摘 要：利益相關(guān)者理論更加契合現(xiàn)代公司可持續(xù)發(fā)展之理念；而實(shí)踐中對(duì)公司表現(xiàn)的考察亦拓展至環(huán)境、社會(huì)及治理等諸多方面，評(píng)價(jià)指標(biāo)正從單一逐漸轉(zhuǎn)向多維。從公司立法層面觀察，無論是國家立法還是國際軟法，普遍要求公司在價(jià)值鏈決策中充分考慮社會(huì)影響，尊重和保障人權(quán)。為了革新滯后的舊有范式，需要將利益相關(guān)者理論予以具體落實(shí)，從影響識(shí)別、避免損害、有效程序、企業(yè)規(guī)模、執(zhí)法形式和盡職調(diào)查等方面共同推進(jìn)，從而在促進(jìn)公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，為增進(jìn)社會(huì)和環(huán)境多重共享價(jià)值打開通途。

關(guān)鍵詞： 股東中心主義；利益相關(guān)者；企業(yè)社會(huì)責(zé)任；ESG；公司治理

中圖分類號(hào)：D922．291．91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：1003-7217（2023）01-0146-09

長(zhǎng)期以來，公司法學(xué)者一直在爭(zhēng)論的一個(gè)關(guān)鍵問題是：公司的存在是否應(yīng)該僅僅是為了股東的利益，抑或是公司是否有責(zé)任考慮更廣泛的社會(huì)利益？前者往往被稱為“股東中心主義”（shareholder primacy），后一種觀點(diǎn)通常被稱為公司的“利益相關(guān)者理論”（stakeholder theory）。

論述兩派觀點(diǎn)的論文書籍已是汗牛充棟，筆者在此不再贅述[1]。但有一點(diǎn)可以指出的是，在這場(chǎng)曠日持久的派別之爭(zhēng)中，盡管股東中心主義仍然占據(jù)公司治理的主導(dǎo)地位，但其地位已受到劇烈沖擊。許多大型公司現(xiàn)在正在將環(huán)境（environmental）、社會(huì)（social）和治理（governance）（以下合稱為“ESG”）問題納入其風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)[2]。2022年2月18日，在對(duì)《關(guān)于推進(jìn)制度開放，加快完善中國責(zé)任投資信息披露標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)價(jià)體系的提案》答復(fù)中，證監(jiān)會(huì)也表示會(huì)持續(xù)強(qiáng)化上市公司環(huán)境、社會(huì)責(zé)任和公司治理信息披露要求，更加重視對(duì)利益相關(guān)者、社會(huì)、環(huán)境保護(hù)、資源利用等方面的貢獻(xiàn)[3]。這些都表明，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，公司發(fā)展理念和目標(biāo)正在發(fā)生重要遷移。

從我國《公司法》的規(guī)范表達(dá)看，利益相關(guān)者理論早已根植其中?！豆痉ā返谖鍡l第一款表述為：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。”以上表述透露出立法者鮮明的觀點(diǎn)：公司并非以股東利益為唯一考量，公司從事經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是可持續(xù)的，也是負(fù)責(zé)任的，在不斷變化的市場(chǎng)環(huán)境下真切回應(yīng)各相關(guān)方的利益訴求。但遺憾的是，第五條僅僅是利益相關(guān)者理論在我國公司法上的唯一映射，不僅勢(shì)單力孤，且一直束之高閣。筆者在北大法寶以《公司法》第五條為關(guān)鍵詞全文檢索案例時(shí)發(fā)現(xiàn)，裁判文書中運(yùn)用該條文的案例僅10個(gè)，且半數(shù)集中于第二款關(guān)于公司權(quán)益的保護(hù)上，在運(yùn)用第一款的案例中也基本側(cè)重于誠實(shí)信用等寬泛的表述，并非對(duì)利益相關(guān)者的實(shí)際關(guān)切，使得我國現(xiàn)行公司法規(guī)亦無力扛起利益相關(guān)者保護(hù)的大旗，更無從談起對(duì)ESG問題的指導(dǎo)和支持，這種與趨勢(shì)的脫節(jié)將會(huì)使得我國公司法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于發(fā)展潮流，逐步傳導(dǎo)至整個(gè)公司企業(yè)鏈條之上，最終被時(shí)代所摒棄。

2021年12月24日《公司法（修訂草案）》正式向社會(huì)公眾征詢意見，令人鼓舞的是，其中第十九條第一款載明：“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)在遵守法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的基礎(chǔ)上，充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。”第二款載明：“國家鼓勵(lì)公司參與社會(huì)公益活動(dòng)，公布社會(huì)責(zé)任報(bào)告?！薄袄嫦嚓P(guān)者”字眼的出現(xiàn)足以表明，立法者已經(jīng)清晰地認(rèn)識(shí)到舊有股東至上的公司治理范式已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前公司發(fā)展的潮流，應(yīng)當(dāng)逐步重視起保護(hù)利益相關(guān)者的利益，這將是未來公司治理改革的主要方向。有鑒于此，本文將對(duì)現(xiàn)有公司治理范式進(jìn)行檢討，試圖在全球化語境下提出一套切實(shí)可行的利益相關(guān)者理論，重點(diǎn)是描繪出該理論指導(dǎo)下公司治理所應(yīng)進(jìn)行的具體改造，使得公司法的發(fā)展緊跟主流價(jià)值的演變，從而在促進(jìn)公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，為增進(jìn)社會(huì)和環(huán)境多重共享價(jià)值打開通途。

一、對(duì)傳統(tǒng)公司治理范式的審視與檢討

《公司法（修訂草案）》的立法轉(zhuǎn)向清楚表明，公司治理的范式即將發(fā)生重大的方向性遷移。傳統(tǒng)公司治理范式采取“股東至上”主義，即公司的經(jīng)營決策必須以公司股東的利益為第一要?jiǎng)?wù)，這種理念一直被國內(nèi)外學(xué)界奉為圭臬，并深刻影響著公司治理結(jié)構(gòu)。那么，為什么公司治理范式將要走向一條完全不同的道路？對(duì)這一問題的解答，首先要對(duì)既有股東至上的范式加以審視、分析，而得到的結(jié)論也正是我國公司法采用“利益相關(guān)者”理論的原因之一。

（一）對(duì)基本論點(diǎn)的批判

支持股東至上主義的學(xué)者主張?jiān)诠蓶|與董事之間建立清晰明確和有責(zé)任歸屬的關(guān)系，提出了許多支持股東至上的論點(diǎn)。

第一，他們認(rèn)為董事應(yīng)視作股東的代理人。質(zhì)言之，股東擁有公司，董事作為代理人，應(yīng)該聽從股東的命令。然而，股東真的“擁有”公司嗎？這一關(guān)鍵前提本身就值得探討。如果股東并非擁有公司，董事對(duì)股東負(fù)有責(zé)任的基本前提基本就是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，反對(duì)股東中心主義的學(xué)者也一直對(duì)此進(jìn)行猛烈的抨擊。例如，多德（Merrick Dodd）就認(rèn)為：董事所負(fù)有的信義義務(wù)是對(duì)作為一個(gè)實(shí)體存在的公司而產(chǎn)生的，公司才是最終受益人。

第二，股東至上主義的支持者認(rèn)為，如果企業(yè)有效率并能夠?qū)崿F(xiàn)利潤(rùn)最大化，這對(duì)社會(huì)是最佳的。他們認(rèn)為，如果董事只需要考慮一個(gè)目標(biāo)（例如股東價(jià)值最大化），那么企業(yè)的效率更高，也能夠帶來更多的利潤(rùn)，額外的目標(biāo)可能會(huì)干擾他們的決策過程。這一理論看似非常貼合實(shí)際，但現(xiàn)實(shí)表明，董事們?cè)跊Q策時(shí)必然會(huì)考慮額外的因素，他們的行動(dòng)實(shí)則已經(jīng)顧及股東價(jià)值最大化以外的目標(biāo)。既然無法避免，更好的做法應(yīng)當(dāng)是明確指導(dǎo)董事考慮這些額外的因素，以利于為社會(huì)創(chuàng)造最大的價(jià)值。從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來講，即使難以做到帕累托效率，也要努力向卡爾多效率靠攏，實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值最大化和社會(huì)財(cái)富最大化[4]。

第三，問責(zé)問題也值得重視，即股東是否真正能夠監(jiān)督董事，使他們不會(huì)逃避責(zé)任或進(jìn)行自我交易。實(shí)踐中較為常見的情況是，股東很少對(duì)董事提起訴訟，因?yàn)楸O(jiān)督董事的成本非常高昂。從歷史上看，美國股東訴訟數(shù)量相對(duì)較多，包括旨在限制董事決定和執(zhí)行其對(duì)股東職責(zé)的派生訴訟。然而即使在美國，股東在此類訴訟中也面臨著巨大的困難，因?yàn)槊绹ㄔ和ǔＭㄟ^商事判斷規(guī)則給予董事相當(dāng)大的保護(hù)。因此，股東監(jiān)督董事的情形屈指可數(shù)。

第四，股東至上主義視角下，股東是公司負(fù)責(zé)任的管理者，其自身對(duì)公司具有長(zhǎng)期價(jià)值。尤其是當(dāng)股東類型趨向多元化時(shí)，一些著名學(xué)者甚至呼吁，公司法和董事要為長(zhǎng)期股東價(jià)值而奮斗。然而，股東至上主義可能會(huì)導(dǎo)致過分強(qiáng)調(diào)短期思維和短期股東利潤(rùn)，而不關(guān)注公司的長(zhǎng)期健康運(yùn)轉(zhuǎn)。隨著各類基金和其他短期投資者在股東群體中占比抬升，這一問題可能會(huì)愈發(fā)嚴(yán)重[5]。既然股東越來越難以“耐得住寂寞”，那么似乎也不太可能再期待他們以長(zhǎng)遠(yuǎn)的目光審視公司的發(fā)展。

總而言之，在股東至上理論誕生之初，參照當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，其理論具有合理的支撐。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況的變化，其理論前提正逐漸瓦解，股東群體的利益偏好已經(jīng)發(fā)生了明顯改變。在當(dāng)前金融市場(chǎng)中，對(duì)于上市公司的了解主要圍繞季報(bào)所展開，這就使得投資者往往不再關(guān)注長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn)。由此，以股東為中心的治理方式極易導(dǎo)致董事發(fā)生“短視”的現(xiàn)象，忽視在較長(zhǎng)時(shí)間維度內(nèi)緩慢積聚的風(fēng)險(xiǎn)。所以，當(dāng)前的公司治理應(yīng)當(dāng)進(jìn)行轉(zhuǎn)向，考慮價(jià)值鏈上的整體利益以確保公司的長(zhǎng)期健康和生存能力。事實(shí)上，當(dāng)公司考慮到股東以外的利益時(shí)，也往往能更好地應(yīng)對(duì)和處理公司的長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對(duì)基本前提的批判

更深入地看，以上對(duì)股東至上主義的質(zhì)疑涉及該理論的基本假設(shè)之一：雖然股東至上主義的支持者也贊同“所有有思想的人”都認(rèn)為公司應(yīng)該為“整個(gè)社會(huì)的利益”而經(jīng)營，但是他們認(rèn)為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的最佳方式是貫徹股東至上主義。在支持者看來，前述問題并不是由股東中心主義所造成的，也并不需要利益相關(guān)者理論來消弭這些爭(zhēng)端。換言之，他們認(rèn)為不應(yīng)通過《公司法》中的董事義務(wù)機(jī)制來解決公司的負(fù)外部性問題，而是通過如《勞動(dòng)法》或《環(huán)境法》等其他法律來應(yīng)對(duì)社會(huì)利益問題。這一立場(chǎng)在21世紀(jì)以前的經(jīng)濟(jì)生態(tài)系統(tǒng)中或許站得住腳，但當(dāng)面臨公司逐步走向規(guī)?；?、集團(tuán)化甚至跨國化的趨勢(shì)時(shí)，舊有范式似乎與現(xiàn)實(shí)發(fā)生了脫節(jié)。從部分國家的法治狀況來觀察，無論立法還是執(zhí)法都存在系統(tǒng)性缺陷，因此無法單純依賴其他法律部門對(duì)其他相關(guān)利益予以保障。例如，2020年12月12日發(fā)生的蘋果印度代工廠的打砸事件[6]表明，普通勞動(dòng)者的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉碌恼J(rèn)真對(duì)待，而非僅僅依賴可能尚不完備的法律，否則最終會(huì)釀成嚴(yán)重的后果。在該事件中，較低的薪資標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上對(duì)員工形成了殘酷的壓榨，雖然可能符合當(dāng)?shù)胤蓪?duì)最低薪酬的要求，并且也符合股東利益。諸如此類的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有發(fā)生，但是如果這些風(fēng)險(xiǎn)不能直接展現(xiàn)出對(duì)股價(jià)的影響，遵循舊有范式的董事將難以充分考慮并應(yīng)對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵诠蓶|至上主義看來，如果法律不禁止此種外部性，無論該外部性多么嚴(yán)重，董事都不應(yīng)采取措施避免損害，除非外部性會(huì)損害其股東利益。

股東至上的另一個(gè)基本假設(shè)是：公司的經(jīng)營范圍限于本國境內(nèi)。在此前提下，應(yīng)對(duì)和處理負(fù)外部性的責(zé)任由政府承擔(dān)，而政府不僅代表公司，也代表了受影響的社區(qū)和雇員。國家立法將平衡不同群體的利益，如果法律未能做到這一點(diǎn)，受影響的群體可以提起訴訟或反饋建議，以促使政府在法律不完備時(shí)修改法律[7]。但是，這種設(shè)想與現(xiàn)實(shí)已經(jīng)發(fā)生了嚴(yán)重脫節(jié)。在實(shí)踐中，公司正在逐步趨向規(guī)?；?、集團(tuán)化和跨國化，而大部分國家的現(xiàn)行立法難以有效約束此類公司的行為。這就產(chǎn)生了一個(gè)巨大的治理真空：跨國公司的母國由于保護(hù)本國公司的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而對(duì)其行為不加規(guī)制，而營業(yè)地又可能處于規(guī)范缺失的狀態(tài)，后果顯而易見。當(dāng)然，企業(yè)文化和聲譽(yù)問題的確能約束一些公司，但應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，這種軟性約束并非出自法律的授意，那么這種約束的強(qiáng)制程度以及可執(zhí)行性均要畫上一個(gè)大大的問號(hào)，遑論具體落實(shí)對(duì)利益相關(guān)者的保護(hù)。

二、從單一到多元：公司價(jià)值目標(biāo)的遷移呼喚新治理范式

股東至上這一范式已經(jīng)統(tǒng)治公司治理領(lǐng)域幾十年，雖有其時(shí)代背景予以支持，但也隨之不可避免地存在對(duì)公司實(shí)踐的適應(yīng)性問題。隨著時(shí)代的更迭，公司實(shí)踐正以驚人的速度發(fā)生變化，因此股東至上主義的時(shí)代前提已然消解，又進(jìn)一步使得其下的具體論點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)需求產(chǎn)生錯(cuò)位，最終導(dǎo)致股東至上難以繼續(xù)承擔(dān)指導(dǎo)公司治理的重任。由此，應(yīng)當(dāng)依循時(shí)代背景，尋找新的公司治理范式，以應(yīng)對(duì)日新月異的公司治理實(shí)踐。

（一）公司治理理論應(yīng)進(jìn)行適應(yīng)性修正

公司的本質(zhì)到底是什么？或者，公司的價(jià)值目標(biāo)是什么？對(duì)該問題的回答實(shí)際上是對(duì)于公司治理目標(biāo)的應(yīng)然性評(píng)價(jià)，這有助于我們走出實(shí)然樣態(tài)的泥潭，首先從抽象意義上建立對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的評(píng)價(jià)體系，不至于在實(shí)然和應(yīng)然的交錯(cuò)中迷失。

現(xiàn)行主導(dǎo)公司治理的理論，如前文所述，普遍認(rèn)為是股東中心主義，通常與之相聯(lián)系的還有公司契約論，二者實(shí)則是同一問題的一體兩面。公司契約論者認(rèn)為，公司并非作為一個(gè)實(shí)體而存在，嚴(yán)格來說，它是一張契約網(wǎng)，由各參與人之間明示或默示的契約組成[8]。根據(jù)該理論，股東對(duì)公司享有剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)，也最終承擔(dān)了公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，因此股東是公司的所有者，董事當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以股東的利益為中心進(jìn)行決策。該理論并不考慮社會(huì)責(zé)任的問題，因?yàn)楣臼且怨蓶|為中心，所以核心的契約中必然是追求股東的個(gè)人利益。

前已述及，股東中心主義已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)前的企業(yè)發(fā)展理念。它將企業(yè)社會(huì)責(zé)任等視為企業(yè)的外部性問題，仍然主張通過契約來解決，借此將外部性內(nèi)化為企業(yè)成本，從而約束董事決策及公司行為。但契約機(jī)制最大的問題在于無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，而這種不公平是契約機(jī)制天然的缺陷之一。眾所周知，契約機(jī)制長(zhǎng)盛不衰的奧秘在于締約雙方可以討價(jià)還價(jià)，在契約中充分體現(xiàn)自己的意思，因此法律才需要保護(hù)這種意思自治，實(shí)現(xiàn)形式公平。但是，在涉及公司外部性問題的解決時(shí)，諸如雇員、債權(quán)人、社區(qū)等，這種形式公平似乎也未能充分保護(hù)非股東的利益。根本原因在于訂立契約時(shí)，雙方的談判力量并不對(duì)等——在締約過程中信息不對(duì)稱的問題始終無法避免，在公司作為一方主體時(shí)更甚。公司管理層往往有著極大的信息優(yōu)勢(shì)，他們掌握著公司的經(jīng)營戰(zhàn)略、計(jì)劃方針等，而這些是進(jìn)行締約談判時(shí)其他利益相關(guān)方幾乎不可能掌握的。而且，作為公司的外部人，非股東的利益相關(guān)者根本無法預(yù)見到所有可能對(duì)自己造成傷害的公司行為，這就使得其無法在締約時(shí)予以充分考慮，遑論與公司進(jìn)行磋商談判。退一步講，即使相關(guān)方能夠預(yù)見可能的損害，也往往難以評(píng)估影響程度及范圍，這就使得締約徒具形式公平，無法真正解決股東中心主義帶來的公司外部性問題。

股東中心主義如此輕描淡寫地處理社會(huì)責(zé)任等外部性問題，并不契合現(xiàn)代企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展理念。高質(zhì)量發(fā)展不僅意味著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)，同時(shí)還意味著發(fā)展的均衡性、環(huán)境的可持續(xù)性、社會(huì)的公平性等[9]。企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展應(yīng)當(dāng)是可持續(xù)的和負(fù)責(zé)任的經(jīng)營和成長(zhǎng)，從而在滿足不斷變化的市場(chǎng)環(huán)境和需求以及應(yīng)對(duì)多重利益相關(guān)方的訴求過程中，創(chuàng)造商業(yè)價(jià)值。股東是企業(yè)的重要利益相關(guān)方，這一點(diǎn)不會(huì)改變。然而，股東的利益訴求不是靜止不變的。企業(yè)的諸多外部性問題足以表明，企業(yè)發(fā)展絕非股東的私事，企業(yè)實(shí)質(zhì)上是由不同利益相關(guān)者所分別達(dá)成的契約網(wǎng)絡(luò)，這就意味著在制定公司治理的新標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予所有締約者以公平的機(jī)會(huì)分享公司價(jià)值。以此為出發(fā)點(diǎn)，利益相關(guān)者理論能夠使企業(yè)所能創(chuàng)造的社會(huì)價(jià)值達(dá)到最大，從而逐步向帕累托效率邁進(jìn)。依托利益相關(guān)者這一范式，企業(yè)價(jià)值的最大化要求企業(yè)能夠妥善處置契約網(wǎng)絡(luò)中各方的利益訴求，董事借助財(cái)務(wù)規(guī)劃、公司戰(zhàn)略目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)收益比較等諸多方式，可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)多贏。

可以作為佐證的是，2019年8月19日，上百家美國頂級(jí)公司的CEO聯(lián)合召開“圓桌會(huì)議”，共同簽署了《公司宗旨宣言書》（以下簡(jiǎn)稱宣言書）[10]。這份宣言書標(biāo)志著一個(gè)新時(shí)代的到來：一個(gè)美好的社會(huì)比股東利益更為重要。宣言書改變了以往股東利益為中心的公司目的，轉(zhuǎn)而趨向“提供良好的就業(yè)機(jī)會(huì)，壯大可持續(xù)經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新和健康環(huán)境”。他們對(duì)于所有的利益相關(guān)者有著共同的承諾，具體包括：（1）為客戶提供價(jià)值，滿足或超越客戶期望；（2）投資員工，給予公平薪酬，提供培訓(xùn)教育，促進(jìn)職場(chǎng)的多樣性和包容性，捍衛(wèi)每一位員工的尊嚴(yán)；（3）與供應(yīng)商公平合理地進(jìn)行交易，無論規(guī)模大?。唬?）尊重社區(qū)中的人，保護(hù)環(huán)境；（5）為股東創(chuàng)造長(zhǎng)期價(jià)值，股東要為公司提供資本以進(jìn)行投資、發(fā)展和創(chuàng)新[11]。成功的管理者都應(yīng)當(dāng)同意，一家公司不可能一方面長(zhǎng)期忽視員工、客戶或供應(yīng)商的利益訴求，另一方面卻不會(huì)產(chǎn)生任何負(fù)面影響。由于在利益相關(guān)者理論的視角下，它將企業(yè)設(shè)想為與利益相關(guān)者共同創(chuàng)造價(jià)值，從而認(rèn)識(shí)到在為利益相關(guān)者提供良好服務(wù)的基礎(chǔ)上追求多個(gè)目標(biāo)的重要性，因此它始終提供了一個(gè)綜合全面的視角，以此反映管理者如今和以后所面臨的復(fù)雜、苛刻的商業(yè)環(huán)境。

（二）ESG評(píng)價(jià)指標(biāo)已獲廣泛實(shí)踐應(yīng)用

2018年證監(jiān)會(huì)發(fā)布了新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》，確立了環(huán)境、社會(huì)及公司治理的披露框架。[12]同年，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)正式發(fā)布《中國上市公司ESG評(píng)價(jià)體系研究報(bào)告》和《綠色投資指引（試行）》，構(gòu)建了衡量上市公司ESG績(jī)效的核心指標(biāo)體系。自此在我國開始興起以ESG指標(biāo)評(píng)價(jià)企業(yè)的熱潮，這正是利益相關(guān)者理論實(shí)踐樣態(tài)的全新展現(xiàn)。

ESG包括環(huán)境、社會(huì)和治理三個(gè)非財(cái)務(wù)指標(biāo)，主要功能是評(píng)價(jià)企業(yè)是否具有可持續(xù)發(fā)展的潛力以及其對(duì)社會(huì)價(jià)值產(chǎn)生的影響，這完全不同于傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)指標(biāo)。需要指出的是，ESG指標(biāo)與財(cái)務(wù)指標(biāo)之間應(yīng)當(dāng)是互補(bǔ)的關(guān)系，這可以幫助公司內(nèi)外部的利益相關(guān)者完整刻畫該公司的整體形象，很大程度上消弭了信息不對(duì)稱帶來的交易成本。ESG中所蘊(yùn)含的利益相關(guān)者理念可以為公司各方提供據(jù)以選擇的多元因素，尤其是對(duì)于股東而言，不僅可以吸引外部投資者進(jìn)行差異化投資，踐行ESG理念，也可以為股東創(chuàng)造更為可靠的長(zhǎng)期回報(bào)，并且對(duì)社區(qū)、環(huán)境等形成正向的輻射。具體而言，可對(duì)ESG的必要性做如下勾勒：

1．ESG可以考量公司的持續(xù)發(fā)展能力。

現(xiàn)代公司發(fā)展的一個(gè)重要面向就是可持續(xù)性，這就要求公司在努力賺取經(jīng)濟(jì)收益的同時(shí)，不能忽視同樣重要的社會(huì)、環(huán)境等其他要素，總的而言包含三個(gè)層次：效率與價(jià)值、推動(dòng)進(jìn)步和承擔(dān)責(zé)任[13]。在這樣的三層次之下，又包含三個(gè)核心因素，即環(huán)境、社會(huì)和治理。環(huán)境要素與生態(tài)文明相契合，通過制定相應(yīng)的指標(biāo)、變量來測(cè)算公司的環(huán)境親和度、是否合理利用能源、是否提高水資源的利用率等。社會(huì)要素則更強(qiáng)調(diào)與社區(qū)及其他人群的互動(dòng)關(guān)系，例如從事慈善的積極性、對(duì)社區(qū)就業(yè)的改善以及對(duì)其他重大社會(huì)問題的參與度等。公司治理層面的指標(biāo)則主要針對(duì)長(zhǎng)期價(jià)值的創(chuàng)造，諸如董事的獨(dú)立性、治理結(jié)構(gòu)的有效性、企業(yè)合規(guī)風(fēng)控等一系列保障手段。

2．ESG能夠有效保障各利益主體的權(quán)利。

可持續(xù)發(fā)展的另一面就是各方的和諧共存。ESG是一種關(guān)注環(huán)境、社會(huì)和治理的非財(cái)務(wù)性企業(yè)評(píng)價(jià)體系，推動(dòng)企業(yè)從單一追求自身利益最大化到追求社會(huì)價(jià)值最大化，也是推動(dòng)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的系統(tǒng)方法論[14]。由于其三個(gè)核心要素組成了企業(yè)各利益主體的嚴(yán)密網(wǎng)絡(luò)，所以該標(biāo)準(zhǔn)可以為各方主體提供較為全面的保護(hù)。其中，“E”是environmental，指企業(yè)承擔(dān)的自然環(huán)境保護(hù)方面的責(zé)任，所以需要嚴(yán)格依照環(huán)境監(jiān)管部門的要求行事，提倡綠色原則；“S”是social，指企業(yè)管理與其員工、供應(yīng)商、客戶及社會(huì)環(huán)境間的關(guān)系，要求公司注重解決員工薪酬、職業(yè)培訓(xùn)、消費(fèi)者滿意度以及供應(yīng)商交流合作等問題；“G”是governance，指企業(yè)選定領(lǐng)導(dǎo)層、制定高管薪酬、內(nèi)部審計(jì)、內(nèi)部控制和保護(hù)股東權(quán)益方面的安排，提升企業(yè)透明度。不難發(fā)現(xiàn)，各利益相關(guān)者在ESG體系中都能找尋到自己的保護(hù)手段，從而保障自己的利益不被損害。

3．ESG能夠正向刺激公司的財(cái)務(wù)績(jī)效。

在一個(gè)成熟的市場(chǎng)中，理性投資者往往會(huì)選擇具有長(zhǎng)期投資價(jià)值和愿意承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的公司作為投資對(duì)象，而ESG則剛好提出了這樣的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，故可以推測(cè)采用ESG標(biāo)準(zhǔn)會(huì)對(duì)公司財(cái)務(wù)績(jī)效產(chǎn)生正向刺激。事實(shí)也正是如此，有研究表明，ESG對(duì)公司績(jī)效的影響是正向且穩(wěn)定的，ESG的三個(gè)要素在價(jià)值增長(zhǎng)中起到非常關(guān)鍵的作用[15]。另外，學(xué)者還進(jìn)行了其他類型的研究，亦表明ESG的三個(gè)維度實(shí)際上全面增強(qiáng)了公司應(yīng)對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)的能力，ESG不僅是“護(hù)城河”，更可以倒逼企業(yè)不斷提升對(duì)各方利益的重視和保護(hù)程度，減少額外損失，從而推動(dòng)財(cái)務(wù)績(jī)效的增加[16]。尤其是當(dāng)ESG觀念提升到企業(yè)戰(zhàn)略高度，獲得了CEO等高管的重視時(shí)，該企業(yè)會(huì)逐步形成透明、負(fù)責(zé)的企業(yè)文化，從而帶動(dòng)其他利益相關(guān)者反哺該企業(yè)[17]。

三、域外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)及對(duì)我國啟示

經(jīng)濟(jì)全球化是不可阻擋的歷史潮流，而隨之而來的也是法律的不斷交互，尤為明顯的是各國公司法的交融。鑒于公司基本法律已經(jīng)取得了高度的統(tǒng)一，甚至有可能進(jìn)一步融合，因此在研究公司法理論時(shí)便不能忽視公司法的比較研究，而是應(yīng)當(dāng)歸納出它們的共性優(yōu)勢(shì)，吸收其領(lǐng)先做法，反哺自身的理論發(fā)展。畢竟，制度之間也是存在競(jìng)爭(zhēng)的。當(dāng)前，利益相關(guān)者潮流正席卷全球，影響著世界范圍內(nèi)公司的評(píng)價(jià)體系，這既表明公司所面臨的社會(huì)壓力正逐漸增大，又意味著法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一現(xiàn)實(shí)需求作出回應(yīng)。對(duì)此，將從具體國家立法以及國際軟法層面進(jìn)行比較考察，力求呈現(xiàn)當(dāng)前公司治理立法發(fā)展的典型趨勢(shì)，最終為我國公司法的理念轉(zhuǎn)變及具體落實(shí)提供有益借鑒。

（一）國家層面的立法展現(xiàn)

法國2017年通過了一項(xiàng)法律，要求某些大型公司制定并實(shí)施一項(xiàng)有效的警戒計(jì)劃，借此識(shí)別并防止公司對(duì)人類權(quán)利、健康和安全以及環(huán)境造成潛在、重大和不利的影響[18]。除此以外，公司還應(yīng)對(duì)其子公司、分包商和供應(yīng)商的活動(dòng)保持密切關(guān)注，這些子公司、分包商和供應(yīng)商與他們建立了法國判例中定義的業(yè)務(wù)關(guān)系，無論這些實(shí)體是否位于法國。該法律確定了公司警戒計(jì)劃的具體要素，包括：風(fēng)險(xiǎn)圖，即風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、分析和優(yōu)先順序；減輕此類風(fēng)險(xiǎn)或防止嚴(yán)重影響的行動(dòng)；定期評(píng)估子公司、分包商和供應(yīng)商行動(dòng)的程序；用于確保實(shí)施和審查警戒計(jì)劃有效性的機(jī)制。此類計(jì)劃必須是公開的，任何對(duì)該計(jì)劃有合法利益的人都可以要求法官強(qiáng)制公司制定此種計(jì)劃。如果公司未能制定或?qū)嵤┯行У木溆?jì)劃且與損害有因果關(guān)系，受害方也可以提起侵權(quán)訴訟，要求賠償損失。

瑞士此前就一項(xiàng)法律草案進(jìn)行了全國性的意見征求，主要涉及公司進(jìn)行人權(quán)盡職調(diào)查等事項(xiàng)[19]。該法案明確了公司應(yīng)當(dāng)采取的人權(quán)盡職調(diào)查的基本步驟，但是在具體的實(shí)施細(xì)節(jié)上留下了較大的靈活空間。不僅如此，法案還要求瑞士法院對(duì)違反國際人權(quán)法或國際環(huán)境法的行為課以責(zé)任，但同時(shí)也將為雖然造成損害但已盡了適當(dāng)努力試圖防止損害的公司提供安全港。此外，德國乃至于歐盟層面也在考慮制定類似的立法[20]。

法國、瑞士、德國等均為公司設(shè)置了強(qiáng)制性的義務(wù)，要求公司必須在決策過程中考慮可能導(dǎo)致的不利社會(huì)影響，并提供了一個(gè)寬泛的監(jiān)管框架以進(jìn)行指導(dǎo)，而具體的實(shí)施細(xì)節(jié)則交由公司自己決策。這種監(jiān)管模式注重過程，將關(guān)注重點(diǎn)放在重大不利影響上，并要求公司制定程序來防止這些影響，而不是強(qiáng)制規(guī)定必須達(dá)成特定的實(shí)質(zhì)性結(jié)果。上述立法也都允許受損害者在公司沒有采取合理措施來防范不利影響時(shí)，可以對(duì)公司提起訴訟。上述立法例值得借鑒和吸收，因?yàn)檫@些立法具體回答了利益相關(guān)者理論所關(guān)切的問題，并且提供了有效的救濟(jì)渠道，便于追究公司責(zé)任?？傊?，這些具體的立法例為公司治理如何向利益相關(guān)者為中心轉(zhuǎn)變提供了有益的指引。

（二）國際層面的軟法指引

《聯(lián)合國工商業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》（簡(jiǎn)稱《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》）是聯(lián)合國批準(zhǔn)的首個(gè)也是迄今為止唯一的商業(yè)和人權(quán)準(zhǔn)則[21]。《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》呼吁公司尊重人權(quán)，防止侵害人權(quán)，或者通俗地說是“不造成傷害”。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，公司應(yīng)進(jìn)行“人權(quán)盡職調(diào)查”，即將相關(guān)的人權(quán)考慮納入公司管理系統(tǒng)，包括政策、程序、監(jiān)督和評(píng)價(jià)機(jī)制。

圍繞上述目標(biāo)，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》的核心內(nèi)容至少包括以下四個(gè)方面：第一，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》是一項(xiàng)規(guī)范，因?yàn)樵谔峒啊翱紤]人權(quán)”時(shí)，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》所用的語詞是“應(yīng)當(dāng)”（should），而非“可以”（may）。第二，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》強(qiáng)調(diào)公司應(yīng)當(dāng)避免對(duì)人權(quán)造成負(fù)面影響，而非鼓勵(lì)公司從事慈善事業(yè)。換言之，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》并不要求公司一定負(fù)有促進(jìn)人權(quán)的積極義務(wù)，例如受教育的權(quán)利或言論自由，而是把防止侵害人權(quán)作為首要目標(biāo)。第三，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》規(guī)定了企業(yè)履行尊重人權(quán)之義務(wù)時(shí)應(yīng)遵循的基本程序。第四，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》呼吁，如果造成了對(duì)人權(quán)的不利影響，公司應(yīng)提供補(bǔ)救措施。

《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》所提供的指引為世界范圍內(nèi)的公司實(shí)踐提供了諸多鏡鑒，基于該指導(dǎo)原則，許多跨國公司都認(rèn)可其負(fù)有不侵犯人權(quán)的義務(wù)，并且已經(jīng)制定了相應(yīng)的公司策略。除此以外，該原則強(qiáng)調(diào)的并非積極作為，而是對(duì)于侵犯人權(quán)的消極禁止，這可以阻止部分企業(yè)試圖借助慈善事業(yè)來彌補(bǔ)外部性損害的嘗試。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，對(duì)人權(quán)的損害并不是一個(gè)可以抵銷的債務(wù)。同時(shí)，從國家層面而言，如果要求公司積極促進(jìn)人權(quán)的發(fā)展，則勢(shì)必會(huì)取代部分政府所肩負(fù)的職責(zé)，這樣無疑會(huì)消減要求政府提供公共產(chǎn)品的壓力。從實(shí)踐層面而言，尊重人權(quán)的責(zé)任為公司及監(jiān)管者提供了一個(gè)具體而又不失靈活的框架。具體在于目標(biāo)明確，措施展開以尊重人權(quán)為導(dǎo)向；靈活則體現(xiàn)于減少量化標(biāo)準(zhǔn)，故公司實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方式更為多元。總之，《聯(lián)合國指導(dǎo)原則》有助于塑造公司對(duì)其人權(quán)責(zé)任理解的形式性和嚴(yán)格性，而對(duì)人權(quán)的尊重與保護(hù)是公司價(jià)值鏈上的重要環(huán)節(jié)，故其中的規(guī)范設(shè)置亦能為我國利益相關(guān)者的保護(hù)體系輸送給養(yǎng)。

（三）對(duì)我國立法的有益鏡鑒

雖然利益相關(guān)者理論相較于舊有范式具有更高的適配性，但也存在無法忽視的一系列理論和實(shí)踐挑戰(zhàn)，最為突出的一點(diǎn)就是在該理論下董事職責(zé)相對(duì)模糊，欠缺可履行性。這種困局出現(xiàn)的原因在于，利益相關(guān)者理論的核心理念是公司對(duì)社會(huì)負(fù)有責(zé)任，因此，董事除了對(duì)股東負(fù)有責(zé)任之外，還有潛在的社會(huì)責(zé)任。顯然，這種表述“令人痛苦地含糊不清”，幾乎無法指導(dǎo)董事在該理論下正確行事，更無從談及踐行企業(yè)社會(huì)責(zé)任。這也正是我國《公司法》中雖載有社會(huì)責(zé)任條款，但實(shí)踐中卻長(zhǎng)期缺位的原因。

這種模糊性雖帶來了難以具體履行的問題，卻也正好表明利益相關(guān)者理論具備較強(qiáng)的彈性與適應(yīng)能力，符合當(dāng)前公司治理實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，缺乏可操作性并不意味著理論范式不可取，而恰恰表明需要法學(xué)研究者對(duì)癥下藥，賦予利益相關(guān)者理論體系以明確的定義，尤其是具體而合法地賦予董事相關(guān)的義務(wù)及職責(zé)。在進(jìn)行定義工作時(shí)，如果概念的定義具有足夠的特殊性，使其足以構(gòu)成“完全規(guī)范”（complete norm），則定義后理論成功的可能性會(huì)更高。所謂完全規(guī)范即意味著，某一群體在某些情況下有義務(wù)做某些事情，對(duì)不遵守規(guī)定的行為施加懲罰。在更加理想的情況下，此等規(guī)范還將確定誰將作為規(guī)范的執(zhí)行者。若是如此，則完全規(guī)范不僅有助于為各利益相關(guān)方（尤其是董事）提供充分的指導(dǎo)，也使得法律可以介入其中，使其得以執(zhí)行。

如前所述，域外立法框架都秉持著一項(xiàng)原則，即立法提供框架性指引，具體操作細(xì)節(jié)留待公司自治完善。這樣做的好處是，既受到基本原則的指引而不會(huì)產(chǎn)生根本性偏移，同時(shí)又為具體制度落實(shí)留下彈性空間，使得利益相關(guān)者的實(shí)踐樣態(tài)將具備充分活力，足以應(yīng)對(duì)不斷更新的新形勢(shì)和新問題。所以，在立法層面需要完成的理論作業(yè)，就是為整個(gè)利益相關(guān)者框架提供方向性的指導(dǎo)，補(bǔ)全體系中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，處理一系列有針對(duì)性的問題。具體而言，公司立法所應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的指引包括：

1.義務(wù)內(nèi)容：董事應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？通過慈善活動(dòng)讓世界變得更美好，還是避免讓受影響的利益相關(guān)方所處情勢(shì)變得更糟？

2.適用情形及目標(biāo)指向：董事應(yīng)向誰、何時(shí)履行職責(zé)？向會(huì)受到?jīng)Q策之重大影響的利益相關(guān)者，還是向任何對(duì)該決策有著一定利益的人履行？

3.所涵蓋的實(shí)體類型：這些要求應(yīng)適用于所有公司，還是僅適用于大型公司或跨國公司？

4.形式還是實(shí)質(zhì)：董事應(yīng)該做的事情是實(shí)質(zhì)性的還是程序性的？為了履行他們的義務(wù)，是期望公司實(shí)質(zhì)性地作出兼顧各方的決策，還是僅僅需要表明他們考慮了潛在的影響并試著控制這些影響？董事應(yīng)出示什么樣的證據(jù)來證明他們履行了職責(zé)？

5.關(guān)注的范圍：是否存在客觀的基準(zhǔn)，可以根據(jù)這些基準(zhǔn)來設(shè)定公司社會(huì)責(zé)任的參數(shù)，從而使各方對(duì)公司的期望不會(huì)無限擴(kuò)大？

6.責(zé)任追究：誰能追究責(zé)任？股東、受影響的利益相關(guān)者還是監(jiān)管者？

7.救濟(jì)措施：救濟(jì)措施應(yīng)該是什么？公司應(yīng)該被要求支付損害賠償金嗎？如果是，什么時(shí)候可以要求？救濟(jì)是否應(yīng)該是禁令性的，例如要求在未來一段時(shí)間內(nèi)考慮對(duì)利益相關(guān)者的影響或改變公司管理的某些方面？或者，救濟(jì)措施是否可以是監(jiān)管性的，比如制定一個(gè)時(shí)間框架來解決ESG管理體系中的漏洞，或者處以罰款？

對(duì)上述問題的回答對(duì)于利益相關(guān)者理論的落地至關(guān)重要，不僅關(guān)涉公司的價(jià)值目標(biāo)設(shè)定，影響治理結(jié)構(gòu)的遷移變動(dòng)，還能夠明確公司董事所應(yīng)承擔(dān)的具體義務(wù)，能夠?yàn)槔嫦嚓P(guān)者保護(hù)體系的確立和完善帶來重要幫助。

四、利益相關(guān)者理論的具體落地

“圓桌會(huì)議”等標(biāo)志性事件表明，當(dāng)代企業(yè)家越來越清醒地意識(shí)到公司絕非僅為股東利益而存在，應(yīng)當(dāng)重視公司全價(jià)值鏈上各類群體的利益公平。新的時(shí)代背景呼喚新的變革，而當(dāng)前的商事環(huán)境為公司治理的范式重塑提供了一個(gè)絕佳的機(jī)會(huì)，可以設(shè)計(jì)一種更新的治理模式，明確地指導(dǎo)企業(yè)決策，并在提供可執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，建立一定程度的社會(huì)責(zé)任體系。因此，新的利益相關(guān)者理論就需要對(duì)前述問題作出明確具體的回答，使其足以為董事提供明確的程序性指導(dǎo)，從而為董事創(chuàng)設(shè)更為嚴(yán)格、可供執(zhí)行且可審查的信義義務(wù)。

（一）清晰識(shí)別重大影響

在新理論下，董事應(yīng)當(dāng)主要關(guān)注的是如何識(shí)別和減輕潛在的對(duì)利益相關(guān)者造成的重大影響。不必苛求董事對(duì)任何程度的負(fù)面影響都予以關(guān)注，否則會(huì)給董事帶來難以承受的負(fù)擔(dān)。

法律及其配套規(guī)范應(yīng)當(dāng)幫助建立一套清晰的認(rèn)定規(guī)則，以幫助董事識(shí)別應(yīng)當(dāng)加以考慮的社會(huì)影響的范圍。值得注意的是，公司所造成的負(fù)外部性會(huì)因行業(yè)和地區(qū)而顯著變化，因此參考某一具體國際規(guī)則中對(duì)特定社會(huì)問題的關(guān)切將有助于縮小“重大影響”的范圍，避免董事因標(biāo)準(zhǔn)過于空泛而不能切實(shí)履行董事義務(wù)。例如，事關(guān)人權(quán)保護(hù)可以參考《國際人權(quán)法案》，事關(guān)環(huán)境則可以參考重要環(huán)境公約和協(xié)議，而事關(guān)上下游企業(yè)的利益可以參考一些商業(yè)軟法標(biāo)準(zhǔn)（例如經(jīng)合組織的《跨國企業(yè)準(zhǔn)則》）等。此外，法律條文本身也可以載明用以識(shí)別重大性的指標(biāo)：當(dāng)判斷事件是否具備重大影響時(shí)，可以考慮諸如損害是否不可救濟(jì)、是否上升到國際犯罪的程度、影響人數(shù)是否眾多等問題。

（二）避免發(fā)生侵害行為

在新理論下，董事應(yīng)盡量避免或減輕公司的負(fù)外部性傷害。如此，可以令董事積極尋求控制公司的侵害他人利益的行為，這將有助于抵制企業(yè)通過慈善事業(yè)來“抵消”核心業(yè)務(wù)中的不當(dāng)行為的趨勢(shì)，同時(shí)也可以在一定程度上減輕董事負(fù)擔(dān)。雖然法律并無必要阻止公司從事慈善活動(dòng)，但亦不應(yīng)當(dāng)將立法目標(biāo)確立為鼓勵(lì)公司盡可能從事慈善，因?yàn)樽龃壬扑黾拥纳鐣?huì)福利和公司所造成的損害根本不是一比一的對(duì)應(yīng)關(guān)系。并且，希望從事慈善事業(yè)的公司總是可以自主選擇從事慈善事業(yè)，而捐助法是從事慈善事業(yè)的現(xiàn)成法律工具，也無須要求公司及其董事將慈善烙印到公司的基因中去。由此，從形式上講，董事的預(yù)期角色應(yīng)當(dāng)是明確的：避免重大不利的社會(huì)和環(huán)境影響（識(shí)別和管理其公司產(chǎn)生的某些負(fù)外部性）。

（三）嚴(yán)格遵循內(nèi)部程序

如果要使新理論具有可執(zhí)行性，司法審查或其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)主要側(cè)重于程序?qū)彶?。關(guān)注程序有三個(gè)原因：第一，公司（特別是大型公司）會(huì)產(chǎn)生各種各樣的影響，盡管前述法規(guī)或官方指引有助于確定影響是否重大，但是總體而言對(duì)重大的判斷仍然見仁見智。所以，過分強(qiáng)調(diào)對(duì)影響識(shí)別的實(shí)質(zhì)性要求并不會(huì)起到非常好的效果。第二，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)主要側(cè)重于程序的適當(dāng)性，因?yàn)椴焕绊懲y以補(bǔ)救，尤其是當(dāng)這種影響不是由公司直接和單獨(dú)控制，而是在公司的價(jià)值鏈中產(chǎn)生時(shí)。所以，真正值得關(guān)注的是公司是否為消解負(fù)外部性而進(jìn)行了努力。第三，注重程序?qū)⑹构灸軌蛟诂F(xiàn)有基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)，從而推動(dòng)公司朝著更好的方向發(fā)展。

具體而言，公司應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)合理的內(nèi)部執(zhí)行程序，識(shí)別和減輕在其價(jià)值鏈上某些部分可能會(huì)造成的重大不利社會(huì)影響，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)這些程序或者步驟盡到謹(jǐn)慎監(jiān)督的職責(zé)。如果董事能夠證明他們確實(shí)對(duì)整個(gè)處理重大影響的流程盡到了監(jiān)督義務(wù)，并且在識(shí)別出重大影響時(shí)積極尋求解決辦法，則有效程序標(biāo)準(zhǔn)得以滿足。法律或附帶的指引可以提供某些必需的程序要素。這些措施可包括在董事會(huì)中要求必須有一名具有ESG專業(yè)知識(shí)的董事，或設(shè)立一個(gè)專門的ESG董事委員會(huì)。再如，法律可以規(guī)定董事會(huì)會(huì)議必須以一定頻率定期討論ESG問題，還可以規(guī)定公司風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)的基本要素。必須明確的是，法律所進(jìn)行的任何指引都應(yīng)充分考慮公司的多樣性，并提供合理的彈性空間。

（四）企業(yè)規(guī)模應(yīng)有要求

此等董事義務(wù)的要求應(yīng)當(dāng)只適用于具備一定規(guī)模的公司，以避免給小微企業(yè)造成不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)。關(guān)于企業(yè)規(guī)模的指標(biāo)，以美國為例，許多美國法律適用門檻為企業(yè)擁有50名以上的員工，這就展現(xiàn)出法律對(duì)小型企業(yè)的呵護(hù)態(tài)度[22]。加之小型企業(yè)牽涉利益主體數(shù)量不多，對(duì)利益相關(guān)者的影響通常比中型和大型企業(yè)更為有限，因此小型企業(yè)董事負(fù)擔(dān)的勤勉義務(wù)范圍也應(yīng)當(dāng)同步縮減。

同時(shí)，利益相關(guān)者的要求不應(yīng)只面向規(guī)模龐大的跨國企業(yè)，因?yàn)楸M管采取的措施可能不盡完善，但是很多跨國公司早就對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有所認(rèn)識(shí)并已經(jīng)著手應(yīng)對(duì)。因此，更應(yīng)關(guān)注占多數(shù)的其他規(guī)模企業(yè)，迫切需要在立法上推動(dòng)其他大中型企業(yè)也負(fù)擔(dān)此種義務(wù)，無論其是否已經(jīng)面臨同等的社會(huì)壓力，否則無法形成扎實(shí)的頭部引領(lǐng)合力。

（五）救濟(jì)機(jī)制更加多元

第一，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)有監(jiān)督職責(zé)。例如，監(jiān)管者應(yīng)有權(quán)對(duì)那些未能合理控制其社會(huì)影響的公司進(jìn)行處罰。如果第三方能夠提供基本證據(jù)，表明公司并未盡力識(shí)別和解決這些影響，則第三方也有權(quán)要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，尤其是對(duì)董事會(huì)和委員會(huì)會(huì)議記錄及其他臺(tái)賬資料進(jìn)行審查，以確定董事職責(zé)是否得到切實(shí)履行。

第二，可以謹(jǐn)慎地賦予利益相關(guān)者以訴訟資格?；蛟S有這樣的擔(dān)心，認(rèn)為這會(huì)打開企業(yè)社會(huì)責(zé)任之訴的閘門，使得訴訟數(shù)量暴增。然而，如果法律能對(duì)此加以嚴(yán)格約束，過度訴訟的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)則可以避免。具體應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：首先，只有那些由于公司行為或可能由于與公司有直接業(yè)務(wù)關(guān)系的實(shí)體（如子公司）的行為而遭受重大不利影響的人，才可以被賦予提起訴訟的資格。在此之中，對(duì)于那些居住地不在本國的人，由于人權(quán)的普適性，只要遭受了重大不利影響，同樣應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的訴訟資格。其次，必須建立合理的程序標(biāo)準(zhǔn)，如果一家公司對(duì)負(fù)外部性設(shè)置了合理的內(nèi)部解決流程，即使其最終效果不佳，也不能對(duì)其提起訴訟。所以，將公司內(nèi)部是否建立恰當(dāng)控制程序作為前置條件，能夠幫助控制訴訟的數(shù)量。最后，前述定義何為“重大”影響的法律規(guī)范也有助于鎖定訴訟范圍，縮減訴訟數(shù)量。

第三，還可以采取措施鼓勵(lì)董事考慮公司對(duì)利益相關(guān)者造成的不利影響?？梢砸蠊竟_報(bào)告其應(yīng)對(duì)公司負(fù)外部性問題的具體措施，使可持續(xù)發(fā)展報(bào)告成為公司法上的強(qiáng)制性要求。例如，法國自2001年起就要求大型公司提交社會(huì)和環(huán)境報(bào)告，且2017年還通過了《企業(yè)責(zé)任警戒法》，規(guī)定公司必須有相應(yīng)的管理制度來處理其人權(quán)影響。美國加州2010年通過了《加州供應(yīng)鏈透明度法》，該法案要求公司報(bào)告其是否以及如何在其供應(yīng)鏈中防止現(xiàn)代奴隸制的問題[23]。上述立法例表明，關(guān)于如何監(jiān)督公司負(fù)外部性的報(bào)告是對(duì)董事信義義務(wù)的有益補(bǔ)充，并且強(qiáng)制性的報(bào)告要求亦可以推動(dòng)改變企業(yè)文化。

（六）盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)合理

鑒于包括人權(quán)在內(nèi)的ESG問題的自愿整合是一種新興的公司實(shí)踐，那么一旦要求對(duì)ESG問題進(jìn)行盡職調(diào)查，就會(huì)帶來一個(gè)前置性問題：如何確定盡職調(diào)查是否合理？一種做法是，在法律法規(guī)中進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。如此確實(shí)會(huì)給董事和監(jiān)管者提供極大的幫助，但是合理盡職調(diào)查的構(gòu)成因行業(yè)、公司規(guī)模以及公司造成影響的嚴(yán)重性不同而不同，這就使得法律語言難以刻畫這種多樣性需求。另一種做法是，借鑒商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)行模式，讓裁判者基于一些外在的表征作出這種合理性判斷。這種做法看似精妙，但就如同我國一直未能引入商業(yè)判斷規(guī)則一樣（因?yàn)檫@一規(guī)則對(duì)裁判者提出了較高的要求），可持續(xù)性要求近年來才逐漸進(jìn)入視野，而大多數(shù)裁判者不具備相關(guān)知識(shí)，也未經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練，故其難以識(shí)別盡職調(diào)查“合理”與否。

最好的辦法應(yīng)當(dāng)是將上述二者動(dòng)態(tài)結(jié)合起來。對(duì)此，經(jīng)合組織提供了一種有用的方法：在公司、非政府組織、政府和學(xué)術(shù)界的支持下，經(jīng)合組織為環(huán)境和人權(quán)盡職調(diào)查制定了一系列針對(duì)性指導(dǎo)說明[24]。我國相關(guān)立法就可以將這些納入法源或者裁判資源庫中，結(jié)合本國監(jiān)管專家提出的相應(yīng)指導(dǎo)，就可以讓裁判者在具體指引下對(duì)合理性作出相對(duì)準(zhǔn)確的解讀和判斷。這既有助于解決規(guī)則與現(xiàn)實(shí)的張力問題，也可以較好地幫助裁判者走出在合理性面前無所適從的困境。

五、結(jié) 論

在曠日持久的公司治理理論的論戰(zhàn)中，影響力最大的莫過于股東至上主義和利益相關(guān)者理論的二元對(duì)立。隨著時(shí)代的發(fā)展，人們對(duì)傳統(tǒng)以股東利益為核心的治理范式產(chǎn)生了諸多疑問：其一，董事是否是股東的利益代表？其二，董事決策是否只以利潤(rùn)為目標(biāo)？其三，股東是否能夠真正監(jiān)督董事？其四，股東利益是否與公司長(zhǎng)期利益一致？尤其在全球化趨勢(shì)下，該范式更是難以應(yīng)對(duì)公司負(fù)外部性問題。隨著商事實(shí)踐的不斷發(fā)展，股東至上主義的兩大前提假設(shè)已經(jīng)發(fā)生消解：隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，大型公司早已突破原有經(jīng)營地域范圍，容易形成監(jiān)管真空；牽涉利益主體眾多，不完備的法律體系使得利益相關(guān)者亦無法完全依賴其他部門法律對(duì)自己的利益加以保護(hù)。

我國《公司法（修訂草案）》的出臺(tái)清晰地表明，公司治理范式將會(huì)發(fā)生自上而下的變化，將從股東至上遷移至利益相關(guān)者理論。公司治理的價(jià)值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是保證公司的可持續(xù)發(fā)展，而這無法通過契約機(jī)制加以實(shí)現(xiàn)，“圓桌會(huì)議”更是向世界宣告要改變以股東利益為中心的公司目標(biāo)。從公司價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，利益相關(guān)者理論更加契合現(xiàn)代公司可持續(xù)發(fā)展之理念。實(shí)踐中興起了以環(huán)境、社會(huì)和治理為標(biāo)準(zhǔn)的非財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)體系，這一綜合指標(biāo)的運(yùn)用也能夠說明公司評(píng)價(jià)指標(biāo)逐漸轉(zhuǎn)向多元立體。

當(dāng)前，無論是國家立法還是國際軟法，一個(gè)普遍的趨勢(shì)是要求公司在決策中充分考慮社會(huì)影響，建立相應(yīng)的程序以尊重和保障人權(quán)。為了保持公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力，革新滯后的舊有規(guī)范，促進(jìn)公司向可持續(xù)發(fā)展不斷轉(zhuǎn)變，需要將利益相關(guān)者理論予以細(xì)化和落實(shí)，從影響識(shí)別、避免損害、有效程序、企業(yè)規(guī)模、執(zhí)法形式和盡職調(diào)查等方面對(duì)利益相關(guān)者理論的具體內(nèi)容加以更新完善，從而在促進(jìn)公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，為增進(jìn)社會(huì)和環(huán)境多重共享價(jià)值打開通途。

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（責(zé)任編輯：王鐵軍）

The Target Transfer and Paradigm Reconstruction

of Corporate Governance in the Revision of Company Law

WANG Yong，ZHOU Xiaodong

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088，China）

Abstract：Starting from the company’s value objectives， the stakeholder theory is more in line with the concept of sustainable development of modern companies; In practice， the investigation of corporate performance has also expanded to many aspects， such as environment， society and governance. The evaluation indicators are gradually changing from single to multi-dimensional. From the perspective of company legislation， whether it is national legislation or international soft law， companies are generally required to take full account of social impact and respect and protect human rights in value chain decision-making. In order to innovate the old paradigm that lags behind， it is necessary to implement the stakeholder theory concretely and jointly promote it from the aspects of impact identification， damage avoidance， effective procedures， enterprise scale， law enforcement form and due diligence， so as to promote the company to create economic value and open a way to enhance the multiple shared values of society and environment.

Key words：shareholder centrism; stakeholder; corporate social responsibility; ESG; corporate governance

收稿日期： 2022-07-05

基金項(xiàng)目： 司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級(jí)科研項(xiàng)目（一般項(xiàng)目）（17SFB2037）

作者簡(jiǎn)介： 王 涌（1968—），男，江蘇鹽城人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：商法學(xué)；周曉冬（1994—），男，江蘇鹽城人，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士研究生，研究方向：商法學(xué)。