幫助行為正犯化、正犯共犯化等學(xué)說。

幫助行為正犯化說。該觀點以“實質(zhì)共犯論”為依據(jù)［6］，認為網(wǎng)絡(luò)空間中技術(shù)服務(wù)行為的社會危害性遠超一般意義的正犯，傳統(tǒng)共犯理論無法予以有效制裁［7］；基于刑事法網(wǎng)的嚴密性需要，網(wǎng)絡(luò)幫助行為已經(jīng)具備獨立評價的必要性［8］，“網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為危害性遠遠大于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為”［9］；同時，司法解釋中存在大量的幫助行為正犯化實例，這論證了我國已經(jīng)通過司法的幫助行為正犯化走向立法的幫助行為正犯化［10］。當然，反對者認為，司法解釋將幫助行為正犯化有違罪刑法定原則［11］，幫助行為正犯化在分析司法解釋規(guī)定時將整體行為評價為幫助行為［12］，幫助行為本身并未直接實施構(gòu)成要件行為且類型性不法程度低于正犯［13］147-152，分工與作用分類兩層標準完全能解決幫助犯不法程度高于正犯的評價問題［14］?！皫椭袨檎富f”證成“正犯化”之舉，拋棄了對共犯可罰性擴張的教義學(xué)限縮適用立場［15］148，有不當擴大處罰范圍的風險和過度擠壓公民網(wǎng)絡(luò)空間行為自由之虞［16］。

正犯行為共犯化說。對如何解釋網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)中共同犯罪基本結(jié)構(gòu)變化的現(xiàn)象，尤其是網(wǎng)絡(luò)共同犯罪由緊密金字塔結(jié)構(gòu)變成松散鏈式結(jié)構(gòu)導(dǎo)致正犯行為實行性減弱、幫助行為犯罪故意難以認定的難題，有觀點認為，黑灰產(chǎn)業(yè)鏈上的分工行為都是正犯行為，獨立行為類型決定正犯獨立性，因而網(wǎng)絡(luò)幫助行為實際上是正犯行為，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是獨立的罪群，為其提供幫助的行為基于產(chǎn)業(yè)化的協(xié)作關(guān)系兼具參與性［17］170-184。區(qū)分制犯罪參與體系中，正犯與共犯劃分的意義在于，通過《刑法》分則中個罪實行行為的錨定來限縮犯罪構(gòu)成范圍，圈定規(guī)范認定的邊界。由此形成正犯之人是實施《刑法》分則具體犯罪構(gòu)成行為之人，除此之外為之提供結(jié)果、實現(xiàn)幫助的人是共犯的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。同時，實行人與參加人“處于行為構(gòu)成的實現(xiàn)之中而不在原因之中”［3］9。正犯行為共犯化秉承的是單一實行人、單一正犯體系理念——將所有網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，具體的教唆、幫助分工則作為獨立行為類型。但這無疑忽視了行為構(gòu)成與法益侵害的直接關(guān)聯(lián)：只要幫助行為與實行行為的法益侵害指向具有同一性，且?guī)椭袨楸旧頉]有造成獨立的法益侵害，幫助行為就不應(yīng)具有類型的獨立性。反言之，幫助行為只要具有獨立的法益侵害，其違法內(nèi)容評價不依賴實行行為，就具備行為構(gòu)成的獨立性。黑灰產(chǎn)業(yè)導(dǎo)致違法犯罪者之間的組織架構(gòu)去中心化，但不等于處處是中心，技術(shù)鏈在犯罪中僅充當鏈接“虛擬-現(xiàn)實”“行為人-被害人”的媒介，而非構(gòu)建新的共同中心。正犯行為共犯化觀點對黑灰產(chǎn)業(yè)導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪結(jié)構(gòu)變化的描述是否精確暫且不論，但其將所有網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋為單一犯罪群，犯罪分工提升為獨立行為類型的做法，恰恰說明了網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋的復(fù)雜性和理論認識的簡單化傾向之間存在矛盾。

實質(zhì)預(yù)備犯說。該說認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為是侵犯法定主體信息專有權(quán)的預(yù)備行為，法定主體的信息專有權(quán)是受保護的法益［15］118。德國刑法學(xué)理論界對“預(yù)備探知和攔截數(shù)據(jù)罪”（《德國刑法典》第202c條）作預(yù)備行為實行化解釋，德國聯(lián)邦憲法法院通過決定性判決確立的“專門設(shè)計和改制”預(yù)備行為具有侵害法益風險（抽象危險），該說正是借鑒了前述內(nèi)容。進而，該說認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不是形式預(yù)備犯，而原本就是預(yù)備行為，是被《刑法》分則獨立成罪的實質(zhì)預(yù)備犯行為。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪第1款第（2）（3）項的前置規(guī)范，其本身作為實質(zhì)預(yù)備犯的可罰性則來源于后置規(guī)范。法定主體信息專有權(quán)的適格性和事實性預(yù)備行為的適格性是該罪構(gòu)成要件要素，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”是處罰行為具備不法目的的客觀特征要求，預(yù)備行為人的行為計劃是該罪的主觀構(gòu)成要件要素。該說理論體系構(gòu)造比較完整，但實用性并不強，司法實踐已經(jīng)認可幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的兜底性，法定主體信息專有權(quán)的狹義法益保護很難被認同，也無益于解決技術(shù)服務(wù)行為“正犯性”與“共犯性”的界分難題。

（二）常規(guī)模式：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為歸責堅守體系性

區(qū)分制犯罪參與體系視角下，對技術(shù)服務(wù)幫助行為性質(zhì)持共犯立場的觀點有量刑規(guī)則說、形式共犯說、堅持形式共犯立場的共犯限制從屬說和最小共犯從屬說。其意在于維持原有“正犯-共犯”體系的完整性，堅持“正犯”構(gòu)成要件的形式定型功能，同時認為參與形式不決定規(guī)范價值［18］329，以此解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為“實質(zhì)作用”的評價問題。當然，還有《刑法》規(guī)定的“主犯-從犯”視角，認為技術(shù)服務(wù)幫助行為不一定被評價為從犯，也有可能是主犯。

量刑規(guī)則說認為，我國《刑法》分則存在幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化、量刑規(guī)則三種類型，進而把《刑法》第287條之二視作幫助犯的特別量刑規(guī)則［19］，解決幫助犯適用《刑法》第27條的罪刑失衡問題。該說立足于行為共同說，即只要正犯行為符合構(gòu)成要件該當性、違法性，幫助行為與正犯不法存在因果關(guān)系、幫助犯認識到正犯行為及其結(jié)果，就能認定為幫助犯［20］。反對者認為量刑規(guī)則說與幫助行為正犯化說并無實質(zhì)區(qū)別，都主張獨立評價網(wǎng)絡(luò)參與行為的不法性與有責性［15］132，將“一對多”且都達不到罪量標準的幫助行為整體評價為幫助犯行為，故有違我國《刑法》共同犯罪規(guī)定之嫌［13］147-157。量刑規(guī)則說難以解決“無正犯之共犯”“共犯不法超過正犯”的問題，故應(yīng)承認共犯違法的相對性［16］。

“共同犯罪的主要問題之一就是刑事責任的合理范圍：如果要將某人視為由他人實施的犯罪的共犯，那么，多大程度的參與是必要的，最低限度的參與是什么呢？”［21］最小共犯從屬說主張，共同犯罪的成立只需正犯行為符合構(gòu)成要件該當性，正犯與共犯在實行行為范圍之內(nèi)共同作用［16］。該觀點對“沒有正犯之共犯”持肯定態(tài)度，認為共犯違法性不從屬于正犯，而具有相對獨立性，正犯合法，共犯亦可能違法。該說還認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪系獨立罪名，具有正犯性，但在“他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”事實層面具有共犯性，因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是兼具正犯性與共犯性的“混合歸責”。該說以《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》”）第12條第2款的“無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到……”為例證，認為司法解釋體現(xiàn)了最小共犯從屬說的觀點。同時，該說為之提供如下恰當?shù)倪m用路徑：（1）判斷行為人是否實施本罪的構(gòu)成要件行為（正犯性），（2）幫助的對象行為系屬《刑法》分則具體罪名的構(gòu)成要件行為（共犯性），（3）判斷是否達到情節(jié)嚴重的可罰性標準，（4）判斷行為人主觀是否是明知。當然，該說也不得不承認，同一行為兼具正犯性與共犯性具有邏輯矛盾，但認為這是最大限度解決忠于立法規(guī)范與服務(wù)司法實踐需要的妥善之法。此觀點批評量刑規(guī)則說與幫助行為正犯化說都“先入為主”地堅持“非正犯即共犯”的一般觀念，而不具有個別化理念。最小共犯從屬說反對論者認為，該說放棄對正犯違法性（程度）的要求以達成入罪的追求，導(dǎo)致共犯從屬性徒有其形，完全喪失從主觀要素限制入罪的可能性。

從犯主犯化說則立足于主從犯的作用分類法，提出網(wǎng)絡(luò)幫助行為不一定被認定為從犯行為，也可能被作為起主要作用的主犯行為對待［22］。這與堅持二元區(qū)分制能夠解決共犯不法程度高于正犯不法程度、能實現(xiàn)刑罰個別化的觀點相一致［23］。然而，作用分類法下的主犯與從犯并沒有任何實質(zhì)界限標準，例如在劉某、陳某盜竊罪案中【參見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03刑終1884號刑事裁定書?！浚钅?、高某兩人分別為以陳某、夏某、劉某為首的三個犯罪團伙提供犯罪所需的釣魚網(wǎng)站技術(shù)服務(wù)，每天收取750元到3 000元不等的費用，法院以二人并非簡單地提供技術(shù)支持、而是深度參與犯罪為由，認為二人構(gòu)成盜竊罪的共犯，進而以侯某僅從事事務(wù)工作、高某實際掌控網(wǎng)站收費款項為由，認定侯某是從犯、高某為主犯。注重刑罰論意義的“主犯-從犯”認定標準在實踐中很難保證“犯罪是具有不法和有責的行為”，也很難從“共同合作的二重性”中衡量參與行為的可罰性。除此之外，在實質(zhì)正犯概念持續(xù)擴張、預(yù)防性刑事政策情緒高漲的當下，主從犯標準也容易架空限定處罰范圍功能的構(gòu)成要件。

（三）中立模式：技術(shù)的功能中立影響責任中立的判斷

面對日益技術(shù)化的網(wǎng)絡(luò)犯罪，責任的“技術(shù)中性論”日益被批判，功能的“技術(shù)價值論”成為技術(shù)哲學(xué)界的主流［24］。刑法理論討論也日漸呈現(xiàn)排斥技術(shù)與容納技術(shù)的對立態(tài)勢。前者突出技術(shù)的危害性和網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)中心，將遏制技術(shù)鏈為違法犯罪提供服務(wù)作為治理關(guān)鍵；后者則站在數(shù)字社會未來發(fā)展的宏觀視野上，接納技術(shù)因素作為犯罪構(gòu)成要件解釋的當然內(nèi)容，突出人的主體因素對責任判斷的客觀影響，關(guān)注背后行為自由與法益保護的矛盾［25］，技術(shù)的中立幫助行為就是其中較為典型的觀點。中立幫助行為，是指形式上通常屬于無害、與犯罪無關(guān)、不追求非法目的的行為，客觀上又對他人的犯罪行為起到促進作用的幫助行為［26］。德國理論稱之為“日常行為”，即實施人在面對各種處于實行人地位的他人本來都會采取的行為，只要他借助這個行為在追求不依賴于實行人構(gòu)成行為的為法所不容許的目的，而存在著共同發(fā)揮作用的唯一目的，就應(yīng)肯定具有一種犯罪意義上的關(guān)系。藉此，衍生出“一般對專業(yè)上典型的、中性的行為”適用原則：如果實行人的行為具有刑事可罰性且提供幫助者也知道這一點，那么，他對構(gòu)成行為的貢獻就被評價為幫助行為。反之，則不能作為具有刑事可罰性的幫助行為加以判決，除非他可以看出自己支持的個罪實行行為所具有的刑事可罰性風險的程度——能夠借助自己提供的幫助來支持實行人可以看出的構(gòu)成行為的傾向［3］164。

責任的“技術(shù)中性論”具體可分為：全面處罰說［12］和限制處罰說。后者又可分為主觀、客觀和折中學(xué)說［27］，意在確立中立幫助行為的限制處罰標準。對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的中立屬性，支持者認為日本“Winny案”確立了中立幫助行為的處斷規(guī)則，限縮了刑事責任的擴張［28］。反對觀點則認為，日本“Winny案”在二審中并不是以中立行為為由提出與一般幫助行為成立要件不同，而是被認為向不特定多數(shù)主體提供幫助［29］，且?guī)椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪已確立“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的主觀非法目的前提，因此違背了“技術(shù)中立”的倫理要求，其情節(jié)嚴重到已經(jīng)確立可罰性標準［16］。持客觀歸責論者承認技術(shù)服務(wù)具有中立性，認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為應(yīng)限定為“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)并不是為了從事正常的運營，其設(shè)立就是為了提供非法接入或平臺服務(wù)牟利”［30］。此外，也有觀點認為中立幫助行為只有違反了社會交往角色的要求，該行為才具備塑造構(gòu)成要件實現(xiàn)的犯罪意義表達，才能被歸責［31］。

三、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為獨立歸責之否定

隨著現(xiàn)實社會的數(shù)字轉(zhuǎn)型，越來越多的學(xué)者認為信息網(wǎng)絡(luò)（安全管理）秩序是一種新的需要獨立保護的集體法益。有的觀點認為，《刑法》第287條之二第1款是將網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)中的幫助行為全面犯罪化、全面實行化，已經(jīng)賦予該類行為侵犯的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序以法益保護的獨立地位［5］；新型網(wǎng)絡(luò)罪名是對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的立法回應(yīng)，具有刑法法益保護的必要性［12］，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益成為所有犯罪的犯罪群［17］181。其中，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪獨立說認為，信息網(wǎng)絡(luò)秩序是獨立的集體法益，理由有三。其一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法目的就是為了阻斷網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助鏈。其二，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪有組織的構(gòu)造產(chǎn)業(yè)化導(dǎo)致幫助行為難以被評價為共犯，所以新型網(wǎng)絡(luò)犯罪“積量構(gòu)罪”特征具有立法正當性；低危害量的單次危害行為與“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施”行為兩者疊加，可證成新型網(wǎng)絡(luò)犯罪具備實質(zhì)刑事違法性。其三，“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”與該條第1款規(guī)定組成“量刑規(guī)定+競合規(guī)定”的雙層刑罰結(jié)構(gòu)，證明了新型網(wǎng)絡(luò)罪名是性質(zhì)不同的獨立行為類型。類似觀點也從犯罪結(jié)構(gòu)上為前述觀點辯護，認為網(wǎng)絡(luò)幫助行為與幫助的對象行為是產(chǎn)業(yè)協(xié)作關(guān)系，不是“正犯-共犯”中心化結(jié)構(gòu)，幫助行為與幫助的對象行為只具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，兩者正犯性應(yīng)進行獨立評價［32］。但從教義學(xué)的理論體系而言，獨立歸責的模式并不可行，因為技術(shù)服務(wù)行為缺乏獨立規(guī)范內(nèi)容，如保護法益、構(gòu)成要件、罪量標準。

第一，保護法益方面，該說認為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪有獨立的保護法益——信息網(wǎng)絡(luò)秩序，具有公共性、集合性、積量性的特征。司法實踐中的裁判說理也有持此觀點的，例如，（1）馮某幫助信息網(wǎng)絡(luò)案中

【參見河南省濮陽市中級人民法院（2021）豫09刑終35號刑事裁定書?！?/p>

，裁判理由以馮某為多個對象提供技術(shù)幫助，情節(jié)嚴重，認為其行為侵犯了“國家對信息網(wǎng)絡(luò)的管理秩序”；（2）葉某等組織淫穢表演罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中

【參見湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院（2018）湘1003刑初286號刑事判決書。】

，裁判觀點認為，本案涉案人員多，在一點直播平臺觀看淫穢表演的人數(shù)眾多，嚴重危害“網(wǎng)絡(luò)秩序”；（3）林某某、林某等詐騙案中【參見江蘇省常州市武進區(qū)人民法院（2017）蘇0412刑初437號刑事判決書?！?，裁判理由認為，其行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，為嚴肅法制、懲治犯罪和保障公民財產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，應(yīng)維護“社會管理秩序”。規(guī)范文件中，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》強調(diào)維護“社會秩序、電信網(wǎng)絡(luò)秩序”是懲治目的，《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》提出懲治非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等犯罪是維護“正常網(wǎng)絡(luò)秩序”。但持獨立保護法益的觀點忽略了預(yù)設(shè)前提——網(wǎng)絡(luò)社會的現(xiàn)實不存在：網(wǎng)絡(luò)社會或者雙層社會并未真正到來。當前網(wǎng)絡(luò)空間依舊是由電磁信號構(gòu)建的虛擬場域，不能完全獨立于現(xiàn)實，網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害的對象及其危害后果仍作用于現(xiàn)實生活，因而，虛擬空間的保護法益依舊是屬于現(xiàn)實社會管理秩序的一部分。再者，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在整個社會管理秩序中缺乏實質(zhì)內(nèi)容，“事實狀態(tài)的無價值（sachverhaltsunwert）是一種并不具有獨立性的要素”［33］。禁止實施“幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動”的行為所要保護的是什么？換言之，“不得殺人”的禁止規(guī)范背后保護的是公民的生命權(quán)，“不得盜竊”的禁止規(guī)范背后保護的是公民的財產(chǎn)權(quán)，而“不得幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動”提供的僅僅是行為指引，其規(guī)范保護目的、保護法益依賴于幫助的對象行為，造成法益侵害的也是幫助的對象行為。

第二，技術(shù)服務(wù)行為具有抽象的法益侵害，情節(jié)嚴重只是其罪量衡量形式標準?！安坏脦椭藢嵤┬畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動”的禁止內(nèi)容只是間接為該行為具有法益侵害內(nèi)容提供根據(jù)，佐證技術(shù)服務(wù)為違法犯罪提供幫助的不應(yīng)為而為之。換言之，技術(shù)服務(wù)行為侵害了法益保護的“對象”，間接妨害法益保護的正常內(nèi)容，具有抽象的法益侵害內(nèi)容。不同于危險駕駛罪之類的抽象危險犯，單憑危險駕駛罪的構(gòu)成要件行為本身就能確定其法益侵害內(nèi)容；而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法益侵害內(nèi)容需要結(jié)合其幫助的對象行為的內(nèi)容才能進行完整判斷，法益保護具有從屬性，幫助行為的抽象危險基于幫助的對象行為而產(chǎn)生。再者，情節(jié)嚴重只是罪量衡量的形式標準，卡數(shù)、對象個數(shù)、資金數(shù)額、提供資金、違法所得等都不足以判斷該行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰性，還應(yīng)結(jié)合幫助的對象行為的犯罪事實與幫助行為的抽象危險，才能從“經(jīng)驗-規(guī)范“雙重視域界定罪量程度。反之，僅憑形式內(nèi)容，很難與“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的出罪標準相區(qū)分，容易把可罰性當作需罰性內(nèi)容，不當?shù)財U大該罪適用范圍。

第三，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的組織架構(gòu)并未改變技術(shù)服務(wù)共犯歸責的違法從屬性。因為技術(shù)服務(wù)只是犯罪諸多環(huán)節(jié)的一環(huán)，過程與結(jié)果的實現(xiàn)仍在技術(shù)服務(wù)的對象行為實施者及其組織者的支配之中?；ヂ?lián)網(wǎng)公司、理論研究者、實務(wù)從事者構(gòu)建的、具有共識性的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)話語體系，揭示的只是技術(shù)帶來的組織低成本化現(xiàn)象——違法犯罪的組織要素從實物資源變成數(shù)據(jù)代碼，包括“人”的數(shù)據(jù)化、“物”的數(shù)據(jù)化和“空間”的數(shù)據(jù)化［34］。但技術(shù)帶來的變革并不意味組織要素的取消和式微，更可能的是，違法犯罪中組織要素借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行組織內(nèi)涵更新與架構(gòu)優(yōu)化，營造全新的“網(wǎng)絡(luò)+”有組織犯罪架構(gòu)。反觀該話語體系一再強調(diào)傳統(tǒng)共同犯罪架構(gòu)已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中崩塌，以“反傳統(tǒng)”的姿態(tài)套用傳統(tǒng)共同犯罪的概念去解釋正在發(fā)生變化的網(wǎng)絡(luò)犯罪，這看似打破了既有共同犯罪教義學(xué)的闡釋禁錮，實則“緣木求魚”。

四、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為歸責的理論重構(gòu)

參與形式不決定規(guī)范價值，但可提供刑罰處罰邊界。技術(shù)服務(wù)行為歸責應(yīng)擺脫無邊界的純粹因果共犯論，在共同犯罪的參與性和行為的法益侵害中構(gòu)建歸責基礎(chǔ)。技術(shù)服務(wù)行為在刑法規(guī)范中的表達，除了是具體犯罪的幫助行為，還包括兜底規(guī)范的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

因為處罰根據(jù)的不明確和前置的適用思維，后者已然成為新時期網(wǎng)絡(luò)犯罪的“口袋罪”。出于對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理強度提升與風險社會的理論預(yù)設(shè)，理論界借助總體國家安全觀、風險社會、功能責任論的話語體系加持，強化刑法的一般社會防衛(wèi)功能，希望刑罰目的滲透到具體的行為與具體的人。固然，隨著社會的發(fā)展，應(yīng)當強化刑法的社會保護功能，但這并不意味著刑罰與刑法兩者之間目的內(nèi)容和實現(xiàn)差異能夠混同。在刑法立法已經(jīng)通過規(guī)范確立整體刑法目的前提下，藉由具體刑罰預(yù)防目的才能達成刑法的整體社會保護，而不能將整體與部分、具體與抽象雜糅在一起。易言之，立足于可罰性的“特殊反思”與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“口袋化”辯證，技術(shù)服務(wù)行為的認定應(yīng)堅守共犯從屬性、結(jié)果歸責兼具參與性與獨立性等特征。

（一）行為不法層面堅守共犯從屬性

技術(shù)服務(wù)行為的可罰性和共同犯罪地位，是前述觀點交鋒的主要內(nèi)容【通過檢索知網(wǎng)近20年有關(guān)技術(shù)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪參與（主題檢索詞組合為：技術(shù)犯罪+網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為+中立幫助行為+幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪+共犯行為正犯化+網(wǎng)絡(luò)犯罪參與）的核心文獻，共檢索到135篇核心文獻，運用可視化文獻分析軟件CiteSpace進行計量分析，除去如網(wǎng)絡(luò)犯罪等的一級主題，頻次較高的分別是幫助犯（0.39）、共同犯罪（0.12）、明知（0.10）、正犯化（0.15）、中立幫助（0.15）、技術(shù)中立（0.06）、正犯（0.02）、客觀歸責（0.08）、可罰性（0.04）。】?？闪P性方面，主要圍繞幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的保護法益、行為屬性、情節(jié)嚴重的規(guī)范標準、刑事政策目的、技術(shù)中立性的判斷等展開討論。共同犯罪地位方面，主要圍繞區(qū)分制體系與實質(zhì)正犯概念之間的沖突，展開對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的功能作用、共犯處罰根據(jù)、正犯行為的定型化、共犯行為的有責性等內(nèi)容的探討。然而，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用中，居于首位的是買賣手機卡、銀行卡、網(wǎng)絡(luò)賬號行為，其次是服務(wù)設(shè)備支持行為，最后則是軟件設(shè)計、技術(shù)維護、平臺搭建、技術(shù)支持等技術(shù)服務(wù)行為。隨著日常性的減弱，三者的違法性程度相應(yīng)遞增，但可罰性標準依然模糊，技術(shù)服務(wù)行為的行為不法程度之判斷根據(jù)要依賴服務(wù)的對象行為。

這是因為技術(shù)服務(wù)行為的共犯歸責認定邏輯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件行為并非“在法律中被規(guī)定下來”，而是“開放的”或者“需要續(xù)造的”。誠然，以立法、司法解釋、指導(dǎo)意見等構(gòu)建的自上而下的傳統(tǒng)司法詮釋體系，看似極致追求“文本原意”和“立法目的”的單一描述性，在事實與規(guī)范之間采取循環(huán)解釋的模式以解決實際的法律問題，其實不然。因為司法具有經(jīng)驗的描述性特質(zhì)，慣于運用日常語言，對概念與規(guī)范進行功能上的重構(gòu)，即法官造法（judicial legislation）。尤其是在共同犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪的處理中，法官必須根據(jù)日常累積的處理經(jīng)驗所建構(gòu)的普遍指導(dǎo)形象對技術(shù)服務(wù)行為的共犯歸責和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件進行填補。實踐中，共犯的認定通常參照“視域整合”的整體主義參與標準，區(qū)分深度參與和最低參與。深度參與，也就是網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為本身具有“犯罪性”，屬于構(gòu)成要件的一部分，技術(shù)服務(wù)提供者借助技術(shù)參與成為具體構(gòu)成要件行為的“間接正犯”，司法機關(guān)把網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與幫助的對象行為視為一個整體行為，不對兩者進行區(qū)分。例如，最高人民檢察院公布的典型案例——洪某源等61人利用期貨交易平臺詐騙案［35］就認定：（1）涉案平臺具有虛假性，（2）犯罪嫌疑人詐騙行為與被害人的損失具有因果關(guān)系，（3）洪某源等人主觀上具有非法占有目的；因此，洪某源等人構(gòu)成詐騙罪的共犯。這種基于共犯人在共同犯罪中的事實關(guān)系進行認定的邏輯與共犯理論存在差異。具體而言，司法實踐中共同犯罪事實的關(guān)系認定，存在整體事實與“基礎(chǔ)犯罪事實-輔助犯罪事實”分立的兩種模式。整體犯罪事實，即技術(shù)服務(wù)提供者的犯罪身份只是行為人的邊緣形象，犯罪事實的主要實施者或主要犯罪事實的參加者才是裁判者感知到的中心形象，那么，裁判者就會認定該行為人的共犯地位。就此而言，技術(shù)服務(wù)提供者沒有表露主動參與犯罪主要事實的意思且技術(shù)服務(wù)提供者在主要犯罪事實關(guān)系中處于邊緣地帶，裁判者的規(guī)范認定傾向于事實分立的邏輯，技術(shù)服務(wù)犯罪參與的事實成為基礎(chǔ)犯罪事實的二次輔助事實，技術(shù)服務(wù)行為通常就被認定為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。前述事實關(guān)系的潛在預(yù)設(shè)邏輯是以“事實中的主體關(guān)系”來反向認定“事實中的行為關(guān)系”，趨向于共同行為人立場的“共同意思主體說”［36］，即把共犯現(xiàn)象當作一種超越了個人的特殊的社會心理活動，其具體內(nèi)容如下。

1.事實評價的雙重從屬性

技術(shù)服務(wù)行為具有事實評價的功能必要性和歸責可分性。網(wǎng)絡(luò)犯罪可分為傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化和純粹新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，前者敘事邏輯并未脫離一般人的認知；技術(shù)服務(wù)被作為犯罪網(wǎng)絡(luò)化的必要手段，一直鑲嵌在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪手段的發(fā)達史中，從早先的尋呼機、短信、固定電話、移動電話到現(xiàn)在的智能終端，都在隨著時代發(fā)展而迭代。技術(shù)服務(wù)行為的不法程度并不必然超過正犯，技術(shù)服務(wù)提供者明知服務(wù)的對象行為的具體內(nèi)容且僅提供技術(shù)服務(wù)時，犯罪過程及其結(jié)果實現(xiàn)仍然由主要犯罪行為實行者進行支配，技術(shù)服務(wù)提供者僅處于輔助地位，并不具有支配力，其犯罪獲益也以提供的幫助效果為限。比如，在曹某等詐騙案中【參見江蘇省南通市通州區(qū)人民法院（2016）蘇0612刑初290號刑事判決書?！?，張某明知符某以非法占有為目的，通過虛假色情聊天的方式騙取被害人會員費，但仍為其提供網(wǎng)絡(luò)聊天室的技術(shù)維護服務(wù)，毫無疑問應(yīng)構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。此案的犯罪過程又可細分為犯罪策劃、組織安排、資金結(jié)算、主播招募、廣告推廣、技術(shù)維護等環(huán)節(jié)，技術(shù)服務(wù)只是其中一環(huán)，犯罪過程仍由符某控制，并非由張某或者其提供的技術(shù)服務(wù)來控制。如果仍然要認為技術(shù)服務(wù)行為的不法程度遠超正犯，只能在結(jié)果責任中找到歸責理由：沒有網(wǎng)絡(luò)聊天室（技術(shù)服務(wù)）就不會發(fā)生犯罪。即使構(gòu)成具體犯罪的共犯，技術(shù)服務(wù)的犯罪參與仍具歸責可分性。技術(shù)服務(wù)提供者在犯罪中可能兼具多種角色，技術(shù)服務(wù)提供者的身份可以單獨進行評價。例如，行為人既是虛假期貨交易網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)開發(fā)者，又是詐騙犯罪的組織者，那么，平臺開發(fā)的行為可單獨評價，只不過最后被組織行為所吸收。對于技術(shù)服務(wù)行為的事實評價一體化，在元宇宙概念構(gòu)造的網(wǎng)絡(luò)社會犯罪中技術(shù)服務(wù)不僅具有功能必要性，還兼具評價的不可分性，因為技術(shù)具備“四自二主性”【所謂“四自”，即人在法律生活中具有自主性、自覺性、自為性和自律性；所謂“二主”，即人在法律上所具有的主導(dǎo)、主動的地位?！浚瑩Q言之，技術(shù)就是犯罪本體、主體。

2.規(guī)范認定的雙重從屬性

技術(shù)服務(wù)行為的規(guī)范認定存在涵攝重疊。技術(shù)服務(wù)行為構(gòu)成具體犯罪的幫助犯，也必然構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；反之，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，卻未必構(gòu)成具體犯罪的共犯，具體要素關(guān)系分別如表1、表2所示。

例如，在葉某、盧某祥組織淫穢表演案中【參見湖南省郴州市中級人民法院（2019）湘10刑終102號刑事裁定書。】，黃某為組織淫穢表演行為提供平臺技術(shù)維護服務(wù)，法院認定其前期為直播平臺排除網(wǎng)絡(luò)攻擊、顯示不正常、注冊驗證碼被攻擊、聊天窗口刷屏等故障屬于正常業(yè)務(wù)行為；在后期已明知該平臺涉黃時仍為其提供技術(shù)服務(wù)，雖不明確其有組織淫穢表演的故意內(nèi)容（淫穢表演可能是虛假色情詐騙的形式），但能確定具有概括犯罪故意內(nèi)容（明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪），故其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

3.程序處理具有雙重從屬性

技術(shù)服務(wù)行為對刑事程序啟動與證明對象具有行為依賴性?，F(xiàn)實生活中，被害人報案的主要內(nèi)容一般是財物被騙或被盜的事實，單獨以技術(shù)服務(wù)犯罪參與作為報案內(nèi)容的比較罕見。就技術(shù)服務(wù)行為進行單獨立案，大多數(shù)是偵查機關(guān)在線索排查過程中主動為之?！缎淌略V訟法》第112條規(guī)定：“公安司法機關(guān)認為有犯罪事實需要追究刑事責任，應(yīng)當立案；認為沒有犯罪事實，或犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案?！钡颂幍摹胺缸锸聦崱敝傅氖侵饕缸锸聦嵾€是任何有關(guān)的犯罪事實？缺乏實質(zhì)內(nèi)容的技術(shù)服務(wù)行為認定為“顯著輕微”的根據(jù)是什么？例如，在韋某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中

【參見荔波縣人民檢察院荔檢刑不訴（2020）44號不起訴決定書?！?/p>

，相關(guān)文書認定的事實僅為“被告人韋某某、韋某甲架設(shè)多卡寶設(shè)備時，被公安機關(guān)當場抓獲”。也就是說，公訴機關(guān)并未查清兩人技術(shù)服務(wù)的對象行為內(nèi)容及其危害事實，這該如何評價其行為的法益侵害呢？或者在缺乏主要犯罪事實佐證的情況下，單純架設(shè)設(shè)備的行為能否被認定為犯罪事實顯著輕微、不作犯罪處理？當然，本案最終是作不起訴處理。司法解釋認定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，一般也需要以已確認的被幫助對象實施的犯罪事實作為認定前提。例如，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第12條規(guī)定：“為他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，或者窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售及以其他方法掩飾、隱瞞電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，詐騙犯罪行為可以確認，但實施詐騙的行為人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。”再如，《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第13條規(guī)定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認定。”上述規(guī)定在刑事程序啟動層面否定了單純技術(shù)服務(wù)行為之訴的獨立性可能。技術(shù)服務(wù)行為的證明對象，是幫助的對象行為實施的犯罪事實中技術(shù)服務(wù)參與內(nèi)容及其作用。比如，在孫某森等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中【參見山東省武城縣人民法院（2020）魯1428刑初123號刑事判決書?！浚瑸樽C明孫某森等人明知服務(wù)的對象行為是網(wǎng)絡(luò)賭博，公訴機關(guān)出示了上述等人與客戶的溝通、為客戶解決問題、客戶發(fā)的視頻等內(nèi)容。

（二）結(jié)果不法層面共犯歸責的判斷

“刑事責任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害。”［37］罪責自負是共犯歸責的基本原則，實行區(qū)分制的德國《刑法典》在其第29條規(guī)定“數(shù)人共同犯罪的，各依自己的責任受處罰，不考慮他人的責任”；采取統(tǒng)一正犯體系的奧地利《刑法典》也在其第13條規(guī)定“數(shù)人共同實施應(yīng)受刑罰處罰的行為，按責任的大小分別處罰”。共犯從屬性為共犯不法程度（可罰性）錨定判斷基準，但并不等于共犯行為的不法程度判斷也從屬于正犯。罪刑法定原則指導(dǎo)之下“正犯-共犯”區(qū)分只是相對的形式界分；在形式界分中附加價值衡量，無疑固化“正犯是主犯，應(yīng)當從重處罰，共犯是從犯，應(yīng)從輕、減輕處罰”的刻板印象［18］25。自然主義時期的單一正犯（因果正犯）認為，正犯行為是產(chǎn)生主要因果關(guān)系且距離結(jié)果發(fā)生最近的行為，且在犯罪中起主要作用。但共犯本質(zhì)不限于因果關(guān)系，構(gòu)成要件不是法益侵害之純粹因果［38］，不法并非盲目的因果，因果性只是共犯論的出發(fā)點［39］，因果關(guān)系是構(gòu)成要件行為之危險性的現(xiàn)實化過程［40］?！安环ㄐ缘膬?nèi)涵在刑法上是人的不法性，而不是與人脫節(jié)的因果關(guān)系的不法性。”［41］

1.共犯歸責兼具獨立性與參與性

首先，言及共同犯罪與共同犯罪歸責，必須注意的一個詞是“共同”。因而，無論是“1+1≠1”，還是“1+1>2”，都蘊含普遍性與特殊性、共性與個性的哲理辯證。撇開理論的體系性不論，左顧右盼、顧此失彼是現(xiàn)有共犯理論通病，在共同歸責與單獨歸責之間搖擺不定。一則，高舉古典自由主義大旗，將罪責視為參與者各自對犯罪貢獻的具體衡量，從而把共犯歸責——集體現(xiàn)象中貫徹個人責任——演變成沒有共同的共同歸責，延承單一正犯歸責思維，忽略抽象化的共同犯罪事實。二則，趨向團體責任，歸責缺乏答責范圍的限定與法益侵害的衡量，單就共犯參與性歸責，進而簡單劃分為“主犯-從犯”和“主犯-主犯”，共同的共同行為被當作歸責的全部內(nèi)容，從而忽略自我答責的個別要素。

其次，“共同”講的是共同犯罪的共性。討論共同犯罪，其實說了兩個行為。一個是所有參與人共同塑造的內(nèi)容——客觀化的共同行為，即“各個共同犯罪人的犯罪活動形成有機聯(lián)系的整體，構(gòu)成一個比單個犯罪具有更大危害性的共同犯罪”［42］。另一個是自我答責的部分內(nèi)容，即行為人具體、個別的參與行為。前者是所有參與行為的集合概念與抽象總結(jié)，后者是具體的個別參與。因此，相較個體的個別犯罪，共同犯罪的嚴重性總是能在量刑中得到體現(xiàn)，“從某種意義上說，和各個違法行為的總和相比，作為一個整體的違法行為在道德上、法律上都更為惡劣”［21］。由此而言，共同犯罪的歸責基礎(chǔ)應(yīng)包括共同行為和參與人的具體行為，前者歸責的對象是共同犯罪的共同行為參與，后者歸責的對象是具體、個別參與行為本身具有的法益侵害。這種區(qū)分恰好符合結(jié)果實現(xiàn)的因果律和行為答責的自由律，也能在純粹理性思辨中較為周延地解決集體現(xiàn)象的個別歸責難題。守法者以法律的自由為準則，自然界之物以因果為準則。自我意志支配下的行為自由是法律的對象，是法律責任的處罰根據(jù)。共同犯罪中，個體行為是共同犯罪結(jié)果實現(xiàn)的答責對象，行為自由落入因果律之中。罪責自負是自由律的體現(xiàn)，但人的行為離不開客觀事物的因果束縛，兼具自由律和因果律才能調(diào)和個體自由與社會保護之間的矛盾，即共同犯罪的歸責基礎(chǔ)兼具具體參與行為的自我答責和共同行為參與性的共犯歸責［43］。

2.技術(shù)服務(wù)行為的共犯歸責具有從屬性與個別性

上述分析對解決技術(shù)服務(wù)行為的共犯歸責問題極為重要，如同有的觀點認為的一樣，“在幫助的理解上應(yīng)當包括共犯間互相幫助的行為，還應(yīng)當包括不具主觀意思聯(lián)絡(luò)的客觀幫助行為”［44］，兩者兼有之，才能達到罪責自負原則指導(dǎo)下的罪刑均衡要求。犯罪參與性的衡量標準應(yīng)當是整體犯罪實現(xiàn)的作用力和共犯關(guān)系。犯罪參與性衡量的必要性在于“為結(jié)果設(shè)定條件的人應(yīng)對后果答責”［18］327，即在因果關(guān)系層面限定處罰范圍，在共同犯罪“作品”創(chuàng)作貢獻層面考察歸責的作用力。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動為例，技術(shù)服務(wù)行為犯罪參與的共犯歸責通常包含兩個方面，一是共同犯罪參與性的犯罪數(shù)額、違法所得，二是技術(shù)服務(wù)行為的法益侵害。理論界認為網(wǎng)絡(luò)幫助行為存在“共犯不法程度遠超正犯不法程度”的歸責困境，緣由多半是過度關(guān)注前者。反之，技術(shù)行為中立性的探討大多沒有在共同參與性中討論法益侵害的個別要素，只是基于一般化的技術(shù)服務(wù)特性展開，忽視具體行為的個別化要素，止于技術(shù)行為不具有獨立日常生活的犯罪促進功能意義，因此無具體的法益侵害，但中立性也只是技術(shù)的功能特性，并非主體支配下行為的免責標簽。

五、結(jié) 語

刑法參與社會治理應(yīng)存在必要限度，應(yīng)防止改善的目的演變成對社會的損害。如果仍承認犯罪是“人的犯罪”“人的行為是對目的活動的執(zhí)行”［37］，而非行為的任意、結(jié)果的支配、因果的盲目，即犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中具有人的主體性，那么技術(shù)服務(wù)的幫助屬性依然應(yīng)作為犯罪參與歸責的基本認知。而且，刑法的第一順位功能是治罪法，立足罪刑法定原則，應(yīng)在憲法法律體系下實現(xiàn)對刑罰權(quán)的合理控制，區(qū)分罪與非罪、應(yīng)罰與不罰，完成平衡自由保障與社會保護之使命。治理法是其第二順位功能，由治罪達成治理，在良法基礎(chǔ)上實現(xiàn)善治目的。刑法治罪不是追求一網(wǎng)打盡、大魚蝦米絕不放過，而是立足實質(zhì)評價、精準治理，在業(yè)務(wù)自由與社會保護間確立判斷規(guī)則，實現(xiàn)利益衡量，尊重虛擬空間中現(xiàn)實主體的人格尊嚴，在責任層面合理厘定技術(shù)服務(wù)提供者的刑事責任，為社會提供最高等級的刑法保護［3］4。

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Complicity Imputation Dilemma and Theoretical Reconstruction of Cyber Technical Service Complicity Type

CHEN Xiaobiao， WANG Xiangchuan

（Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The “maximum variable” of network governance shows tension in the “maximum increment” of technology service criminalization. The technical foundation of information network crime， the boundary of technical imputation and subject imputation are confused， which leads to the expansion of the scope of punishment for technical service crime and the lack of stereotyping in judicial determination. There are theoretical defects in the imputation scheme of exception， convention and neutral mode. The independent imputation model represented by the new independent theory of network crime has the interpretation obstacles of legal interest protection， constitutive elements and crime quantity standard. The organizational structure of the network black and gray industrial chain has not changed the illegal subordination of network help. From the perspective of “basic criminal fact-auxiliary criminal fact” differentiation of the reverse identification of the behavioral relationship between the subject relationship， the technical service behavior at the illegal level of the behavior has the dual subordinate attributes of fact， norm and procedure， and the result imputation has both participation and independence， so as to achieve the balance of crime and punishment under the principle of self-responsibility.

Keywords：

cybercrime; technical service behavior; complicity; telecom and online fraud; crime of assisting information network criminal activities

（編輯：刁勝先）

收稿日期：2022-06-30

基金項目：

國家社科基金重點項目：認罪認罰從寬制度的刑法應(yīng)對研究（20AFX012）;

重慶市新型犯罪研究中心規(guī)劃項目：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪技術(shù)服務(wù)提供者共犯認定司法困境及其對策研究（22XXFZ39）

作者簡介：

陳小彪，副教授，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)特殊群體權(quán)利保護與犯罪預(yù)防研究中心副主任，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)、國家安全法學(xué)研究，E-mail：chenxiaobiao@126.com；

王祥傳，碩士研究生，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)、國家安全法學(xué)研究，E-mail：1822694018@qq.com。陳小彪，王祥傳