摘"要：2022年《反電信網絡詐騙法》正式出臺與《刑法》相互作用使得針對網絡黑灰產業(yè)以及電信互聯網等行業(yè)主體違法行為治理有了集中規(guī)定，然而，對于電信網絡詐騙行為的刑法規(guī)制尚存在許多問題。對于依靠大數據的電信網絡犯罪，由于其涵攝主體的多元性及與經濟秩序發(fā)展的特殊性，進行規(guī)制時應遵循行政監(jiān)管為主、刑法規(guī)制為輔的階梯式法律規(guī)制體系。在保證刑法的最后手段原則與罪行法定原則基礎之上，做好行刑的銜接，發(fā)揮行刑銜接工作機制應有價值。

關鍵詞：電信網絡詐騙；刑法規(guī)制；行刑銜接

中圖分類號：D9"""""文獻標識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.22.063

0"引言

電信網絡詐騙，是指通過電話、網絡等方式，編造虛假信息，設置騙局對被害人實施詐騙，誘使其打款或轉賬的犯罪行為。電信網絡詐騙不是單純的詐騙犯罪，在刑法中涉及眾多罪名，在主體上涵蓋通信、金融、互聯網領域從業(yè)者等行業(yè)主體，以及其涉詐上下游產業(yè)鏈上的單位個人等非行業(yè)主體，責任體系涉及行政責任和刑事責任?！斗措娦啪W絡詐騙法》出臺后，希望從基層治理上、從源頭上著手治理，在該法第六章通過專章規(guī)定了相關主體的法律責任，第三十八條明確規(guī)定，參與電信網絡詐騙活動或為電信網絡詐騙活動提供幫助，構成犯罪的，將追究刑事責任，不構成犯罪的，給予拘留、罰款等行政處罰。《反電信網絡詐騙法》的立法原意是為落實相關行業(yè)部門的反詐工作不足的民行刑責任，形成一個針對電信網絡詐騙工作的責任閉環(huán)，切實解決當前反電詐工作中法律有而無效、有而無力的被動局面。本文擬通過對電信網絡詐騙行為的刑法規(guī)制現狀進行研究，發(fā)現其在立法和司法上的問題，提出針對電信網絡詐騙行為的行刑銜接的完善路徑。

1"電信網絡詐騙行為的刑法規(guī)制現狀

1.1"規(guī)制電信網絡詐騙行為的刑事法律體系

電信網絡詐騙行為的刑法規(guī)制主要涉及幫助信息網絡犯罪和拒不履行信息網絡安全管理義務罪，非法利用信息網絡罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪等罪名。幫信罪是指單位或者自然人在明知他人利用信息網絡實施犯罪時，仍為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡儲存等技術支持或廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為；拒管罪指網絡服務者不履行信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令改正而拒不改正，《中華人民共和國刑法》第二百八十六條之一規(guī)定情形，而應受刑法處罰的行為；非信罪是將“上網”行為單獨入罪，指利用信息網絡如組建群組網站和發(fā)布信息進行犯罪，情節(jié)嚴重的行為。除了《中華人民共和國刑法》及其修正案外，2016年，最高人民法院、最高人民檢察院與公安部發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，要求依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪，全面懲處關聯犯罪，例如對于用偽基站、黑廣播等干擾無線電通訊秩序的，可以刑法第二百八十八條追究刑事責任；對于犯罪數額、從重處罰情節(jié)加以說明；對于共同犯罪與主觀故意的認定及案件管轄范圍、證據的收集審查、涉案財物處理作了解釋。在2021年，“兩高”與公安部又發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》，注重對于電信網絡詐騙犯罪的上下游關聯犯罪實行全鏈條、全方位打擊，明確對此類案件可以分案治理，但是目前關于這一塊的法律規(guī)范仍然較為籠統(tǒng)。2019年，“兩高”發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋明確了拒管罪、幫信罪、非信罪的入罪標準，明確了《刑法》第286條規(guī)定的“網絡服務提供者”的范圍，并對幫信罪中的行為進行了最大限度的擴張解釋。2022年，《反電信網絡詐騙法》的出臺，從其立法目的和全文內容可知，作為一部預防性立法，其懲罰犯罪不是目的，治理網絡電信詐騙才是關鍵。以上是目前我國打擊電信網絡詐騙犯罪主要的規(guī)定，構成了我國打擊電信網絡犯罪主要的刑事法律法規(guī)體系，此外，針對該領域違法犯罪治理行政法律法規(guī)，將在后文有所提及。

1.2"電信網絡詐騙行為規(guī)制的司法實踐

通過在中國裁判文書網上對電信網絡詐騙刑事案件進行檢索，結合一審、二審以及再審的情況，共獲得1.58萬份生效裁判文書，2017年之前僅有幾十份，在2017年后，電信網絡詐騙案件急劇增加，并在2021年達到頂峰。通過對裁判文書進行分析，從其罪名、危害結果、刑罰措施等來了解電信網絡詐騙在司法實踐中的規(guī)制。

由于不同的罪名及法定量刑幅度，在1.58萬份以“電信網絡詐騙”“刑事案由”為標題的文書中，有69篇文書是犯罪分子非法利用信息網絡，通過建立詐騙網站、租用服務器搭建虛假平臺等活動進行網絡詐騙犯罪，多判處兩年以下有期徒刑外加罰金刑。以拒管罪為案由的刑事案件僅有5篇文書，這5篇中最終僅兩案是以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪處罰，一案判處一年零二個月至一年零三個月有期徒刑加罰金刑，一案判處拘役六個月緩刑六個月加罰金刑。僅以幫助信息網絡犯罪活動罪為案由檢索僅得出1篇文書，被判處兩年以下有期徒刑加罰金刑。針對該類犯罪對于積極退贓的多采取酌情從輕處罰，對于參與電信網絡詐騙犯罪的犯罪行為人基本按詐騙犯罪的共犯處理，再根據參與程度區(qū)分主從犯。這類犯罪能按詐騙罪處理的極少以非信罪或幫信罪定罪，更不用說以拒管罪定罪處罰了，導致司法實踐中，出現該三罪名的“空置”?，F實中，非信罪與幫信罪多為詐騙罪的牽連犯之外，也有從嚴打擊電信網絡犯罪的刑事政策考量。其對于構成共同犯罪的按主犯的罪名統(tǒng)計，在司法實踐中，多根據其非法占有目的，以詐騙罪定罪處罰，“同案不同判”。

2"電信網絡詐騙行為的刑法規(guī)制問題

2.1"立法上存在的問題：缺乏有針對性的法律法規(guī)體系

電信網絡詐騙犯罪可以說是時代的產物，也可以說是傳統(tǒng)詐騙犯罪在虛擬空間的擴張。已有的《行政處罰法》具體到電信網絡詐騙領域，關于行刑銜接的法律法規(guī)較少；《網絡安全法》《突發(fā)事件應對法》等規(guī)定又過于籠統(tǒng)；《互聯網信息內容管理行政法程序規(guī)定》約束主體限制極大，僅限于網信部門，關于行刑銜接板塊的規(guī)定也較為粗疏，缺乏信息共享、證據轉化、工作對接等有效的行刑銜接制度?！斗措娦啪W絡詐騙法》第六條、第七條、第八條規(guī)定了各部門、各機關及企事業(yè)單位的協(xié)調合作工作，但是相關主體不論是組織領導工作還是風險防控責任的具體內涵均不夠明確，如何在實踐中貫徹落實未得到細化。該法的大多數內容規(guī)定還是注重對詐騙犯罪的源頭管控、分項治理，有關綜合治理的內容不多，在出現責任競合時的行刑責任適用規(guī)定未明確。《電信網絡詐騙法》第三十八僅粗略的規(guī)定了構成犯罪，依法追究刑事責任，不構成犯罪，按行為過錯程度處以相應行政處罰。

刑法中存在行政犯是探討行刑銜接的規(guī)范基礎，電信網絡詐騙犯罪中的自然犯成為行刑銜接的對象。一個完整的電信網絡詐騙犯罪，其上游可能涉及到侵犯公民個人信息罪、非信罪、拒管罪等，其下游犯罪也可能涉及洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪等，這些犯罪主體涉及的犯罪既有行政犯也有自然犯，當前電信網絡詐騙犯罪領域的行刑銜接可能涉及刑法的多個罪名，然而一般的行政執(zhí)法僅涉及刑法的一小部分犯罪，其涵攝范圍具有極大的不對等。并且行政法與刑法不是大家常規(guī)意義上理解的銜接關系，整體來說，其是一種遞進關系。行政法律規(guī)范的不完善、不專一性，以及刑法規(guī)定的模糊性，使得刑法中的犯罪規(guī)定與行政法的禁止性規(guī)定在立法層面無法實現一一對應，兩者間應有的聯系被割裂。

2.2"司法實踐中存在的問題

國家機關執(zhí)法過程中，存在兩大權利之間的沖突——司法權與行政權。對于電信網絡或其他主體的問題，行政監(jiān)管大多處于消極狀態(tài)。實現電信網絡詐騙領域的行刑銜接對于行政執(zhí)法工作人員的專業(yè)要求較高，對于案件是否構成犯罪要有判斷力，否則將錯過電子證據取證的最佳時機。此外，電信網絡詐騙犯罪的前期的一些準備工作，如大量不正規(guī)渠道獲得的電話卡、借記卡的流通等，相關監(jiān)管部門并未及時采取措施進行制止，直至司法機關直接使用刑事法律進行懲治，不能最大程度地阻斷犯罪，也導致國家資源的濫用。

不僅如此，電信網絡詐騙犯罪在認定時，關于其違法性也存在困境。行政違法與刑事犯罪，二者無論在質還是量上都存在很大不同。在司法實踐中，由于對于電信網絡詐騙行為相關立法具有法律天然的局限性及表述上的模糊性，其司法解釋大多根據實踐需要而出臺因而具有滯后性，以至于電信網絡詐騙行為的行政違法與刑事犯罪界限不明，在違法性認定板塊產生難題。

最后，電信網絡詐騙行為具有處罰上的困境。當電信網絡詐騙行為同時違反行政法律法規(guī)和刑事法律法規(guī)時，必然產生行政處罰和刑事處罰的競合問題?！斗措娦啪W絡詐騙法》出臺前，在立法層面，兩種責任的適用范圍不明確，兩種責任的輕重也不協(xié)調，以至實踐中無法準確把握兩種責任的關系和界限，該法出臺后，雖然在第六章明確提到了行刑責任的適用，但是條文過于簡單化，仍無明確的適用規(guī)則?！缎谭ā返?7條規(guī)定了犯罪情節(jié)輕微，不要虛處罰的，可以免除刑事處罰；《反電信網絡詐騙法》第38條第2款規(guī)定了電信網絡詐騙行為或為其提供幫助的行為尚不構成犯罪的，由公安機關給予相應行政處罰。根據不同的案件情況可以采取不同的處罰措施，但是，具體適用條件沒有明確規(guī)定，非刑罰處罰方式如何與刑罰相銜接也沒有明確規(guī)定，因此在實踐中的具體操作上還存在缺陷。

3"反詐領域行刑銜接的完善路徑

3.1"行政立法與刑事立法的銜接

《反電信網絡詐騙法》屬于預防性立法，其法律條文也多為側重行政法層面的電信網絡詐騙治理，但在本法第三十八條規(guī)定了“組織、策劃、實施、參與電信網絡詐騙活動或為電信網絡詐騙活動提供幫助，構成犯罪，依法追究刑事責任”，第二款也規(guī)定了，前款行為尚不構成犯罪的，由公安機關給予相應的行政處罰?！缎姓?zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條也規(guī)定了行政機關在執(zhí)法過程中，發(fā)現違法事實涉及構成犯罪的，應依法追究刑事責任，必須依規(guī)定移送公安機關。這為電信網絡詐騙犯罪的行刑銜接提供了法律依據。在立法權限上明確行政責任與刑事責任的比例分配。

為完善行刑銜接，可形成階梯式的監(jiān)管體系，將行政監(jiān)管和刑法規(guī)制有機結合，對電信網絡詐騙行為遵循著“行政法規(guī)——刑法”的分級監(jiān)管體系。對電信網絡詐騙行為進行規(guī)制時，定罪處罰應更關注行為的定性。完善司法解釋相關內容。完善相關行政法規(guī)，使之與規(guī)制電信網絡詐騙犯罪的刑事法律法規(guī)相呼應，但行業(yè)主體部分違規(guī)行為不應一律納入刑法的規(guī)制范圍，否則將嚴重破壞刑法的謙抑性原則。貝卡利亞曾在其書《論犯罪與刑罰》中提到刑罰應與犯罪相稱，意味著刑罰的必要限度為足以預防和抵制犯罪。在電信網絡詐騙犯罪的刑事立法中，幫信罪、非信罪與拒管罪的法定最高刑期均為3年，單位犯罪一般為罰金刑?？傮w上看，刑罰較為輕緩，雖然電信網絡詐騙犯罪對普通民眾來說，多是針對其財產進行的侵犯，但是實踐中，不乏由此導致的生命權、健康權及自由權的損失，近幾年火熱的緬甸境外詐騙案，背后不知涉及多少罪行。刑法條文中確實有“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定?？紤]到其造成的社會危害，應對電信網絡詐騙犯罪配置更加嚴厲的刑罰，為遏制其進一步擴大化創(chuàng)造條件。應根據實踐中電信網絡詐騙的對象、手段、數額等方面與量刑之間建立更科學的聯系。覆蓋多數電信網絡行業(yè)主體和刑事司法機關相關綜合指導意見或行刑銜接規(guī)定的出臺勢不可擋，專門的行刑銜接立法也不是沒有操作空間，在立法上實現行刑銜接的正當性。

3.2"在罪刑法定原則的基礎上做好行政處罰與刑事處罰的適用銜接

行刑銜接的最終落腳點是行政處罰與刑事處罰的銜接。行刑銜接是一種權力運行體系，首先應明確行政權與司法權，行政權和司法權都應保持一定的謙抑性。認定電信網絡詐騙行為的違法性時，注意區(qū)分違法行為與犯罪行為的同一性問題。嚴格區(qū)分一般的違規(guī)行為，不應將所有的違規(guī)行為都認定為犯罪，特別是部分行業(yè)主體的正常經營行為。應明確遵循一事不再罰的原則。執(zhí)法過程中，行政機關若發(fā)現違法犯罪行為，應主動移交司法機關處理，避免出現以罰代刑的現象；另一方面，司法機關應充分尊重行政機關對于電信網絡詐騙行為的判斷，在此基礎上審慎判斷是否構成犯罪，是否應按刑事法律定罪處罰，不能以刑代罰。檢察機關應履行其法律監(jiān)督的權力，該立案就立案，不該立案就駁回，勿做“人情案子”。建立完善的權力運行與制約機制，分工協(xié)作。

同步協(xié)調原則。行政處罰與刑事處罰產生競合時，有限制地采用“合并適用”，即行政處罰若與刑罰種類不同時，合并適用，二者處罰種類一致時，折抵適用。行政責任與刑事責任的功能追求不同，前者追求效率，后者注重公平，有時刑罰的嚴酷結果可能不被行政機關所接受，就需要在行刑銜接過程中，堅持將司法作為維護正義的最后一道防線，突破個案限制，發(fā)揮對社會的整體指引作用。最后根據行政處罰與刑罰在司法實踐中具體適用的順序而進行不同處理，在先罰后刑的境況下，針對不同種類處罰，可合并使用，若為同一種類處罰則折抵使用，如罰金；先刑后罰時，給予不同種類處罰時，同上，若刑罰措施已罰款，根據刑事處罰原則，則不可再罰款；在定罪免刑時，既已免除刑罰處罰時，能否再給予行政處罰應結合行為人主觀惡性、行為危害程度等具體案件具體分析。應關注非刑罰手段與刑罰手段之間的銜接，防止為電信網絡詐騙行為“作弊”留下監(jiān)管空白。

3.3"行刑銜接工作機制的完善

首先可完善當前反詐領域已有的行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機制。如信息共享、辦案協(xié)作以及證據移送等。為了涉罪案件的順利移送，可在行政機關與司法機關之間建立專門的對接機構，實現案件線索的順利交接，進入司法程序。注意對違法線索與犯罪線索的分流處理，嚴格區(qū)分一般違法行為與涉罪行為?！斗措娦啪W絡詐騙法》也在多處規(guī)定了電信業(yè)務經營者、互聯網服務提供者履行其合理義務時有關涉詐信息活動的移送義務，并要求有關部門建立完善的反饋機制。進行信息共享時，首先應保障報案線索與舉報信息的共享，這是從源頭上打破信息壁壘，使得相關執(zhí)法主體能快速查詢違法有害信息進一步分析預防違法犯罪；其次對于處理結果除了涉及機密的，也應做到可視化，實現案件不同階段的信息共享。

合理利用互聯網大數據等工具。完善相關處罰信息共享平臺，通過大數據的數值發(fā)現案件線索和存在的問題，推動行刑即行政處罰與刑罰的有效對接。抓住主要矛盾，圍繞電信詐騙犯罪高發(fā)問題，針對突出問題，司法機關應加強聯合執(zhí)法，加大專項治理工作力度，倒逼責任落實，追訴源頭管理。

4"結語

電信網絡詐騙作為數字經濟背景下的新型犯罪，不是單純的財產犯罪，還破壞了社會主義市場經濟秩序與公共安全，也給國家的治理能力與管理體系帶來了沖擊。《反電信網絡詐騙法》的出臺對于遏制電信網絡詐騙犯罪具有源頭防控、全方位打擊的功能，是治理網絡社會的一大進步。但是對于行刑銜接機制涉及的條款略有不足，實操性不強，整部法律注重源頭治理、前端治理。電信網絡詐騙領域的行刑銜接構建重點是打通電信治理、互聯網治理、金融治理的連接路徑，實現對三大領域的綜合治理。隨著經濟社會的不斷發(fā)展、法律法規(guī)的不斷完善，應逐漸建立對于電信網絡詐騙行為的行刑銜接長效機制。

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