銀昕

“對我們這些小企業(yè)主來說，每次想廣告詞都會繞開‘最字，生怕違規(guī)?！敝苣呈呛先?，在北京市朝陽區(qū)經(jīng)營一家湘菜館。她想在店內(nèi)招牌上寫“做最地道的湘西菜”，但朋友提示她：“最”字不可用，違反廣告法。“聽說用了‘最字，一旦被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)，罰款是20萬元起步，我們小本小利的，罰不起?！?/p>

近日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》（下稱“指南”）對此有了新的規(guī)定。從此，廣告宣傳不必談“最”色變。

指南列出兩大類共九種情形，不適用廣告法第九條第三項對廣告絕對化用語的規(guī)定，避免了機械化“一刀切”式執(zhí)法。同時，進一步明確執(zhí)法監(jiān)管一般原則，要求各級市場監(jiān)管部門在廣告絕對化用語執(zhí)法中要結(jié)合廣告內(nèi)容、具體語境，進行整體把握和判斷，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一。此外，還規(guī)范了自由裁量權(quán)，細化了依法不予處罰以及依法減輕、從輕處罰等情形。

廣告宣傳談“最”色變

廣告法第九條第三項規(guī)定，不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。在司法實踐中，凡稱“最”的廣告語，都有違法之嫌。

4月3日，北京市中聞律師事務(wù)所律師趙虎告訴《法人》記者，1994年版的廣告法要求不得使用“最佳”“國家級”“最高級”等用語，但沒有明確規(guī)定罰款金額；2015年修訂后，明確規(guī)定20萬元至100萬元的罰款金額，2021年再次修訂，沿用了這項內(nèi)容。于是，帶“最”字的廣告大量消失，連“第一、第二”這樣的提法，也沒人輕易去說?！啊谝?、第二需要有相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)支撐，但是各統(tǒng)計機構(gòu)口徑不一致，結(jié)果可能千差萬別，為降低違法風(fēng)險，一些產(chǎn)品特別是電子產(chǎn)品的廣告，就不這么打了?！壁w虎告訴記者，如果用“第一、第二”，需要在廣告底部增加一段解釋性文字，在廣告正文中增加一處角標，說明“第一、第二”的數(shù)據(jù)出自哪家統(tǒng)計機構(gòu)。“這樣一來很麻煩，廣告語不能直達人心，還要拖著一段注釋，很多廣告主便不再這樣宣傳了。”趙虎說。

此外，“最”字的時效性問題在司法實踐中也頻頻遇到。趙虎告訴記者，他認識的一家手機廠商，曾在廣告中宣稱其某款產(chǎn)品是市面上最薄的手機，但隨著智能手機飛速迭代，這款產(chǎn)品很快就不是最薄的了，這家廠商因此被罰20萬元。

20萬元的罰款金額來自廣告法第五十七條規(guī)定：發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。

值得注意的是，20萬元這個最低罰款門檻，針對的是所有類別的市場主體，并不區(qū)分大型企業(yè)、中小企業(yè)還是個體工商戶。這曾引發(fā)過爭議，最有名的便是2016年發(fā)生在浙江杭州的“方林富炒貨店案”。2016年1月6日，杭州市西湖區(qū)一家炒貨店老板方林富收到市場監(jiān)管部門告知書，稱因他在店鋪中發(fā)布廣告稱“杭州最優(yōu)炒貨店”“杭州最特色炒貨店鋪”，被當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局初步認定違反廣告法，面臨20萬元罰款。方林富隨后將市場監(jiān)管部門告上法庭。同年11月3日，此案一審開庭，法庭認為罰款20萬元裁量不當(dāng)，方林富的行為情節(jié)較為輕微，社會危害性較小，遂改為處以10萬元罰款。

在這起案件中，法院認為方林富的廣告針對日常炒貨，栗子等炒貨的口感、功效為大眾所熟悉，廣告宣傳雖會刺激消費心理，但不會對消費者產(chǎn)生太大誤導(dǎo)，商品是否真如商家所宣稱“最好”，消費者自有判斷。然而，即便從輕處罰，10萬元的罰金對一般個體工商戶而言也非小數(shù)目。趙虎告訴記者：“2015年修法時制定的20萬元‘起步價，有當(dāng)時的背景。那時移動互聯(lián)網(wǎng)時代剛剛開啟，做廣告遠不像當(dāng)下自媒體這般便捷，廣告門檻不低，20萬元是針對較大規(guī)模、有能力打廣告的企業(yè)?！?/p>

九種情形不適用廣告法相關(guān)規(guī)定

指南規(guī)定兩大類共九種不適用廣告法第九條第三項的情形。第一類是使用了絕對化用語，并未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品的情形，包括：僅表明商品經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化、主觀愿望的；僅表達商品經(jīng)營者目標追求的；絕對化用語指向的內(nèi)容，與廣告中推銷的商品性能、質(zhì)量無直接關(guān)聯(lián)，且不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他情形。

第二類是廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀后果。這類情形有六種：僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較的；僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示的；依據(jù)國家標準、行業(yè)標準、地方標準等認定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據(jù)的；商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標或者專利來指代商品，以區(qū)分其他商品的；依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語的；在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場占有率等事實信息的。

林某在北京某景區(qū)經(jīng)營一家小吃店，店內(nèi)顯著位置曾經(jīng)掛著一條標語：做您身邊最好吃的煎餅?！拔冶疽詾橐患倚⌒〉膫€體工商戶不會被盯上，但因為有了前車之鑒，而且這里又是景區(qū)，這條標語掛了不到兩個月，還是拿掉了?！绷帜掣嬖V記者，標語本意是闡明自己的主觀意愿和經(jīng)營理念，“北京地區(qū)的天津煎餅比較多，山東煎餅少，我們家主要賣山東煎餅，讓大家也嘗嘗煎餅的另一種做法?！绷帜潮硎?，他對方富林的遭遇十分同情，對于售賣食品和小吃的個體工商戶來說，即便夸自家的東西天下最好吃，但實際上人們對美食的判斷是很主觀的，“消費者會根據(jù)自己的口味評判，不會因為商家這樣宣傳，就真的認為是天下第一了。”

隨著指南出臺，被林某摘下來的標語，將再次派上用武之地。

趙虎告訴記者，指南的邏輯分為兩層，首先判斷標語是否屬于廣告，其次判斷廣告中出現(xiàn)的絕對化用語屬于哪種情形?！叭绻谧约旱赇亙?nèi)做一條旨在表明自身主觀態(tài)度和經(jīng)營理念的標語，那只能算是企業(yè)口號，不能算廣告?！?/p>

避免“一刀切”式執(zhí)法

近日，一位不愿具名的手機廠員工對記者表示，手機行業(yè)已經(jīng)形成同行之間互相監(jiān)督廣告語的奇怪風(fēng)氣，一旦有人用了“最”字，如宣稱自己的產(chǎn)品最薄、最輕、某一性能最好或者銷量第一，很快就會被盯上。競爭對手會用各種顯微鏡去檢查這則廣告有沒有問題?！笆謾C行業(yè)應(yīng)該比誰做的產(chǎn)品性能更好，更受消費者歡迎，而不是去比哪家的廣告更沒有瑕疵?！彼麩o奈地說。

指南頒布之后，這樣的情況或許有所逆轉(zhuǎn)。

指南第八條規(guī)定，市場監(jiān)管部門對廣告絕對化用語實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)依據(jù)廣告法等法律、法規(guī)，結(jié)合廣告內(nèi)容、具體語境以及違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度及當(dāng)事人主觀過錯等實際情況，準確把握執(zhí)法尺度，合理行使行政處罰裁量權(quán)。指南第三條則要求，市場監(jiān)管部門的執(zhí)法應(yīng)當(dāng)堅持過罰相當(dāng)、公平公正、處罰和教育相結(jié)合、綜合裁量的原則，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一。第十條規(guī)定，商品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所、自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的其他媒介發(fā)布的廣告中使用絕對化用語，持續(xù)時間短或者瀏覽人數(shù)少，沒有造成危害后果并及時改正的，應(yīng)當(dāng)依法不予行政處罰；危害后果輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。

趙虎表示：“新規(guī)實施，中小企業(yè)和個體工商戶受益最大。這些經(jīng)營者沒有能力雇用合規(guī)團隊審核廣告內(nèi)容，他們即便用了絕對化用語，危害也不大，對消費者的誤導(dǎo)也要具體分析?！壁w虎認為此舉是針對前一階段關(guān)于廣告法第九條第三項的司法實踐產(chǎn)生的問題進一步規(guī)范，確保不再發(fā)生“一刀切”執(zhí)法?！爸改系谑粭l明確說，關(guān)于醫(yī)療、教育和金融投資方面的絕對化廣告用語，一般不認為屬于違法行為輕微或社會危害性小，這說明在這幾個事關(guān)國計民生的領(lǐng)域，廣告法第九條第三項的嚴格執(zhí)法還在持續(xù)進行中，沒有放松跡象。”趙虎說。

（責(zé)編 惠寧寧）