蘇 迪

引言

網上開庭是指通過視頻和聲音傳輸技術實現訴訟當事人在不同的地理位置同時參加審判活動的審理形式[1]。 21 世紀以來，隨著互聯網技術的迅速發(fā)展，網上開庭在較短時間內得到廣泛探索和運用，特別是在電子訴訟成為過去三年主要辦案方式的背景下，各種形式的網上開庭得到廣泛適用，成為保障安全、及時解決糾紛的有力司法武器。 然而，限制網上開庭發(fā)展的最大的理論質疑莫過于其對直接言詞原則的悖反，而在當今互聯網盛行與效率優(yōu)先的時代背景下，電子訴訟、網絡審判的運用又必然是大勢所趨，且已取得顯著成效。 那么，亟需從深層理論視角剖析網上開庭與直接言詞原則的關系，并從程序、技術等方面尋求針對性的保障路徑，本文試圖作出以上努力，為網上開庭的未來適用與發(fā)展提供參考。

一、從直接言詞原則的理念基礎看 “沖擊”

直接言詞原則理論可追溯至1667 年《路易十四民事訴訟法王令》，后來其被多個國家納入民事訴訟法。 該原則具有雙重內涵:形式意義是指法官、當事人、證人及其他訴訟參與人需直接、以言詞形式參與法庭審理；實質意義是指只有在法庭審理中以言詞形式出現的證據材料或訴訟資料才能作為裁判依據。 該原則的目的是便于法官掌握事實真相。 而時過境遷，直接言詞原則的理論內容需作出適應性調整。

(一)直接言詞原則須與案件類型、特征的發(fā)展方向相一致

從歷史進程看，民事訴訟案件類型呈現巨大變化，一是民事糾紛越來越多地發(fā)生于網絡空間；二是訴訟主體從單一的自然人向自然人和法人、非法人組織并存轉變①民商法理論中私法主體演進的軌跡是自然人人格向團體人格的擴展；商事共同體由興到盛的歷程呈現出商事共同體逐步擺脫自然人的人格束縛實現 “去人格化” 的特征。[2]；三是與早期相比，當事人具備訴訟代理人的比率增加②以我國為例，我國古代并無律師制度，春秋以后才逐漸出現 “訟師” 活動，嚴格意義上的 “律師” 于清朝晚期才出現，民國初年才正式開始現代意義上的律師制度。。 首先，訴訟主體的身份轉變意味著如今的訴訟參加人自身可能與案件實體結果并無太大關聯③實證研究顯示，至少對中級法院而言，大部分當事人是法人或其他組織，且一般情況下都聘有律師作為訴訟代理人。，那么訴訟參加人對傳統(tǒng)的、嚴格意義上的直接言詞式庭審的極致需求會有所減弱；其次，我國互聯網法院的建立、各地法院智慧法庭的建設是因為 “網上糾紛網上解” 在證據提取、展示等方面更為便利，人為進行線下審理反而是舍近求遠之舉，那么部分情況下就不能再死板地恪守直接言詞原則的原始含義；最后，民事案件中訴訟代理的比率大幅提高，專業(yè)的法律工作者勢必在訴訟攻防方面發(fā)揮更積極的作用，那么網上開庭對直接言詞原則可能產生的微弱削減就更能忽略不計。

(二)直接言詞原則須與民事訴訟模式的轉變相一致

我國民事訴訟模式轉型背景下，直接言詞原則的內容顯然與過去有所差別。 第一，職權主義訴訟模式中發(fā)現真實是直接言詞原則得以遵循的根本動力。 而在訴訟模式轉型背景下，當事人的訴訟主體地位受到重視和提升，法官存在對客觀真實的追求向服務對象的滿意的稍許傾斜。 第二，當事人主義訴訟模式中，兩造對事實、證據、自認這些將直接影響實體權利的事項有自主決定權，舉重以明輕，當然有權決定何為直接言詞的法庭形式④當事人的處分權包括對實體權利與訴訟權的處分，后者如申請回避、申請鑒定、上訴、反訴的權利等，本文認為亦應當將選擇庭審方式納入當事人的訴訟權利。，故應尊重當事人在審理方式上的處分權。 從利益選擇視角，應對程序利益與系爭的實體利益等量齊觀，而不應將前者看作后者的副次目的。 因此，審理方式選擇權亦可納入當事人訴訟權利之范疇，以證成網上開庭的程序正當性。

二、從直接言詞原則的核心要求看 “沖擊”

(一)網上開庭沖擊直接言詞原則的判斷標準是其形式要求

網上開庭是否違反直接言詞原則不能僅靠感性認識作判斷。 過去我們討論庭審違反直接言詞原則的情形是訴訟參加人尤其是關鍵證人不 “直接” 以 “言詞” 方式參加法庭審理，以及庭審實質上以朗讀或書面預審形成心證。 前者屬于形式要求范疇，后者屬于實質要求范疇。 實際上，實質要求的實現與其說是對法庭審理方式的要求，不如說是對法官裁判的要求，就是將法官的裁判依據限定在法庭審理中經言詞辯論的資料范圍內，排除庭審前、庭審外的信息資料。 但在滿足形式要求的基礎上，法官將哪些事項作為裁量依據就并非法庭審理方式所能夠左右的。 故而，實質要求部分不應在網上開庭是否違反直接言詞原則的討論范圍內，而是傳統(tǒng)線下訴訟就已存在的問題，況且其在邏輯上也與審理方式無關。 人們對網上開庭的擔憂，與其說是對違反直接言詞原則的擔憂，更應說是對構成自由心證之基礎的判斷資料不全面的擔憂，即德日民訴法上的 “辯論全趣旨” 。 這就說明，滿足直接言詞原則的形式要求即有條件實現直接言詞原則的功能。

(二)從操作流程和技術條件看，網上開庭能在一定程度上滿足直接言詞原則的形式要求

操作流程方面，開庭伊始，司法人員詢問當事人視頻清晰情況、是否同意網上審理；身份認證環(huán)節(jié)進行證照在線比對方能進入 “庭審室”⑤如《天津市濱海新區(qū)人民法院互聯網庭審規(guī)范(試行)》；2021 年出臺的《人民法院在線訴訟規(guī)則》第七條進行了細化規(guī)定。。 庭審中當事人既可以點擊 “舉證質證” 按鈕提供證據，也可以于庭前線上提交；可刷新后點擊 “庭審筆錄” 按鈕實時查看。 有證人、鑒定人、翻譯人等出庭的，系統(tǒng)進行身份認證后法官在線傳喚登陸。 庭審結束時當事人點擊 “確認筆錄” 按鈕進行筆錄簽名。 可見，網上開庭亦能逐一實現傳統(tǒng)庭審功能。 技術條件上，各地法院一直在探索增強視頻審理全方位、立體化、客觀真實性的手段。 有些法庭能做到視頻系統(tǒng)覆蓋法庭全景，并能隨時遠程控制拍攝角度①最新的技術手段如將視頻會議系統(tǒng)運用于庭審，圖像分屏模式可實現多種均等分屏模式或部分特寫模式，展現不同分控端圖像，如2 畫面至16 畫面不等的形式，根據需要可部署實現最大36 畫面同屏顯示；法官可通過系統(tǒng)實現對遠端攝像機進行拉伸和旋轉操作；網上開庭系統(tǒng)支持數據分享功能，可以把已有文書資料和證據材料作為文檔資料通過系統(tǒng)進行協同互動，達成類似本地化審判過程；當事人攜帶的各種便攜移動設備可任意接入，分會場采用10M 或者20M 家用網絡即可接入。。 如此甚至能讓法官無需移動身體就能觀察到比物理庭審更豐富、全面的庭審實景。 當然，上述技術手段目前尚未普及，但總體而言各地法院都在有條不紊地建設科技法庭中；進一步言之，即使目前的技術手段尚未十分成熟，但實際上由于網上開庭仍是由人主導和進行的訴訟過程，那么技術作為行使權力的載體就并非是阻礙事物發(fā)展的、起決定作用的致命問題，只要在相應程度內逐步推廣適用即可。

三、從直接言詞原則的案件適用范圍看 “沖擊”

直接言詞原則雖是民事訴訟的基本原則，但并非任何案件、訴訟的任何階段都必須堅持。 從世界范圍看，兩大法系國家均擁有多樣化、層次化的訴訟程序體系。 在事實審理中，放棄直接言詞原則的程序機制并不少見。 德國民訴法允許在出現 “實踐上的原因” 時給予直接原則的例外，如將證據調查權委托給受托法官。 我國民事訴訟法律框架內，所有一審民事案件均應開庭審理，而理想意義上的開庭審理即是貫徹直接言詞原則的審理方式，這意味著從規(guī)范層面看，我國一審民事案件仍在該原則的統(tǒng)轄范圍內。 雖如此，在案件壓力現實下要求全部案件直接言詞審理并不現實，故而實踐中逐漸顯露 “異端” 。 杭州互聯網法院于2018 年推出全新的異步審理模式，嚴格來說，其與傳統(tǒng)的直接言詞原則以及法律規(guī)定必然發(fā)生摩擦；刑事領域中，我國進行得如火如荼的量刑協商改革使得大量認罪認罰案件在正式庭審前達成控辯協商量刑結果，庭審只審查協商的自愿性、真實性、合法性。 前者的設計初衷是打破時空界限、利用零碎時間、隨時隨地進行審理；后者的目的是提高訴訟效率，使控辯雙方 “互惠互贏” ，兩者也獲得規(guī)范的認可。 理論上說，前者對案件范圍的限定符合 “事實爭議不大” 之條件；后者對實體事實的提前 “審理” 也依然會受到法庭審查之保障。 這些變革體現了新時期司法理念的轉變，在適宜情境下直接言詞原則的重要地位可部分讓位于其他價值，如司法便利、效率等，并且由于條件設置得當并非必然減損該原則之價值目標的實現。

四、網上開庭被任意適用時的固有缺陷與可能沖擊

科技時代仍有問題是當前的技術手段無能為力的，若網上開庭被任意適用，就可能暴露固有缺陷。案件類型和個案情況千差萬別，導致不同案件的網上開庭對直接言詞原則之形式要求的需求程度不同，進而對后者的沖擊程度也不同，可分為以下類型。

(一)輕度或無沖擊類型

這類案件是指事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大，證據多為電子形式的案件，其舉證、質證、認證活動在線上進行更為簡潔便利。 當前此類案件并不少見，我國互聯網法院審理的案件大多如此，如占比較大的知識產權類案件中的信息網絡傳播權案件，案件事實一般是被告企業(yè)未經同意使用原告企業(yè)的圖片、視頻等著作權成果；證據來源一般是網絡截圖；據筆者對此類案件網上庭審的觀摩，開庭一般僅需十幾分鐘，一般僅有訴訟代理人出庭；網上開庭中幾乎不會出現虛假言詞、交流不暢等問題。

(二)中度或嚴重沖擊類型

除上述案件以外的，權利義務關系不甚明確、爭議較大；有物證或原始書證①如有印章或筆跡需要核對的書證。，且對證據三性存爭議的案件，網上審理對直接言詞原則之形式要求的沖擊是顯而易見的。 根據案件類型不同，沖擊程度有中度與重度之別，因界限難以劃分故將二者合并。對誠實信用原則較為依賴的虛假訴訟高發(fā)類案件(如民間借貸案件)、注重發(fā)現當事人內在情感的離婚案件等②在離婚案件審理中，法官可根據一方發(fā)言時哽咽、抽泣、發(fā)怒等微行為了解其對婚姻的真實感受，是不舍還是隱忍已久的委屈悲傷等，幫助判定雙方感情是否破裂以及調解和好的可能性。 如根據韓國學者的研究，其他類型案件運用電子訴訟的抗訴率相比傳統(tǒng)訴訟有所減少，而家事案件中反而增多。，對庭審中言詞真實性、發(fā)現細微神情的條件要求較高；共同訴訟案件若在虛擬空間進行亦可能面臨交流不暢的難題。 但網上審理中出現以上問題也只是具有可能性，而非必然性，因此，此類案件的沖擊屬于中等程度。 此外，在疑難復雜案件的網上開庭中，可能存在深度攻擊防御不能實現的問題；而在物證或原始書證較多且有證據爭議的案件中，因網上開庭難以有效質證，故此類情形構成對直接言詞原則之形式要求的嚴重沖擊。

五、如何保障網上開庭中直接言詞原則的實現

如果不能在新事物的發(fā)展中通過具體的規(guī)范或機制加以約束和保障，就可能使人們擔憂的問題蔓延，侵損司法公正。 具體而言，可從以下方面引導網上開庭良性發(fā)展。

(一)合理界定網上開庭的案件范圍，滿足直接言詞原則的核心要求

網上開庭探索之初便是從簡單案件著手，今天仍需強調并非所有案件都適用網上開庭。 2020 年《民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案》[1]對網上開庭的案件適用范圍有所擴大，還規(guī)定法官需根據當事人意愿、技術情況、案件情況等把控范圍；2021年出臺的《人民法院在線訴訟規(guī)則》對網上開庭適用范圍進行了細化，亦是一大進步。 此外，還應在目前規(guī)范的基礎上根據不同類型案件對直接言詞原則沖擊程度的不同，從以下方面細化規(guī)定和增加考量。其一，虛假訴訟高發(fā)的案件及離婚案件，原則上不適用網上開庭。 其二，對物證、書證較多且存在爭議的案件，法官可組織庭前線下證據交換。 但需注意的是，網上開庭可用線下庭前證據交換減少正式庭審中法庭調查環(huán)節(jié)沖擊直接言詞原則的可能性，但前提是案情和證據情況需要、案件適于組織證據交換，且當事人有條件參加，否則將抵消網上開庭的便利性。

(二)提供專門的程序保障，順應直接言詞原則的理念更新

一方面需針對性適用集中審理，否則會造成庭審斷斷續(xù)續(xù)支離破碎，不利于心證形成。 具體可考慮:第一，應盡可能一次開庭審結，除非發(fā)生需中止訴訟的情形，否則應盡早、一次性收集訴訟資料。 第二，完善審前程序，審前程序電子化能為庭審中直接言詞功能的發(fā)揮掃清障礙[3]。 第三，法庭審理終結后應盡快作出裁判，確保印象完整、新鮮，與線下審判區(qū)別對待。 另一方面，要保障當事人、訴訟代理人的及時交流。 對于庭審中同一方內部的交流問題，域外有法院在電子訴訟平臺提供不受監(jiān)聽和記錄的 “私人交談室” 功能，但會帶來庭審拖沓、浪費司法資源之弊端。 筆者以為，法院可提前做準備工作，倡導同一方的多位律師盡量在一處參加庭審，或提前商量好訴訟策略以減少在庭上的溝通需求；在共同訴訟人或當事人與代理人之間確有需要時，法官可暫時休庭并明確休庭時間，此做法在傳統(tǒng)庭審中也常有發(fā)生，故未有不當。

(三)多措并舉加強技術保障，促進直接言詞原則的功能實現

一是需運用協同規(guī)則克服技術壁壘。 法院之間、司法機關與通信企業(yè)之間開展網上開庭協作，當事人可在就近的司法機關或通信企業(yè)專門設置的庭審室中參加庭審，節(jié)省舟車之累的同時規(guī)避當事人的技術限制。 域外有國家在醫(yī)院、庇護中心等地點配備電腦等基本設施，設置 “移動視頻會議系統(tǒng)” ，我國目前也有類似實踐，應總結和推廣適用。 二是注重技術革新與功能優(yōu)化。 如協助當事人獲取同等程度的技術條件以實現有效對抗①如電子訴訟的技術設計不僅能在電腦上運用，還能在智能手機和平板電腦上運用，拓寬了當事人選擇范圍。。 探索具有更好臨場感的網上審理與證據展示路徑，全息投影技術等新型科技依托5G、云服務、人工智能等技術手段逐漸獲得使用與普及②目前能實現3D 觀感的全息投影技術已在智慧教育、智慧醫(yī)療、智慧警務、智慧政務等領域落地。 據調研，該技術的全套設備在國內報價為110 余萬元人民幣；國外相關商業(yè)主體因持有更先進的軟件設備，報價為40 余萬元人民幣。 但該技術仍存在無法觸摸展示物而導致的質證難題。，未來可適用于法庭間或固定庭審點的網上開庭。 此外，域外網絡司法中出現了一些更細致的技術操作，除 “私人交談室” 外，系統(tǒng)中還設置了 “鎖定” 功能，在審理中禁止其他人員進入；設置 “等候室” 讓相關訴訟參加人在得到許可時方可進入庭審；設置 “舉手” 功能讓訴訟參加人申請?zhí)釂?、反對或休庭，等等?/p>

六、結語

如今，網上開庭獲得前所未有的經驗條件與信任基礎，帶來了積極的適用前景。 并且，在近年來的民事訴訟程序繁簡分流改革中，健全電子訴訟規(guī)則被列為重點內容。 依托頂層設計與基層探索的共同努力，網上開庭將獲得更為完善的制度保障。 未來隨著法院智慧化程度以及審判科學化、規(guī)范化程度的提高，逐步擴張適用的網上開庭必然得到愈加全面的制度與技術保障，其對傳統(tǒng)訴訟理論的悖反就無需過多憂慮了。