特邀主持人：謝暉（廣州大學人權(quán)研究院教授、博士生導師）

主持人語：回應社會關(guān)切是“法治中國”建設(shè)的題中之義。正當防衛(wèi)作為我國社會生活中頻繁遭遇的熱點問題，與人民群眾的切身利益緊密相關(guān)，具有廣泛社會影響，得到法學界和社會學界的長期關(guān)注。然而，截至目前，這樣的關(guān)注還主要局限于刑法領(lǐng)域的法條解讀，缺乏法哲學領(lǐng)域的認真探究。為此，本專題的三篇文章從防衛(wèi)的一般規(guī)定性出發(fā)，力圖對正當防衛(wèi)進行該方面的思考。其中，謝暉《防衛(wèi)內(nèi)在制度及其外在化》一文，跳出正當防衛(wèi)研究側(cè)重法教義學的既有模式，結(jié)合相關(guān)熱點案件，立足人類好利惡害的防衛(wèi)天性這種“內(nèi)在制度”，由內(nèi)到外，闡發(fā)法律規(guī)定正當防衛(wèi)的合理性；李川《正當防衛(wèi)理據(jù)的法哲學省思——基于權(quán)利保護與社會連帶視角》一文，在對既有正當防衛(wèi)理論的法哲學理據(jù)予以評析、辨別和批判的基礎(chǔ)上，將權(quán)利保護原理與社會連帶原理延伸到正當防衛(wèi)理論中，以補強正當防衛(wèi)的法哲學理據(jù)，由此把法律上明確賦予人們的防衛(wèi)權(quán)，作為正當防衛(wèi)的直接依據(jù)；田煬秋《正當防衛(wèi)的司法實踐及其完善》一文，通過對學術(shù)史上正當防衛(wèi)的三種理論—實踐模式的考察和反思，結(jié)合當下我國正當防衛(wèi)的社會情勢、法律規(guī)定、司法解釋、糾紛處置、公民要求等，提出了正當防衛(wèi)的綜合理論—實踐模式。三篇論文，都從法哲學視角豐富和拓展了對正當防衛(wèi)的研究，為從理論和社會大眾視角理解和把握正當防衛(wèi)提供了支撐。

〔摘要〕近年來，正當防衛(wèi)問題超出我國法學家特別是刑法學家的視界，越來越成為全社會關(guān)注的熱點問題。實務界與學術(shù)界對它的看法也有歧義，特別是針對防衛(wèi)熱點案件的討論，更是熱烈且尖銳。跳出法定概念正當防衛(wèi)本身，換個視角觀察，則防衛(wèi)是人們立基于好利惡害之人性的內(nèi)在需要，防衛(wèi)行為是此種內(nèi)在需要的行為表達。置諸制度，防衛(wèi)是主體對自我的習慣權(quán)利，同時也是主體對社會的倫理義務，這構(gòu)成防衛(wèi)作為內(nèi)在制度的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)。而防衛(wèi)的內(nèi)在制度只有外在化、正式化，才能收到更好的正當效果和有力保障。

〔關(guān)鍵詞〕防衛(wèi)本能，人性，習慣權(quán)利，倫理義務，內(nèi)（外）在制度

〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）02-0005-11

一、問題的提出

近年來，因為一些典型案例的發(fā)生，有關(guān)正當防衛(wèi)的話題在我國不斷引致社會和學術(shù)界的廣泛、熱烈討論。例如發(fā)生在2017年的于歡案，不但在學術(shù)界引發(fā)了激烈且有深度的探討，而且引發(fā)了全社會對正當防衛(wèi)之法律規(guī)定和司法裁判的特別關(guān)注〔1〕。針對此案，學術(shù)界分成明顯的三種觀點：

其一，情（常）理優(yōu)先論。易中天旗幟鮮明地強調(diào)：“我支持刺死辱母者的當事人于歡——無罪！”并為此羅列了多條理由〔2〕。在法學界，趙微也持這一主張，強調(diào)法律不遠常理：“法律不應該與社會常理相矛盾，立法當初就已經(jīng)充分考慮到了社會常理的是非曲折標準。尊重社會常理的法律是符合人性的法律，才是良法；背離社會常理的法律，最后只是能是一紙空文。”“‘社會常理，就是指社會生活中的一般規(guī)律和通常的道理，其內(nèi)容包含人倫規(guī)范和道德準則，以人類的正常情感需要為尺度，反映人性向善的追求。常理就是公認的正義、公平與公正……常理恰在民眾的心里”。〔3〕

其二，法理優(yōu)先論。邱興隆指出：“這已經(jīng)不再是一個僅靠情理可以解決的一個簡單的民間糾紛，也不是一個單純的道德事件，而是一個事關(guān)定罪量刑的刑事案件，已不屬于情理與倫理所調(diào)整的范圍。因此，對刑事法律事件的評價，必須遵循有法理從法理，無法理從倫理，無倫理從情理的位階。相應地在法理與倫理、情理相沖突時，只能在不違背法理的情況下再考慮倫理與情理的要求，而不能反過來，為了滿足倫理、情理的要求而違背基本的法理?！薄?〕

其三，權(quán)衡考量論。梁治平在指出“倫理上的考量和心理沖動似乎沒有在有關(guān)正當防衛(wèi)的法律規(guī)定中得到關(guān)注和重視，后者注重的是各方行為的性質(zhì)，以及防衛(wèi)行為的適度性，行為人的道德動機不在其考慮之列，人倫關(guān)系則更非所關(guān)”“聚焦于‘辱母的討論，從一開始就是在法律的邊緣甚而法律之外”的同時，還試圖協(xié)調(diào)此案討論和裁判中呈現(xiàn)的法意與人情、法律與人倫的某種緊張關(guān)系，他認為：“‘辱母行為的法理意義和情理意義截然不同。依法理，‘辱母不過是全部案情中的一環(huán)，是應當予以譴責的一種‘過錯，一個導致于歡犯罪的心理刺激，一個因此讓法官減輕對于歡處罰的考量。而依情理，杜某所為，人神共憤，天理不容，于歡刺死辱母者，出于天性，順乎人情……這兩個版本需要某種程度的融合，方能在情、法之間尋得中道?！薄?〕

以上觀點零零總總、不乏深刻，同時也折射出一個倫理本位的古老國家長期存在的癥結(jié)性問題①。但它們皆忽略了防衛(wèi)作為自我利益維護的人性本能基礎(chǔ)，進而也忽略了防衛(wèi)人基于人性本能而面對應防衛(wèi)的事實時對自己的權(quán)利和對社會的義務。下文筆者將結(jié)合這里提到的未盡問題，分別展開三方面的論述：其一，防衛(wèi)出自于主體好利惡害和自我利益維護的人性本能；其二，防衛(wèi)是主體對自我的習慣權(quán)利；其三，防衛(wèi)是主體對社會的道德義務。并在如上論述基礎(chǔ)上，進一步探討這種自生自發(fā)的防衛(wèi)本能內(nèi)在制度的外在化問題。

二、防衛(wèi)：作為主體最初的人性本能

眾所周知，好利惡害是人的天性，“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”②，史學家筆端的考察和描述，形象地描述了人類在其自然本性支配下的利益追求本性。而人們耳熟能詳、普遍認可的“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”這一格言，更使好利惡害、理性權(quán)衡的人類需要躍然紙上。所謂“人不為己，天誅地滅”，從表面上看，似乎與人們應當普遍懷有的奉獻意識、高尚道德背道而馳，但如果不是基于道德俯視，而是基于日常交往平視，那么，它只是用極端的語言，表達了一個人們交往行為中的基本事實。所有人的“為己”，恰恰成就了在交往行為中根據(jù)自己需要的利益交換，實現(xiàn)互利互惠、互通有無趨近于“大同”的境地。

人們這種好利惡害的天性，表現(xiàn)在具體行為選擇上，就是當一個人面對來自他人的利益侵害時，不論其所侵害的是他的財產(chǎn)利益、人身利益還是精神利益，主體都可以通過自發(fā)的（而非一定是理性權(quán)衡的）防衛(wèi)行為，予以對抗、反擊、以牙還牙。顯而易見，防衛(wèi)這個詞由防和衛(wèi)兩字共同構(gòu)造。不妨把其拆開來看：防者，預防、防備也。所謂“害人之心不可有，防人之心不可無”，這不僅是人們?yōu)榱司S護自身利益而預防的一種心理活動，而且一切心理活動，總是會或多或少地傳導給人們的行為，是主體行為的前導，它經(jīng)常會轉(zhuǎn)換為人們的行為預備。

事實果真如此，從古至今，無論中外，我們都能發(fā)現(xiàn)和防衛(wèi)相關(guān)的種種事體。一個家庭要有院墻，一個國家要有國界。無論院墻是用籬笆做的，還是用石頭砌的，甚至或許只是一個毫不起眼的界樁，都表明人們對院內(nèi)財產(chǎn)和人身的必要防備預設(shè)。這正如一個國家或者簡單地在其與鄰國的邊界栽個界樁，或者在與鄰國的邊界線上修建堅實高大的國界墻，目的都是為防護其國家利益一樣。

古人無論在家還是出門，都需要置備必要的防身工具，舉凡家里養(yǎng)的家犬、準備的刀槍棍棒，目的都是為了設(shè)防。出門在外，除了準備刀槍棍棒，兜里揣幾塊石頭，或幾塊硬土塊，都可以作為防身之具。當然，時移世易，近現(xiàn)代用來防身的“刀槍棍棒”，也與時俱進，直至當今的電子防身工具。與此相關(guān)，在公民能否持有槍支作為防身的工具問題上，各國有完全不同的理念和法律。眾所周知，美國憲法之所以支持私人擁有槍支，起初是為了反抗暴政，防止民選政府走向選民反面。所以，其憲法修正案第二條明令：“人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯?！惫癯謽尩倪@種旨趣，時過境遷，導致如今美國的槍支泛濫和公民權(quán)利被嚴重侵犯的殘酷事實，但美國并未因政治家和民眾都深感頭疼的持槍襲擊問題，在憲法上取締公民的持槍權(quán)，持槍在美國也成為一個嚴重的社會問題，陷入無解困境。

隨著女權(quán)主義運動的迅猛發(fā)展，針對女性如何防衛(wèi)，人們提供了各種各樣可供選擇的防范工具。由于我國對各類攻擊性器具控制極嚴，有人專門針對女性的自我預防，紛紛出招，出具各類簡易的防身工具。如“防狼”噴霧劑（甚至香水）、剪刀、發(fā)卡、夾子、鑰匙、眉筆、“防狼”電棒、高跟鞋以及哨子等。

上述事實，足以表明人們?yōu)榱吮Ｕ献陨砝妫坏嬖凇靶姆馈?，而且還想方設(shè)法把這種心理活動實踐化、可操作化。個人之設(shè)防，乃是為了保護自我利益，正如集體之設(shè)防，是為了保護公共利益，國家之設(shè)防，是為了保障全體國民利益一樣。

衛(wèi)者，其字面意義乃保衛(wèi)也、守護也，似乎與防是同一意思。但筆者主張將它和防予以兩分，如果防重在預防、防備，那么衛(wèi)則重在打擊、反攻。例如人們并不陌生的“文攻武衛(wèi)”③這個詞，無論“攻”，還是“衛(wèi)”，事實上都有攻的意思?！靶l(wèi)”在這里就是指能動的反擊、對抗行為。特別是當防衛(wèi)和正當兩詞結(jié)合起來，組成偏正結(jié)構(gòu)時，就賦予法律（刑法）上的特殊意義，即為了保護自己、他人或者公共的法益不受侵犯，對正在進行的針對自己、他人和公共法益的不法侵害者予以反擊、反抗、反制的行為。由于本文并不專門探究正當防衛(wèi)，而只是從人的防衛(wèi)本能出發(fā)，探究其權(quán)利屬性和義務特質(zhì)，因此，對相關(guān)字詞的分析，主要架構(gòu)在針對個人（自我）權(quán)利正在遭受侵犯時的反擊行為④。

如果說好利惡害的本性決定了人們面對可能的侵害，總要采取種種措施加以預防的話，那么，這一本性也決定了只要有人正在危害自己的權(quán)益和利益，力所能及地進行保護或奮起反擊，則是人性的行為表達。當一個人的權(quán)益正在受到不法侵害時，其如果不能挺身而出堅決反擊，也就不能期望在他人或公共利益正在遭受不法侵害時，他能勇敢面對，出面反擊。在這個意義上，當自我利益遭受不法侵害時，本能地或赤手空拳、或持刀舉棍奮起反擊的勇猛精神，是其同樣能面對正在進行對他人或公共利益的不法侵害，不懼危險、仗義而行的精神基礎(chǔ)。不能對正在侵害自己權(quán)利的人進行反擊的人，就不會像于歡那樣，面對其母遭受侮辱時予以奮起反抗；同理，眼睜睜地看著自己母親正在遭受侮辱，而畏首畏尾、左顧右盼、不敢反抗的人，怎么能指望其面對公共利益遭受侵害時，舍己為公，進行反抗呢？

但我們知道，一種社會價值的形成，不僅來自于某種理性的設(shè)計與選擇，而且來自于自生自發(fā)的社會事實。當面對不法侵害的發(fā)生，他據(jù)其本能奮起反抗，你據(jù)其本能奮起反抗，我也據(jù)其本能奮起反抗時，這種不同人共同選擇的事實連帶在一起，就形成一種行為偏好，久而久之，自然會生成一種價值偏好。所以，人類的本能行為之于社會價值，不是外在的，反而是內(nèi)在的；在人們涉及相關(guān)交往規(guī)范時，對其不應主要采取排斥態(tài)度，而應寬容地吸納之。

經(jīng)由如上對防和衛(wèi)這兩個字的拆分理解，可進一步對防衛(wèi)與人性本能的關(guān)系作出如下解釋：防衛(wèi)無論是一種內(nèi)在的心理活動，還是外在的防護、反擊行為，在人性視角觀察皆來自人類好利惡害的本性。這也決定了有關(guān)正當防衛(wèi)的法律規(guī)定，本質(zhì)上是對人類通過防衛(wèi)來維系、保障自我利益不受非法侵犯的法律表達。法律表達是一種經(jīng)過理性淬煉的語言活動，而防衛(wèi)既然是人類用以維護自我利益的本能心理和行為，它不過是受人的生物因素所支配的感性力量。這是否與法律的理性要求南轅北轍呢？對此，有學者的論述或許能提供一種思考方案：“如果我們采用功能標準來界定理性選擇，那么理性選擇和本能反應之間的界限就消失了。雖然未經(jīng)思考的本能反應可能導致決策失誤，但事態(tài)緊急時就容不得深思熟慮。本能反應只是未經(jīng)大腦審批而啟動的緊急決策程序……思考是模擬選擇后果的一個計算過程，它是保證選擇合乎目標的一個手段，但不是唯一的手段。由于進化可以取代思考，所以只要時間足夠長，不具備思考能力的主體（比如基因）照樣能夠作出合乎目標的選擇，畢竟自然選擇遲早會劃掉錯誤的選項?！薄?〕43

盡管這種說法把思考的時間線拉得過長，而忘記即便是理性選擇的法律，也不過是為了應對當下以及可預見的未來之“應急”方式。但他對理性與本能的功能性思考，有助于我們思考任何法律都不能遠離人性，尤其不能遠離人類好利惡害的天性與本能這樣的事實。在這一事實中，可分解出兩個命題：其一，防衛(wèi)是主體對自我的自然權(quán)利；其二，防衛(wèi)是主體對社會的倫理義務。下文筆者進一步具體分析這兩個命題。

三、防衛(wèi)：作為主體自身的習慣權(quán)利

既然法律不能遠離人類好利惡害的自然本性，也就意味著法律需要根據(jù)人的這種自然本性的要求，賦予其行為選擇的權(quán)利。然而，如果說出自人類本能的防衛(wèi)是人的權(quán)利的話，那么，被稱之為防衛(wèi)的權(quán)利，其原初卻并不是法定權(quán)利，甚至在有了相關(guān)法律的明確界定后，仍然并非僅僅是法定權(quán)利，而毋寧說它首先是一種習慣權(quán)利?；蛟S人們會提出這樣的質(zhì)疑，為什么筆者在此強調(diào)的是習慣權(quán)利，而不說是自然權(quán)利？

確實，把自然權(quán)利用在這里，或許是高大上的?？删烤故裁词亲匀粰?quán)利，這首先是個至今仍混沌不明的概念。我們知道，自然權(quán)利和自然法是息息相關(guān)的。在西方學術(shù)史上，這是個幾乎持之以恒，至今仍余韻未息的學術(shù)話題。一般認為，自然權(quán)利“是每個人所擁有的按照自己所意愿的方式運用自己的力量保全自己天性的自由”〔7〕 96。這樣的自然權(quán)利理論，不但是一種傳之久遠的觀念，而且是近代以來不少國家的憲法、法律及人權(quán)文獻中特別強調(diào)的理念和規(guī)范，并進而闡發(fā)為人權(quán)。然而，即便這一理念在西方學術(shù)史、實踐史上如此重要，但它還是遭到有些學者，特別是持歷史主義的學者的質(zhì)疑。特別是如今幾乎所有權(quán)利，都被置于相對的位置上，絕對權(quán)利的觀念則日漸淡化〔8〕176。即使被稱為現(xiàn)代政治之父的洛克所不遺余力地倡導的那些價值——自由、民主、平等、人權(quán)〔9〕1-26，如今也并非被視作毫無限制的絕對權(quán)利。

以上這些緣由，加之在中國固有的法政理念中，它是要解決現(xiàn)實問題的，那種無法立基于實證、實用基礎(chǔ)的理想假說，縱然它具有匡正法政現(xiàn)實弊端的功能，但畢竟“天道遠，人道邇”⑤，而人們能做到的，不過是“敬鬼神而遠之”⑥。故以作為舶來品的自然權(quán)利理念和學說來闡述這里的問題，不是不可以，但對中國人而言，似乎隔得遠了一些。因此，運用習慣權(quán)利這一更加接近日常實踐的概念，來說明防衛(wèi)作為主體捍衛(wèi)自我利益的天性，或許更有現(xiàn)實性，也更有說服力。

習慣權(quán)利，這里仍需要借助施特勞斯所闡述的“習俗主義”理論：“習俗主義假定自然與習俗之間的分別乃是一切分別中最具根本性的……認為正確和正義都是習俗性的這一論題，就等于是說正確和正義在自然中并無依據(jù)，它們終究是與自然相違背的，它們的根基或明或暗地乃是各共同體的任意決斷。”〔10〕12這一對習俗主義的解釋，凸顯“地方性知識”〔11〕222觀念的濫觴。之于中國傳統(tǒng)，更可在強調(diào)人倫一般性的同時，闡明對其“地方性知識”尊重。所謂“入國問禁，入鄉(xiāng)隨俗”的古訓，絕非一種機會主義的鄉(xiāng)愿，或者丟棄原則的“墻頭草、順風倒”“什么山上唱什么歌”，而毋寧是人們堅信并堅守的一種“實用理性”〔12〕8。這種“實用理性”所遵循的，不是任何意義上絕對統(tǒng)一的普適性，而是筆者所稱的那種“地方性的普適性”〔13〕11-15?！暗胤叫缘钠者m性”，其立意基礎(chǔ)顯然是對地方性的主體化肯定。“普適”是對地方性的汲取和涵攝，而不是消滅地方性；是一種在地方性基礎(chǔ)上的交涉、商談的結(jié)果，而不是拋棄、犧牲了地方性的強制命令結(jié)構(gòu)。在此意義上，不是什么絕對的、不容置疑的價值和律令才是普適的，反之，只有建立在地方主體之上，表達地方性的溝通機制，才是普適的。所以，本文對防衛(wèi)作為習慣權(quán)利的論述，看似一個地方性的觀念，實則經(jīng)由此可能會真正通向?qū)υ挼钠者m性，或者“地方性的普適性”。

習慣權(quán)利作為基于習俗等社會規(guī)范的權(quán)利類型，它不同于法定權(quán)利⑦——盡管兩者具有可溝通的方面：習慣權(quán)利經(jīng)由法律認可，可成法定權(quán)利；法定權(quán)利在法律失效后，可能還會長期發(fā)揮實際作用，久而久之，變?yōu)榱晳T權(quán)利。習慣權(quán)利除了其規(guī)范根據(jù)更加多元、表現(xiàn)形式更為多樣、權(quán)利內(nèi)容更為寬泛、權(quán)利行使方式更為自覺之外，其還有一個重要特點，就在于它的自發(fā)性。自發(fā)性的特點，既在于其必然性，更在于其偶然性。談到歷史事件的偶然性，一位關(guān)注自發(fā)秩序的學者曾這樣寫道：“歷史學者和社會科學學者希望解讀的事件都是已經(jīng)發(fā)生的事實，我們不難理解，他們往往只是簡短地對過去蓋棺定論；而在歷史的親歷者（還有普通的旁觀者）看來，過去卻是混亂、流變、紛繁的偶然事件（理解它們正是學者的目標）。學者之所以給出這種整潔得具有欺騙性的秩序，一個再明顯不過的原因是，它正是所謂的‘歷史。被關(guān)注的事件以某種形式發(fā)生，而非另一種，這常常讓我們忽略一些事實：事件的參與者其實并不知道它們將如何發(fā)生，而條件的輕微變化就可能導致事件結(jié)果的巨大不同?！薄?4〕194

每個事件的偶發(fā)性，是否意味著事件的發(fā)生就沒有必然性？一則必然性本身是建立在偶然性基礎(chǔ)上的一系列事實所組成的鏈條。只要偶然性之間不要南轅北轍，毫不相關(guān)，進而只要偶然性之間存在著內(nèi)在勾連，那么，必然性就存在其中；在社會交往中，每個主體的主張、行為都是偶發(fā)的、偶然性的，只有以此為前提，交往才有必要，對話才可進行。因此，偶然性是必然性之前置，沒有偶然性，必然性就無所寄寓。偶然性和必然性的這種關(guān)系，正是我們在此理解防衛(wèi)的習俗性、地方性和地方性的普適性這些關(guān)聯(lián)概念之關(guān)鍵所系。茲以古代中國有關(guān)防衛(wèi)的法律規(guī)定和司法判例為例進一步說明。

我們知道，防衛(wèi)不僅在現(xiàn)代法律上附條件地（以正當為前提）被認為是人們的權(quán)利，且來自人們好利惡害的本性和習慣，而且在古代的法律和判例中，不時可見對防衛(wèi)行為置于權(quán)利視角的保護。我國早在周朝時就有明令：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪。”⑧其后歷朝法律中，大都對“正當”防衛(wèi)行為予以脫罪處理。如《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪”；《北齊律》規(guī)定：“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無罪。若報仇者，告于法而自殺之，不坐”⑨；《唐律》規(guī)定：“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論。”⑩與此同時，在實踐層面，古代也不乏將人們的防衛(wèi)行為視作正當且予以脫罪的例子，如唐時“康買得擊殺張蒞”案的裁判11、清時“丁氏戳死陶文鳳案”的裁判12，都很好地體現(xiàn)了面對不法侵害，防衛(wèi)作為利益關(guān)系人、特別是受害人享有的習慣權(quán)利。這也意味著，盡管在律法的表達層面，官方并沒有明確地賦予人們所謂的“正當防衛(wèi)權(quán)”，但一旦人們因防衛(wèi)產(chǎn)生糾紛并鬧到官府，官方通常會對人們的防衛(wèi)行為作出肯定的裁判，從而在事實上賦予人們正當防衛(wèi)的權(quán)利。這表明：

其一，把防衛(wèi)行為作為一項事實上的習慣權(quán)利，無論在中國古代的法律上還是判例中，都是一種基于習慣的規(guī)定性選擇。法律上對于防衛(wèi)行為的脫罪化處理，在其另一面則賦予相關(guān)行為人以權(quán)利。之所以賦予權(quán)利，在很大程度上是立法不能違背人性，與人性對著干；也不能有違本源于人性的防衛(wèi)本能，與這種防衛(wèi)本能對著干，除非防衛(wèi)超出了法律的限度。案件裁判中對防衛(wèi)行為的非罪化處理，除了法律上的依據(jù)之外，還有直接針對案情和相關(guān)人情的考量。這在前述兩案的裁判中都不難見端倪。如果說法律上對防衛(wèi)行為的脫罪化處理，是對防衛(wèi)習慣權(quán)利的一般肯定的話，那么，裁判中對防衛(wèi)行為的非罪化處理，則是根據(jù)法律和習慣，對防衛(wèi)習慣權(quán)利的特殊肯定。這也表明對防衛(wèi)行為的脫（非）罪化處理，即默認防衛(wèi)習慣權(quán)利，乃是中華文化傳統(tǒng)中經(jīng)久不息的“地方性知識”。

其二，把防衛(wèi)行為作為一項事實上的習慣權(quán)利，除了古今傳統(tǒng)的經(jīng)驗性佐證之外，更有現(xiàn)實的習慣權(quán)利之學理基礎(chǔ)。有學者認為：“習慣權(quán)利的本質(zhì)就是一種生活方式的正當主張。”〔15〕76從生活方式視角闡述之并把正當這個詞嵌入習慣權(quán)利中，是值得肯定的。前者表明，習慣權(quán)利不外于人們的日常生活，不外于決定人們參與日常生活的人性基礎(chǔ)。如果說權(quán)利是人們好利惡害主張的規(guī)范表達的話，那么，習慣權(quán)利就是人們好利惡害主張在日復一日的實踐行為中的漸積成習和理所當然。對此，人們常用的口頭禪是：自古而然、從來如此、老輩子都這么做等。當維護自身或他人的利益成為社會交往中的一種習慣性主張，且人們對這種習慣抱持容忍甚至肯定的態(tài)度時，它就是事實權(quán)利，應然的習慣權(quán)利；同樣當人們根據(jù)這種主張而展開實際的行為（例如防衛(wèi)反擊），且社會對這種行為抱持容忍甚至肯定態(tài)度時，它就是行動中的事實權(quán)利，實然的習慣權(quán)利。

至于“正當”，作為主張以及依循主張的行為之條件要求，只要眾人按照出自人性需要和習以為常的規(guī)則去主張并行為，就是正當?shù)?。因此，習慣權(quán)利中人們主張的“正當”，既不外乎人性的一般要求，也不外乎人們按照這種要求去選擇具體行為——聽從人性一般需要和良心的指令而行為。一言以蔽之，防衛(wèi)作為主體對自我的習慣權(quán)利，就是當其利益遭受不法侵害時，行為人根據(jù)其好利惡害的人性之一般要求，通過暴力方式反擊不法侵害者，制止其不法侵害行為的意愿表達和行為選擇。

四、防衛(wèi)：作為主體對社會的倫理義務

人總是生活、交往和存在于社會關(guān)系中，正如馬克思所說：“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和?！薄?6〕60因此，當我們講防衛(wèi)出自人的好利惡害本性，也是與人類本性相關(guān)的習慣權(quán)利的時候，并不是說它與社會無關(guān)，相反，如果不把社會納入防衛(wèi)中考察，那么，防衛(wèi)作為主體習慣權(quán)利的命題也就不能成立。因為不被安排在社會交往體系中的個體及其權(quán)利抑或義務，對他毫無意義。

在此意義上，防衛(wèi)雖是每個主體基于好利惡害本性的習慣，但當其表現(xiàn)為每個個體的防衛(wèi)習慣權(quán)利時，就從來都是屬于社會的，因為無論習慣權(quán)利，還是法定權(quán)利，在其時空效力范圍內(nèi)，都具有“均布”的分配特征。所以，當防衛(wèi)的習慣權(quán)利代入社會關(guān)系體系中時，它本身屬于社會的習慣權(quán)利，而不是任何個人獨享的（一個人獨享的東西，哪怕在他那里形成習慣，也不屬于公共習慣，因此就構(gòu)不成習慣權(quán)利，最多只是其個人習慣）；它具有權(quán)利的一般性，而不唯權(quán)利對特殊主體的配置。

前述兩例古代中國的防衛(wèi)案件，其中首例從官員（判官）到皇帝，之所以對殺人行為或者輕判，或者無罪釋放，在于他們看來，對社會主體而言，這種行為本身具有如下的一般性：無論誰遇到那種情形，都可能會出手抗擊施暴者，搭救其至親，因為它合乎人倫的基本要求和社會治理的客觀需要。而次例之裁判，也表明婦女面對侵犯其人身權(quán)利的行為而奮起反抗，是一種符合常情常理的選擇，無論依據(jù)法理，還是情理，都需要站在一般立場上保護防衛(wèi)人的習慣權(quán)利，這應是針對相關(guān)行為的社會共識。

而本文一開始就提及的于歡案以及鄧玉嬌案、趙宇案、“昆山反殺案”等引起社會廣泛關(guān)注的轟動案件，法官盡管可完全站在當下既有法律的立場上解釋和裁判，但基于社會的一般壓力以及防衛(wèi)與社會的一般關(guān)系，法官不得不在事實、法律和情理之間來回梭巡，尋求三者恰當結(jié)合的最佳位點下判，從而不得不照顧具有明顯社會性的習慣權(quán)利。當剛性的法律規(guī)定和韌性的習慣權(quán)利發(fā)生沖突時，只有關(guān)注能夠調(diào)動民意情緒的習慣權(quán)利，才是相關(guān)案件的裁判結(jié)果實現(xiàn)“法律效果和社會效果”統(tǒng)一的終南途徑。

自從2017和2018年發(fā)生于歡案、趙宇案等幾個社會影響非常大的正當防衛(wèi)案之后，為了保障在正當防衛(wèi)司法認定中既能堅守法律的精神，又能符合防衛(wèi)的社會習慣權(quán)利主張，“兩高”結(jié)合具體的防衛(wèi)案例，分別發(fā)布了相關(guān)“指導性案例”“正當防衛(wèi)典型案例”和“正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例”；各地司法機關(guān)在審理這些案子時也都非常慎重，比較顧及輿論的影響，判決成立正當防衛(wèi)的案件比例比以前明顯增加13。由此，足見作為人們習慣權(quán)利的防衛(wèi)主張及具體行為選擇，一旦發(fā)生，在另一視角產(chǎn)生對社會和他人的義務效果。這種義務是與習慣權(quán)利相對的主體的一種倫理義務——康買得救父心切而擊殺張蒞，既是維護其利益的習慣權(quán)利，也是兒子對父親的倫理義務（于歡案類之）；丁氏戳死陶文鳳，既是其維護自身人身安全和行為清白的習慣權(quán)利，也是替社會除惡的倫理義務（鄧玉嬌案類之）。

倫理義務，通常被稱之為道德義務14。筆者認為，由于道德屬于內(nèi)在的良心領(lǐng)域，而倫理屬于外在的行為領(lǐng)域。內(nèi)在的良心領(lǐng)域純粹屬于個體范疇，它很難在社會關(guān)系的相對性意義上定位權(quán)利和義務，因為一個人的心理世界只和其肉身直接發(fā)生關(guān)系，這種關(guān)系一般說來和其他人無關(guān)。只有其外在的行為才屬于社會范疇，因之也產(chǎn)生主體交往意義上的權(quán)利義務關(guān)系。所以，防衛(wèi)行為之于社會的義務，用倫理義務定位之，比道德義務更加妥帖。什么是倫理義務？在論述這一概念之前，先來回顧一下凱爾森和米爾恩的論述。凱爾森強調(diào)：“在道德領(lǐng)域中，義務的概念和‘應當?shù)母拍钍且恢碌?。成為某人道德義務的行為，只不過是他根據(jù)道德規(guī)范所應當遵守的行為而已?！薄?7〕67米爾恩指出：“‘義務在道德和法律中都是一個關(guān)鍵性概念。它的中心思想是，因為做某事是正確 的而必須去做它。說某人有義務做某事，就是說不管愿意與否，他都必須做，因為這事在道德和法律上是正當?shù)??！薄?8〕34-35

從字面看，兩位論者都從應然視角論述道德義務，但同時都把相關(guān)論述的切入點放在人們行為選擇的領(lǐng)域。因此，其所強調(diào)的在道德領(lǐng)域中的義務，毋寧就是筆者在此想要論述的倫理義務。與此同時，兩位作者都把義務置于應當視角，但我們知道，義務不僅是“應當”所引導的行為，而且還是“不得”所引導的不為15。所以，僅以“應當”這一規(guī)范詞來論證和引導義務，對認識義務而言，只指向了一半；對另一半——禁止性義務而言，應當這個詞顯然不能勝任，它在這里最多是一種評價機制。由此可對倫理義務作出如下界定：所謂倫理義務，乃是主體依據(jù)倫理規(guī)范，對他人或社會承擔的應當?shù)谋貫樾袨楹徒沟谋夭粸樾袨?。所有倫理義務，其行為根據(jù)是倫理規(guī)范。倫理規(guī)范，或許是人們長期以來，在交往行為中形成的自生自發(fā)規(guī)范，即使這種規(guī)范并沒有明確的口頭或文字憑據(jù)，但人們在日復一日的行為中早已形成了相關(guān)倫理習慣，即倫理規(guī)范。所以，當鄧玉嬌案、于歡案發(fā)生后，人們并不在乎刑法上如何判斷，在乎的反而是既有的、被人們普遍認可的倫理規(guī)范怎么看，并進而形成滔滔民意。對此，人們盡可以將其視作一種“烏合之眾”式的狂歡，但誰也不得不直面或忽視此種“狂歡”，哪怕它充滿了非理性的情緒宣泄和非專業(yè)、不冷靜的自我欲望。因為此種根源于民眾的輿論，具有深厚的社會倫理規(guī)范基礎(chǔ)。倫理義務的規(guī)范基礎(chǔ)也決定了它與法律義務的明顯不同。當人類進入文字時代，所謂的法律義務必須有明確的文字指引。在白紙黑字的文字規(guī)范之外，任何人都不能憑空創(chuàng)設(shè)一種具體的法定義務出來。當然，法律不排除可以默許某種既存的義務，但通常而言，此種被默認的義務，也屬于倫理義務的范疇，而不能徑直被視為法定義務。

倫理義務表現(xiàn)為應當?shù)谋貫榱x務和不得的禁止（必不為）義務。這是義務理論的常識。因此，這里筆者不再系統(tǒng)展開。但需要強調(diào)的是防衛(wèi)作為個體對社會的倫理義務，只是前者。眾所周知，防衛(wèi)在行為層面，乃是主體的一種積極作為，它只能以必為方式表現(xiàn)或?qū)嵭?，而不能以禁止的必不為方式表現(xiàn)。面對正在發(fā)生的不法侵害而沉默不為，與防衛(wèi)行為（無論正當，還是過當）毫無關(guān)聯(lián)16。

防衛(wèi)作為主體對社會的倫理義務，又可二分為兩種情形：其一，雖然主觀上行為人在行使權(quán)利，以維護自身合法權(quán)益，但在客觀上這種防衛(wèi)行為給社會樹立行為標準，也為社會清除可能的禍患。對此，可稱之為防衛(wèi)附帶的倫理義務。其二，無論從主觀衡量還是就客觀觀察，主體的防衛(wèi)行為皆出自保護他人、公共或國家利益的動機。對此，人們約定俗成地稱之為見義勇為行為。這兩種直接目的不同的防衛(wèi)行為，之所以都含有主體對社會的倫理義務，在于前者雖然保護的是自我利益，但客觀上有助于社會的風清氣正；而后者的動機，使防衛(wèi)人直接為他人、公共或國家著想。人們以見義勇為來定性和評價之，本身表明其行為的倫理義務屬性。具體分析防衛(wèi)作為主體對社會的倫理義務，其視角有如下幾方面：

第一，從個體與社會的關(guān)系看防衛(wèi)之為個體對社會的倫理義務。個體作為社會的細胞，作為社會組成的必要前提和具體內(nèi)容，其所有行為，不可避免地都能成為社會評價的對象，因之，個體總是也被結(jié)構(gòu)在社會整體的意義體系中。防衛(wèi)行為作為每位個體具有典型性的行為，其一旦發(fā)生，就被置于社會評價領(lǐng)域，成為一定時空中社會整體關(guān)注的對象。所以，即使防衛(wèi)行為純粹是某一主體為了保護個人利益不受侵犯，但其既然發(fā)生，就具有了社會倫理評價的意義。這些年來多次發(fā)生的“反殺案”17，其中有些雖然是行為人純粹為保護自身利益而為，但很快就獲得了多視角、多層面的反響，甚至把保全個體利益和保全并伸張社會正義與利益相關(guān)聯(lián)，從而防衛(wèi)行為的倫理義務性質(zhì)在相關(guān)社會輿情中得以凸顯。

第二，從個體防衛(wèi)的社會效果看防衛(wèi)之為個體對社會的倫理義務。如前所述，一例具體的防衛(wèi)行為，在保護行為人自我利益的同時，也直接抗拒、甚至排除一定時空內(nèi)全社會的威脅。不法侵害者的某次侵害行為，雖然侵害的是具體的人身、財產(chǎn)或其他公私利益，但對全社會而言，不法侵害者侵犯的則是社會法益，產(chǎn)生的是社會危害。因此，在刑法理論上定義犯罪行為時，總是把“社會危害性”作為其本質(zhì)性特征加以描述18。既然犯罪的本質(zhì)特征，不在于侵害某個具體人的利益，而在于侵害整個社會交往的正常秩序和法益，那么，個體防衛(wèi)的本質(zhì)特征，理所當然地也不僅是在維護具體的個人財產(chǎn)或人身權(quán)利，而在于通過對個體財產(chǎn)和人身權(quán)利的維護，進一步維護全社會的法益。

第三，從見義勇為的社會德性要求看防衛(wèi)之為個體對社會的倫理義務。當然，防衛(wèi)行為不僅是指行為人對侵害自我利益行為的反擊，實踐中更是不時可見防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為，和自己的直接利益并無關(guān)聯(lián)，而是制止和保護他人、公共和國家利益不受正在發(fā)生的不法行為之侵害19。這樣的防衛(wèi)行為，一般被稱之為見義勇為行為。盡管見義勇為本身很難成為人們的法定義務，而毋寧是行為人在其權(quán)利空間里選擇了一種高尚的付出，但在社會立場上，人們的正義感和對正義的行為追求，其內(nèi)在原因很大程度上是出自良心驅(qū)使，其外在原因是對相關(guān)行為的道義選擇和肯定。因而，防衛(wèi)行為，特別是針對他人、公共和國家的利益遭受不法侵害時的防衛(wèi)行為，從防衛(wèi)人自身視角看，固然是一種權(quán)利選擇，但從營造風清氣正的社會環(huán)境視角看，毫無疑問是作為社會關(guān)系中的個人的一種倫理義務。盡管其不存在必然的社會強制性，但它總是受到人們良心的驅(qū)使或自責，也不時受到社會輿論的譴責和壓制。

上述情形在一定意義上表明，作為內(nèi)在的非正式制度，防衛(wèi)人的習慣權(quán)利和防衛(wèi)人之于社會的倫理義務，具有一定的一體兩面的特征。這種內(nèi)在的非正式制度，有其存在的特殊時空和文化背景。跨越相關(guān)時空和文化背景，它可能就喪失了其應有功能，就需要其他制度產(chǎn)品予以升華并取而代之。

五、防衛(wèi)：內(nèi)在制度外在化的正當性

出自人性本能的防衛(wèi)需要，在實踐中無論作為防衛(wèi)人的習慣權(quán)利，還是作為其對社會的倫理義務，都以自生自發(fā)的樣態(tài)作用于人們的交往行為。加之文化習慣的地方性因素，使這種建立在本能基礎(chǔ)上的習慣權(quán)利和倫理義務的實際運行更是五花八門、不一而足。所以，對相關(guān)防衛(wèi)行為，盡管本文找到了其最一般的人性基礎(chǔ)，并闡明以自生自發(fā)的實踐形式作用于社會，但畢竟沒有強制力保障的權(quán)利和義務，不過是被敲掉牙齒的老虎，其偉岸的外形雖然還在，但其內(nèi)里已毫無咬合力，難以發(fā)揮本有的剛猛力量。所以，認可防衛(wèi)要求的人性本能基礎(chǔ)，只是為防衛(wèi)行為找到了一個一般的合法性理由，它并不能、也不可能較好地解決防衛(wèi)行為的自生自發(fā)特征所引發(fā)的種種弊端。概言之，這些弊端主要有如下三點：

其一，缺乏統(tǒng)一標準。盡管防衛(wèi)屬于人性之本能，但唯其如此，會導致本能決定的防衛(wèi)，會導致其標準難以統(tǒng)一，不同防衛(wèi)人可能各行其是，甚至防衛(wèi)行為被人們惡意篡改、惡意利用，直至把加害行為標榜為防衛(wèi)行為。雖然我們熟悉“公道自在人心”的格言警句，但不得不說，失卻標準的防衛(wèi)習慣權(quán)利和倫理義務，在實踐中反倒會變成“公說公有理，婆說婆有理”的事體。所以，人們對防衛(wèi)行為的習慣權(quán)利認知，如果是不加邊界的自由放任，便收不到自生自發(fā)之福，反而只能承受自生自發(fā)之禍。

其二，缺乏統(tǒng)一保障。既然自發(fā)的防衛(wèi)習慣權(quán)利容易導致各行其是、喪失統(tǒng)一標準，也就意味著制度上對防衛(wèi)行為的保護，必然缺乏統(tǒng)一有效的力量。實踐中人們的防衛(wèi)行為能否根據(jù)權(quán)利的原則予以確保，誰也不能給出肯定確切的答案。更兼之缺乏統(tǒng)一標準的防衛(wèi)，也為防衛(wèi)行為實施的任性開了口子，從而是否構(gòu)成防衛(wèi)，并非白紙黑字的規(guī)則決定之，而是人們力（能）量大小的博弈結(jié)果。這使得本來要彰顯人性規(guī)定，表現(xiàn)自然正義，并因此而通往社會正義的防衛(wèi)行為，得不到強有力的統(tǒng)一力量之保障，進而使得防衛(wèi)不過是私力救濟的一種手段20，無法獲得公共的、正式的制度救濟。

其三，缺乏統(tǒng)一秩序。雖然，出自人性本能的防衛(wèi)是主體對自我的一種習慣權(quán)利，對社會的一種倫理義務，官方必須正視且承認它的存在，但作為私力救濟的一種，防衛(wèi)在大多數(shù)情況下都是以暴力的方式表現(xiàn)出來的，這一方面給社會的穩(wěn)定帶來威脅，另一方面也造成了與公力救濟的競爭局面。因此，公權(quán)機構(gòu)并不會因防衛(wèi)具有普遍的正當性就放任依照其內(nèi)在制度的秉性各行其是，為所欲為，而必須制定一整套整齊劃一的外在制度標準，以此統(tǒng)一標準，既保障正當防衛(wèi)權(quán)利的正常行駛，又引導其在適當?shù)臈l件，以合適的方式行使，從而不至于危及社會，促進私力救濟與公力權(quán)威的有效融合。有鑒于此，在討論了前文所說的這種防衛(wèi)所具有的三個特征之后，還有必要從規(guī)制的角度來討論防衛(wèi)是何以并如何外在化和正式化的。

防衛(wèi)本能的正式化，即防衛(wèi)行為的外在制度化，它指向的是以習慣權(quán)利和倫理義務規(guī)范組合為內(nèi)容的內(nèi)在制度的規(guī)范化——轉(zhuǎn)化為外在的法定權(quán)利和法定義務21。我們知道，在制度經(jīng)濟學上，有學者把人類的制度一分為二：內(nèi)在制度和外在制度（或非正式制度和正式制度）：“內(nèi)在制度是從人類經(jīng)驗中演化出來的。它體現(xiàn)著過去曾最有益于人類的各種解決辦法。其例子既有習慣、倫理規(guī)范、良好禮貌和商業(yè)習俗，也有盎格魯-撒克遜社會中的自然法。違反內(nèi)在制度通常會受到共同體中其他成員的非正式懲罰，例如，不講禮貌的人發(fā)現(xiàn)自己不再受到邀請。但是，也有各種執(zhí)行內(nèi)在制度的正式懲罰程序。外在制度是被自上而下地強加和執(zhí)行的。它們由一批代理人設(shè)計和確立。這些代理人通過一個政治過程獲得權(quán)威。它們的一個例子就是司法制度。外在制度配有懲罰措施。這種懲罰措施以各種正式的方式強加于社會（如遵循預定程序的司法法庭）并可以靠法定暴力（如警察）的運用來強制實施。”〔19〕36-37

以此衡量，基于人類本性的防衛(wèi)需要及其制度呈現(xiàn)——習慣權(quán)利和倫理義務，明顯是一種內(nèi)在制度。它源于人性及其決定下自生自發(fā)的行為選擇；它因為人們之間的相互承認而成為一種習慣權(quán)利和倫理義務；它雖然不具有外部制度意義上強制執(zhí)行的效力，但人們良心的叩問和自責，足以迫使其在遇到正在進行的不法侵害時，按照良心的要求和指向去行為；當然，在自己沒盡到相關(guān)防衛(wèi)義務時，也深受自己良心的自責和社會環(huán)境的譴責。不過這對生活在熟人群體中的人而言，當然有效；但對生活在陌生人群體中的人而言，僅僅靠內(nèi)在制度，殊難如人所愿地保障人們遵從內(nèi)在制度行事。因為一方面，內(nèi)在制度明顯的地方性和族群性，決定了陌生人間并非都熟悉屬于地方性和族群性的內(nèi)部制度及知識；另一方面，陌生人的內(nèi)部制度及其知識是多元的，且有時是沖突的和不可協(xié)調(diào)的。這決定了在陌生人交往背景下，內(nèi)部制度轉(zhuǎn)換為外部制度的必要。

在一定意義上講，防衛(wèi)制度從內(nèi)在向外在的轉(zhuǎn)化，就是其制度屬性由分散的非正式的制度事實，變?yōu)榫酆系摹乙饬x上的、正式的制度事實的過程〔20〕。那么，為何需要這種轉(zhuǎn)化？緣由大概有四：

其一，適應陌生人交往的基本需要。具體的內(nèi)在制度往往是為熟人設(shè)定的，是熟人交往的規(guī)范體系?？缭搅耸烊岁P(guān)系，陌生人的交往，明顯具有跨時空特征。不但如此，而且在不同陌生人間，往往存在各自的內(nèi)在制度，這些內(nèi)在制度，肯定會有一致的方面，但肯定也存在不一致甚至完全對立的方面。這使得為了大致相同的目標而交往的陌生人，不可能依照各自的內(nèi)在制度行事。具體到防衛(wèi)領(lǐng)域，就需要在一定的時空范圍內(nèi)，打破陌生人間內(nèi)在制度的壁壘，建立外在化的陌生人共同遵循的防衛(wèi)行為的規(guī)范體系，從而使內(nèi)在的、自生自發(fā)的內(nèi)在制度外在化、自覺化和理性化。

其二，確定人們行為的統(tǒng)一標準。以防衛(wèi)制度為例，如前所述，盡管其是人性在相關(guān)領(lǐng)域需要的行為表達，但不同時空中的人們，可能秉有完全不同的防衛(wèi)理念和防衛(wèi)規(guī)則。如至今仍在我國一些民族地區(qū)存在的蠱和放蠱現(xiàn)象，在當事人看來是一種預防、防衛(wèi)或報復；在當?shù)厝丝磥硎且环N惡毒且十分靈驗的行為〔21〕；而在我等外人看來，則完全是一種毫無根據(jù)的無稽之談。內(nèi)在制度的這種沖突，一旦外溢，便產(chǎn)生制度失效，難以規(guī)范跨區(qū)域間人們的交往行為。內(nèi)在制度的外在轉(zhuǎn)化，正是要借助外在制度的剛性特征和在一定范圍內(nèi)跨區(qū)域、跨時空的適用特征，克服內(nèi)在制度間的沖突，保障人們防衛(wèi)行為標準的統(tǒng)一、有用和有效。

其三，厘定人們防衛(wèi)行為的正當條件。在內(nèi)在制度中，防衛(wèi)的習慣權(quán)利和倫理義務，自然會有效地作用于行為人所熟悉的生活時空中，從而建立一種“默會知識”22——一種內(nèi)嵌于人們行動中的知識。但一旦跨越其所熟悉的時空，這種“默會知識”便難有用武之地，而必須統(tǒng)一的可以用語言文字來表達、說明的知識，才能真正地規(guī)范人們的交往行為。外在制度就是要建立一種在相對意義上跨時空的統(tǒng)一正當條件的制度。這種制度的特點不僅可能在行為意義上被人們所默會，而且能夠通過語言文字的表達準確地明示。防衛(wèi)制度從內(nèi)在的自生自發(fā)的默會知識，到外在的理性選擇的精確知識，表明它是建立大致統(tǒng)一的防衛(wèi)正當條件，更好地組織社會交往秩序的一項制度選擇活動。

其四，強化對防衛(wèi)行為的有效保障和強制引導。盡管內(nèi)在的防衛(wèi)制度由于人們良心和其所運行的時空中社會輿論的保障，也在一定意義上能夠落實。但在實踐運作中，這種內(nèi)在制度也常常遭遇破壞，并且一旦被破壞，就很難對其予以修復。其原因在于內(nèi)部制度所處的環(huán)境，不僅是墨守成規(guī)的世界，而且也常常是變動不居的世界；不但是彬彬有禮的世界，而且也常常是弱肉強食的世界……這種種對極的情形，皆存在于內(nèi)部制度中或內(nèi)部制度間。所以，決定人們防衛(wèi)行為是否真正符合防衛(wèi)標準的，不是剛性的規(guī)范，而是除了約定俗成的默會知識外，更有實際效果的實力較量與博弈，其結(jié)果是“勝王敗寇”。進而導致防衛(wèi)是否正當，因人而異、因事而別。自然，這需要通過對內(nèi)部制度的外部轉(zhuǎn)化，建立一種強有力的外部保障機制。只有如此，才能確保人們的防衛(wèi)行為符合統(tǒng)一的正當標準，才能遏制并矯正違背統(tǒng)一的正當標準的防衛(wèi)行為。

綜上所述，雖然防衛(wèi)是人類好利惡害本性的必然要求，是一種以防衛(wèi)人防衛(wèi)的習慣權(quán)利和其對社會的倫理義務為主要規(guī)范內(nèi)容的非正式的、內(nèi)部的制度體系。但這種制度體系，只有開放性地轉(zhuǎn)化為以正當理由為附加條件的法定權(quán)利——外在制度，才能從防衛(wèi)的默會知識轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)的精確知識，也才能從不能描述的防衛(wèi)知識轉(zhuǎn)化為可以精準描述的防衛(wèi)知識，并藉此一方面，運用于陌生人間在更廣闊時空內(nèi)的交往合作；另一方面，當陌生人間發(fā)生利益侵害和被侵害的事實，被害人予以防衛(wèi)和反擊時，能有統(tǒng)一的精準的防衛(wèi)正當標準。

注釋：

①我國從先秦孔子主張“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政》）起，到漢代董仲舒主張“春秋決獄”，強調(diào)“春秋之聽獄也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”（《春秋繁露·精華》），再到唐代“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”（《唐律疏議·名例》），直到清末變法修律時勞乃宣和沈家本的“禮法之爭”（參見黃源盛：《中國法史導論》，廣西師范大學出版社，2014年，第358頁；俞榮根：《禮法傳統(tǒng)與中華法系》，中國民主法制出版社，2016年，第1頁），這種與法律（刑法）相較的倫理本位觀念一以貫之。如果不對當下的法本身予以辨證，很容易將此種倫理本位移到現(xiàn)代法律上來，而現(xiàn)代法律必須是涵攝了公共倫理的法律。

②參見《史記·貨殖列傳》。

③盡管“文攻武衛(wèi)”是在特定歷史條件下盛行的一個令人不堪回首的口號（參見梅桑榆：《“文攻武衛(wèi)”：大規(guī)模武斗的導火索》，http：//www.hybsl.cn/beijingcankao/beijingfenxi/2010-03-18/19264.html），但其已從當年一個口號，幾乎變?yōu)榻裉斓囊粋€成語。如有人強調(diào)“文攻武衛(wèi)”是當代中國的“大戰(zhàn)略”（參見多思：《“文攻武衛(wèi)”：——當今中國的大戰(zhàn)略》，http：//www.wyzxwk.com/Article/shiping/2015/06/345844.html）；有人稱贊將軍有文采，也用“文攻武衛(wèi)”來形容（參見《文攻武衛(wèi)，通過“將軍書畫展”淺談“將軍文化”與中國傳統(tǒng)文化》，https：//www.artlianhe.com/news/5469.html）等。

④國外也有對“正當防衛(wèi)”這一術(shù)語的探討，參見Boaz Sangero：“A New Defense for Self-Defense”，Buffalo Criminal Law Review， Vol.9，No.2，2006，pp.477.

⑤參見《左傳·昭公十八年》。

⑥參見《論語·雍也》。

⑦筆者對習慣權(quán)利的論述，參見謝暉：《民間規(guī)范與習慣權(quán)利》，《現(xiàn)代法學》2005年第2期；《作為人權(quán)的習慣權(quán)利》，《法學評論》2016年第4期。

⑧參見《周禮·秋官·朝士》。

⑨參見《隋書·刑法志》。

⑩參見《唐律·盜賊》。

11張蒞是受唐朝穆宗皇帝寵愛的雜耍（摔跤）手，但也是個地痞無賴。他不但拒不償還所借的康憲（康買得之父）之債，而且反手暴打討債的康憲。眼見父遇危險，年方14的康買得抄起木鍤，擊打加害人張蒞后腦，致其當場斃命。告諸官府，有司查其龍脈，知其救父心切的擊殺動機，以情有可原，輕處刑罰。案件到穆宗手里，更是遵循孝道理念，把康買得無罪釋放，從而賦權(quán)這種擊殺行為關(guān)涉事孝的習慣權(quán)利。參見《舊唐書·刑法志》。

12案情及裁判結(jié)果是：“陶文鳳乘其弟文麟外出時，思奸占其媳丁氏，又恐丁氏不從，故一手握銀錠兩只，以為利誘；一手執(zhí)兇刀一把，以為威脅。其持刀入房之際，志在奸不在殺也。丁氏見持兇器，知難幸免，因設(shè)計以誘之。待其刀已離手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，奪刀即砍……按律‘因奸殺死門載：‘婦女遭強暴而殺死人者，杖五十，準聽錢贖；如兇器為男子者，免杖。本案兇器，既為死者陶文鳳持之入內(nèi)，為助成強奸之用，則丁氏于此千鈞一發(fā)之際，奪刀將文鳳殺死，正合律文所載，應免予杖責。且也，強暴橫來，智全貞操，奪刀還殺，勇氣加人，不為利誘，不為威脅。茍非毅力堅強，何能出此！方敬之不暇，何有于杖！此則又敢布諸彤管、載在方冊者也！此判?！眳⒁姟肚宄襞袪ぞ芗闅⑷酥小?。

13在“聚法案例”所收集的裁判文書中，在2015—2017年間，共有723份裁判文書引用了正當防衛(wèi)條款作為判決依據(jù)，其中適用我國現(xiàn)行刑法第二十條第二款，即防衛(wèi)過當條款的為500份，占比約69%，說明在可適用正當防衛(wèi)的案件中，法院多數(shù)都作出防衛(wèi)過當?shù)呐袛?，對正當防衛(wèi)的適用較為嚴苛。而在2017—2021年間，以上述正當防衛(wèi)條款作為裁判依據(jù)的文書增加到1169份，其中，適用防衛(wèi)過當?shù)臑?41份，占比約54.8%，比先前下降了14.2%。

14當然，有道德義務，就相應地有道德權(quán)利。參見余涌：《道德權(quán)利研究》，中央編譯出版社，2011年。

15“應當”所引出的義務，是必為義務，或?qū)蛐粤x務；“不得”所引出的義務，是必不為義務，或禁止性義務。在禁令中也含有應當——應當不做，但作為規(guī)范詞，對禁止性義務而言，“應當”沒有“不得”來得更直接、更準確。參見周赟：《“應當”一詞的法哲學研究》，山東人民出版社，2008年；魏治勛：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東人民出版社，2008年。

16當然，面對窮兇極惡的侵害者正在進行的不法侵害，自己親自出面防衛(wèi)，并不是主體唯一的選擇。當防衛(wèi)可能招致防衛(wèi)人更大的身心和財產(chǎn)損失時，主體選擇報警或向其他有能力的人求助，照例是勇敢行為。

17如前面注釋中提到的引起全國巨大反響的“昆山反殺案”和之后發(fā)生的“淶源反殺案”。參見《“河北淶源反殺案”始末：男子非法侵入住宅，家人防衛(wèi)致其死亡》，https：//www.sohu.com/a/580501271_121136726。

18馬克思就曾把犯罪界定為“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”（《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1995年，第379頁）的行為。在此，我們不妨把“統(tǒng)治關(guān)系”替換為社會關(guān)系，犯罪對統(tǒng)治關(guān)系的反對，實質(zhì)上就是對社會關(guān)系和社會交往秩序的反對。

19前文提及的趙宇案，起初防衛(wèi)行為人就是為了維護他人（女青年鄒某）的人身利益不受正在發(fā)生的不法侵害（加害人李某）而實施的。參見《趙宇案》，https：//baike.baidu.com/item/%E8%B5%B5%E5%AE%87%E6%A1%88/23317275？fr=aladdin。

20盡管所有防衛(wèi)行為客觀上都屬于自力救濟的范疇，但自力救濟不僅對防衛(wèi)人可以行使，對加害人照例可以聲稱面對防衛(wèi)人的行為，他采取的是私力救濟方式。這正是在沒有統(tǒng)一的、正式制度保障的情形下，此一問題的嚴重困厄之所在。

21其實，建立在好利惡害人性基礎(chǔ)上自生自發(fā)的防衛(wèi)行為，在近世各國的刑法上被外在化、統(tǒng)一化和正當化，是一個既成事實。本文之所以再討論之，是結(jié)合文章的總體論述，說明經(jīng)驗性的內(nèi)在制度在一個大型的、跨區(qū)域交往的、陌生人的社會還遠遠不夠，從而為內(nèi)在制度外在化找出正當理由。

22學界把“默會知識”二分為強、弱兩種：“強的意義上的默會知識，是指原則上不能充分地用語言加以表達的知識；弱的意義上的默會知識，是指事實上未用語言表達，但并非原則上不能用語言表達的知識。”參見郁振華：《人類知識的默會維度》，北京大學出版社，2022年，第23頁。

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責任編輯 楊在平

〔收稿日期〕2023-01-05

〔作者簡介〕謝 暉（1964-），男，甘肅天水人，廣州大學人權(quán)研究院教授、博士生導師，主要研究方向為法理學、民間法等。