[摘要]隨著德國統(tǒng)一保護義務關系學說與第三類責任體系的興起，附隨義務責任理論遭受了較大的質(zhì)疑。本文從解釋論視角，基于《民法典》合同侵權二分責任體系，探討不同情形下違反附隨義務的責任性質(zhì)，肯定其違約責任性質(zhì)的合法性。針對司法實踐適用歸責標準的混亂，明確應當以嚴格責任原則作為統(tǒng)一違反附隨義務歸責原則的標準，并闡明責任承擔方式的內(nèi)容與范圍。

[關鍵詞]附隨義務；違約責任；保護義務

[中圖分類號]D923""""" [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.10.008

基于德國債法體系將合同義務依其主旨分為給付義務與保護義務的修改背景，起源于德國傳統(tǒng)民法理論的附隨義務體系遭受質(zhì)疑。有關附隨義務的責任性質(zhì)、歸責原則、責任承擔等民事責任體系也存在不小的理論分歧。實踐中，由于法院在有關附隨義務的審判中缺乏確切的導向，裁判中關于違反附隨義務需要承擔的法律責任在說理部分也呈現(xiàn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。立足于我國司法實踐中法院廣泛地采用附隨義務理論的現(xiàn)實情況，不能直接摒棄附隨義務理論轉(zhuǎn)而全盤借鑒德國民法典的合同給付—保護義務二分體系，應當以我國民法典二元的債法責任體系為根本，尋求對于違反附隨義務法律責任理論的最佳解釋。

一、違反附隨義務的責任性質(zhì)

（一）違反不同類型的附隨義務的責任性質(zhì)

受到德國卡納里斯的一體化之法定保護義務關系理論及其學界對一體化理論修正的轉(zhuǎn)換理論的影響，大部分學者支持將保護義務歸為附隨義務的一類。但我國《民法典》第509條第2款對于附隨義務的一般性規(guī)定，將其劃分為通知義務、協(xié)助義務與保密義務。因此有所爭論是法條未涉及的保護義務是否屬于附隨義務的范疇，以及合同中保護義務的出現(xiàn)是否已經(jīng)足以成為附隨義務這一概念被淘汰的契機？結(jié)合《民法典》第509條的規(guī)定以及全國法工委的解釋，立法對于附隨義務目的的認可更偏向于在帝王條款之下輔助合同履行利益的實現(xiàn)。以解釋論為視角，我國學理上仍舊不能摒棄附隨義務的概念，保護義務可以起到豐富附隨義務內(nèi)涵的作用，但不能直接取代其地位。

通知、協(xié)助、保密幾類附隨義務均被規(guī)定為合同義務，根據(jù)《民法典》第577條的規(guī)定，應當承擔違約責任。需要注意的是，違反涉及有關商業(yè)秘密的合同保密義務時，根據(jù)《民法典》與《反不正當競爭法》會產(chǎn)生違約責任與侵權責任的競合。保護義務是維護合同中債權人的固有利益，也就是信賴關系下的保護利益。由于附隨義務范疇中的保護義務與侵權法上的安全保障義務十分類似，都是維護主體切身利益，所以違反保護義務就產(chǎn)生了承擔違約責任還是侵權責任，又或者是兩者競合的分歧。第一種觀點堅持認為違反保護義務是違反合同義務，不可能引發(fā)侵權責任；第二種觀點認為保護義務豐富了侵權行為的形態(tài)；第三種觀點認為違反保護義務引發(fā)違約與侵權責任的競合；第四種觀點認為違反保護義務是引發(fā)了非合同也非侵權責任的第三類責任 ^[1]。保護義務的本質(zhì)為附隨義務，其依賴于合同給付義務，依賴于合同關系，所以若否定其作為合同義務引發(fā)的違約責任將使得保護義務這一概念成為無根之木。必須肯定其作為合同義務的法律意義，在此基礎上違反保護義務才可能會與侵權法產(chǎn)生競合。

（二）違反不同階段的附隨義務的責任性質(zhì)

合同大致分為三個階段，合同成立前、合同履行中、合同終止后。附隨義務理論對于義務的存續(xù)期間有所分歧。廣義說認為，附隨義務貫穿于合同的整個階段，理論基礎來源于誠實信用原則，其內(nèi)容、目的與先合同義務、后合同義務基本相同，因此這些義務不應當因為發(fā)生于合同的不同階段來劃分。狹義說認為，附隨義務僅存在于合同履行過程中，根據(jù)法律對履行方式的要求，附隨義務必須建立在合同有效存在的基礎上，且附隨義務中輔助當事人履行利益最大程度的這部分內(nèi)涵區(qū)別于其他兩個階段中的義務內(nèi)容 ^[2]。

從分析附隨義務的責任體系的角度來看，采取廣義說沒有太大價值。一是因為廣義說中劃分階段無實際意義，違反先合同義務足以被締約過失責任所評價，后合同義務概念本身在學界也遭受質(zhì)疑沒有定論。二是因為按照《民法典》第509條的條款安排來看，立法更貼近狹義說，其中第一款規(guī)定當事人按約定全面履行義務，第三款規(guī)定合同履行過程中的生態(tài)要求，也就是說該法條是對履行合同原則的規(guī)定，將附隨義務理論適用于合同履行階段，違反義務事實上由違約責任所評價。

二、違反附隨義務的歸責原則

（一）司法實踐對歸責原則的選擇不一

根據(jù)《民法典》第577條的規(guī)定，承擔違約責任立法采取的是嚴格責任原則，而違反附隨義務的責任性質(zhì)是違約責任，那么違反附隨義務適用嚴格責任原則。但是，實踐中大多數(shù)法院會采取過錯責任原則，例如在“深圳某科技公司訴易商公司貨物運輸合同糾紛案” ^[3]中，法院認為由于合同附隨義務具有不確定性、附隨性的特征，在確定責任時，適宜采用過錯推定原則。少數(shù)法院會采取嚴格責任原則，例如在“謝某某、賴某某訴太陽城游泳池有限公司服務合同糾紛案” ^[4]中，法院認為根據(jù)嚴格責任原則，游泳中心沒有盡到應盡的附隨義務，因此應當承擔舉證不利的后果。由此可見，雖然立法傾向于違反附隨義務應當采取嚴格責任原則，但在司法實踐中，違反附隨義務特別是保護義務沒有采取單一的歸責原則，為了強化當事人對自己行為負責的理念，強調(diào)違約責任的教育功能，過錯責任成為了衡量違約方違約程度的重要參考。

（二）統(tǒng)一違反附隨義務的嚴格歸責

理論層面上，在違反附隨義務的場合采取過錯歸責原則，實質(zhì)是受到了德國合同義務二分理論的影響將附隨義務分割為保護義務與從給付義務，在針對固有利益的保護上，為了確保違約與侵權不同保護路徑下達到相同的法律效果，其歸責標準不免與一般侵權的過錯原則所貼近。但問題是當違約行為的歸責標準與侵權行為的歸責標準逐漸趨同之后，容易與侵權法上的安保義務混淆，很難分辨在違反附隨義務的場合中違約與侵權的行為邊界。從附隨義務的概念價值來看，一是肯定了誠信原則，二是涵蓋了輔助給付義務的合同義務的內(nèi)涵。附隨義務的內(nèi)涵僅著眼于保護義務會忽視附隨義務的概念價值。若采取與一般侵權相同的歸責原則，附隨義務作為合同義務卻適用類侵權的特殊歸責原則將使得附隨義務與合同法義務體系進一步割裂，不利于法典的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。需注意的一點是，違反附隨義務已經(jīng)包含了違反誠信原則的內(nèi)涵，而誠信原則本身就包含著“過錯推定”的判斷，認定違反附隨義務的行為后再一次適用過錯推定無疑成為了重復無意義的步驟。

實踐層面上，那些采納過錯推定原則觀點的一大理由是為了在實務中便于作為當事人所應承受代價的衡量標尺，但是對于結(jié)果的衡量因素不能理所當然的成為認定行為的因素，就好像認定一方當事人是否構成違約行為與認定他應當承擔的賠償數(shù)額并不在一個討論范疇之內(nèi)。從實務來看，大多數(shù)法院采納過錯推定原則與采納嚴格責任原則對裁判結(jié)果并不會造成實質(zhì)的不同，原因是違反附隨義務的一方也難以舉證自身的無過錯，就算當事人能夠出具一些盡到注意義務的證據(jù)，也只是被法院作為減輕責任的根據(jù)，而非實際影響其行為的認定。因此，將違反附隨義務的歸責原則統(tǒng)一為嚴格責任原則更加契合我國民法實際，立法上更為契合《民法典》第509條對附隨義務為合同義務的認定，也契合《民法典》第577條對于違約行為歸責原則的規(guī)定。

三、違反附隨義務的責任承擔方式

一般來說，違約責任的責任形式表現(xiàn)為繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等。

（一）繼續(xù)履行

按照我國《民法典》第580條第1款只要不滿足三種例外情形，當事人就可以請求合同債務的繼續(xù)履行，實際上是保護債權人的履行利益。附隨義務包括輔助給付義務履行的義務與保護義務，就保護義務而言主要是維護債權人的固有利益，當固有利益受到損害之后，繼續(xù)履行似乎已經(jīng)沒有容身之處，畢竟損害已然發(fā)生此時再要求其承擔保護義務已無意義。而若此時對于固有利益的損害并未發(fā)生，債務人不履行保護義務只是使其陷入危險不利的持續(xù)狀態(tài)，那么此時應當認為其構成了瑕疵履行，也不應當適用繼續(xù)履行作為救濟手段 ^[5]。就輔助型附隨義務而言，大部分情況下要求繼續(xù)履行輔助給付的義務仍有價值，例如商店在購買時沒有盡到充分的說明義務或者協(xié)作義務，可以要求其后續(xù)繼續(xù)履行以作補充，少數(shù)情況特別是違反保密義務時也無繼續(xù)履行適用的空間，既然秘密已經(jīng)被人知曉當然也無繼續(xù)保守秘密的必要了。

（二）采取補救措施

我國《民法典》第582條第2款的內(nèi)容主要指向的是買賣合同中的瑕疵履行，那么違反附隨義務是否有要求采取補救措施的空間？既然法條中并沒有具體規(guī)定其損失是何種損失，那么應當允許當事人適用其作為違約責任的承擔方式，例如在旅行社為旅客提供服務的過程中由于旅行社并未能提供相當價值的旅行工具致使服務質(zhì)量下降，旅客可以要求減少支付一定價款等等。

（三）賠償損失

違反附隨義務的主要責任承擔方式就是損害賠償。違約責任中的損害賠償適用于三大原則，完全賠償原則、可預見性原則以及減損原則。首先，完全賠償原則追求通過損害賠償使得債權人恢復債務被完全履行時的利益狀態(tài)，因此不僅要求合同違約一方對另一方的全部經(jīng)濟損失予以賠償，而且包括信賴利益的損失 ^[6]。對于附隨義務來說，法理基礎源于在合同履行過程中須充分遵守誠實信用原則，應當包括信賴利益的損害賠償，即損害賠償方式應當遵循完全賠償原則，至于其信賴利益的賠償范圍如上述所述可以以相當因果關系理論在實踐中作為判責標準。其次，在合同成立之初附隨義務具有不確定性的特征，由此產(chǎn)生了違反附隨義務的賠償能否適用可預見性原則的爭議。具體的附隨義務往往是隨著合同履行過程中的不斷發(fā)展而產(chǎn)生的，而可預見性原則是指賠償利益的范圍應當以雙方訂立合同之時可預見利益為限，這兩者看似存在矛盾，實際上附隨義務的不確定并不意味著當事人在訂立合同之時不能預見到在合同履行中違反誠信原則可能造成的損害，違反附隨義務按照現(xiàn)有合同法體系屬于違約行為的一種，因此應當在賠償損失的范疇不能排除其對可預見性規(guī)則的適用。再次，減損原則要求一方當事人在損失發(fā)生時采取必要措施以阻止損失的進一步擴大，在適用上毫無異議。最后，違反附隨義務可能使得當事人一方的固有利益受到損失，需要強調(diào)的是固有利益的賠償范圍不應以履行利益為限，這在司法實踐與學理上已得到廣泛認可。

四、結(jié)語

德國附隨義務概念的逐漸落幕與給付保護合同義務二分的理論興起，自然而然地對我國民法理論中自德國借鑒而來的附隨義務概念造成了沖擊，但通過以上關于附隨義務的內(nèi)涵與責任理論的論述，可以看到《民法典》并未摒棄附隨義務轉(zhuǎn)向保護義務。在立法解釋論的視角下，堅持我國傳統(tǒng)的合同侵權二分民事責任體系能夠解釋附隨義務民事責任理論的存在的分歧。

參考文獻：

[1]郗偉明.論合同保護義務的應然范圍[J].清華法學，2015，9（6）：79-94.

[2]李大何.論附隨義務及其救濟方式[J].浙江工商大學學報，2018（2）：65-72.

[3]參見廣東省深圳市前海合作區(qū)人民法院（2016）粵0391民初1534號民事判決書.

[4]參見《最高人民法院公報》2003年第6期.

[5]汪倪杰.論《民法典》中合同與侵權的開放邊界——以附隨義務的變遷為視角[J].法學家，2022（4）：15-30+191.

[6]李宇.后合同義務之檢討[J].中外法學，2019，31（5）：1270-1298.

作者簡介：周佳敏（1998.7-），女，漢族，江蘇常熟人，研究生在讀，研究方向：民商法學。