齊雅蕾

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)自1991年4月9日通過,歷經(jīng)2007年、2012年、2017年和2021年四次修正。2022年12月27日,《中華人民共和國民事訴訟法(修正草案)》(以下簡稱《民事訴訟法(修正草案)》)公布征求意見?！睹袷略V訟法》自實施以來,對于保障司法公正和提升訴訟效率等方面發(fā)揮了重要作用。當前,我國訴訟案件急劇增加、案件類型呈現(xiàn)新業(yè)態(tài),并且隨著《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒布,《民事訴訟法》的一些規(guī)定在某些方面不能完全適應人民群眾的司法需求,有必要進一步進行完善。

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展,虛假訴訟、發(fā)回重審、指定遺產(chǎn)管理人及涉外民商事案件等問題越發(fā)顯得《民事訴訟法》的“疲軟無力”。虛假訴訟的認定、發(fā)回重審是否存在次數(shù)限制、遺產(chǎn)管理人如何指定以及大量的涉外民商事案件如何完善并與國際接軌等問題暴露了《民事訴訟法》的“規(guī)制漏洞”;當事人申請再審的規(guī)定,仍然存在社會實踐與法律文本脫節(jié)的問題,也顯示出《民事訴訟法》的“規(guī)制失靈”。日前,全國人大常委會公布《民事訴訟法(修正草案)》公開征求意見,這是一個契機。

一、《民事訴訟法(修正草案)》的解讀

自《民法典》公布以來,《民事訴訟法》的滯后性尤顯突出,學界和司法實踐中的呼聲也是居高不下,雖然2021年進行了一部分的修正,但仍然不能滿足現(xiàn)實需求?！睹袷略V訟法》的一項最基礎(chǔ)的工具性價值旨在實現(xiàn)民事實體法對權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。[1]《民法典》中的權(quán)利能否憑借民事訴訟得到正確判定、正確行使以及有效實現(xiàn),直接干系我們提倡的科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法還有全民守法的問題,這也是貫徹落實全面依法治國、全面推進國家治理體系,以及治理能力現(xiàn)代化,以“切實實施民法典”的重要內(nèi)容。只有《民事訴訟法》有效承接、判定和實現(xiàn)《民法典》中規(guī)定的實體權(quán)利,人民群眾才可能在每個民事司法案件中感受到公平正義[2]。此次《民事訴訟法(修正草案)》的出臺,也是為了進一步完善《民事訴訟法》,使其能更好地滿足人們訴權(quán)的行使和提升訴訟質(zhì)效,具有重要意義。

(一)《民事訴訟法(修正草案)》進一步與《民法典》密切銜接

為了適應《民法典》相關(guān)內(nèi)容之需求,此次針對《民法典》中遺產(chǎn)管理規(guī)則以及滿足人民群眾處理遺產(chǎn)的實際需求,增加了指定遺產(chǎn)管理人案件的有關(guān)規(guī)定。《民事訴訟法(修正草案)》對其申請主體、審理法院以及申請書之相關(guān)內(nèi)容進行了詳細規(guī)定;明確人民法院按照有利于遺產(chǎn)管理的原則進行判定,給具體審判指明了方向;同時也考慮了更換遺產(chǎn)管理人的規(guī)則,包括自然因素和怠于行使職責的情形,并且對一些常見情形進行了羅列,指出嚴重侵害繼承人受遺贈人、債權(quán)人合法權(quán)益的,經(jīng)申請主體申請可以進行撤銷,并另行指定遺產(chǎn)管理人。這些條款對《民法典》中處理遺產(chǎn)管理人之相關(guān)糾紛,保護繼承人受遺贈人、債權(quán)人的正當權(quán)益實現(xiàn)了密切銜接。

(二)《民事訴訟法(修正草案)》進一步與國際接軌

司法權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分,法院對涉外民事案件行使管轄權(quán),直接涉及維護國家主權(quán)的問題[3]。此次《民事訴訟法(修正草案)》主要針對地是涉外編的涉外民商事案件的管轄規(guī)則,以及國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突,還有涉外送達方式,加之域外調(diào)查取證,且兼顧了承認與執(zhí)行外國法院判決的制度規(guī)則等,這也是此次《民事訴訟法(修正草案)》的一大亮點和重點。

遵循國家主權(quán)原則,對涉外民事訴訟的管轄持續(xù)優(yōu)化。擴大其特殊地域管轄適用范圍:將財產(chǎn)權(quán)益糾紛和非財產(chǎn)權(quán)益糾紛都納入了管轄范疇;兼顧其地域管轄協(xié)調(diào)一致性,將侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地亦作為地域管轄密切聯(lián)系地點;同時,該條款還設(shè)置了密切聯(lián)系地點的兜底條款,即“爭議與中華人民共和國存在其他適當聯(lián)系的”,也可由我國法院管轄,進一步保障人民群眾的訴權(quán)。充分尊重當事人意思自治原則,授予涉外民事案件當事人依法自主選擇管轄法院的權(quán)利,新增兩條規(guī)定:明確盡管爭議實際聯(lián)系地點不在我國領(lǐng)域內(nèi),但是當事人書面協(xié)議擇定我國法院管轄,可由我國法院管轄,但遵守級別管轄、專屬管轄的有關(guān)要求;充分給予被告抉擇權(quán),一旦被告對我國法院管轄沒有提出異議,而且還應訴答辯或提出反訴的,就看作我國法院有管轄權(quán)。擴充我國法院對涉外民事訴訟專屬管轄的范圍,在原有基礎(chǔ)上新增了兩類,更大范圍地保護人民群眾行使訴權(quán):在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的法人或非法人組織,其有關(guān)的設(shè)立、解散、清算,還有該機關(guān)作出的決議的效力等訴訟;還有一類即對我國領(lǐng)域內(nèi)審查授予的知識產(chǎn)權(quán)之有效性等訴訟。根據(jù)社會的發(fā)展,與時俱進,適時新增我國法院對涉外民事訴訟特殊領(lǐng)域管轄之規(guī)則,就消費者而言,對住所地不在我國領(lǐng)域內(nèi)之經(jīng)營者或其分支機構(gòu)進行訴訟的,消費者住所地在我國領(lǐng)域內(nèi)的,可由消費者住所地法院管轄,同時,對經(jīng)營者與消費者使用格式條款訂立管轄協(xié)議的釋明了條款無效的情形,保護消費者的正當權(quán)益;對新型領(lǐng)域內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為遭受損害提起訴訟的,規(guī)定計算機等信息設(shè)備所在地,還有侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地或加之被侵權(quán)人住所地處于我國領(lǐng)域內(nèi)的,可歸我國法院管轄。

妥善協(xié)調(diào)國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突。新增三條規(guī)定用于規(guī)范和處理國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突事宜,既保證尊重當事人自主選擇的權(quán)利,又提升司法效率,協(xié)調(diào)解決國際民商事案件:就同一糾紛,一方當事人擇定向外國法院訴訟,另一方當事人提交我國法院訴訟,又或者是一方當事人不僅向外國法院起訴,而且也向我國法院提起訴訟,我國法院按照《民事訴訟法》有管轄權(quán)的可以受理,當事人訂立排他性管轄協(xié)議選擇外國法院且不違反《民事訴訟法》對專屬管轄的規(guī)定,以及不涉及我國主權(quán)、安全或社會公共利益的,可以裁定駁回起訴;明確我國法院中止訴訟的情形,也規(guī)定了例外情形,充分保護當事人訴權(quán)的正當行使;對我國受理的涉外民商事案件,被告提出書面申請或管轄權(quán)異議的,且同時存在:(1)案件爭議的主要事實未發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi),我國法院審理和當事人訴訟均明顯不便;(2)沒有選擇我國法院管轄的協(xié)議;(3)不涉及我國主權(quán)、安全或社會公共利益;(4)外國法院審理案件更為方便等,可以裁定駁回起訴,告知當事人向更為方便的外國法院提起訴訟。當然,如果外國法院拒絕行使管轄權(quán)、未采取必要審理措施或無法在合理期限內(nèi)審結(jié),當事人又向我國法院起訴的,我國法院應當受理。

應進一步豐富涉外送達方式、增加域外調(diào)查取證的有關(guān)規(guī)定。為了與快速發(fā)展的社會融合,應增加許多切實可行的涉外民商事案件的送達方式:規(guī)定可以向受送達人的本案委托之訴訟代理人送達訴訟文書,更加清楚、明晰訴訟代理人的職責;增加可以向受送達人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的獨資企業(yè)送達;受送達人為外國自然人,其在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的企業(yè)擔任法定代表人、公司董事、監(jiān)事和高管的,向該企業(yè)送達;受送達人為外國自然人,其在我國領(lǐng)域內(nèi)有同住成年家屬的,向其成年家屬送達;受送達人為外國法人或非法人組織,其法定代表人或主要負責人在我國領(lǐng)域內(nèi)的,向其法定代表人或主要負責人送達;受送達人為我國領(lǐng)域外設(shè)立的獨資企業(yè),該獨資企業(yè)的自然人、法人或非法人組織在我國領(lǐng)域內(nèi)的,向該自然人、法人或非法人組織送達;與時俱進,將即時通訊工具、特定電子系統(tǒng)、受送達人同意的其他方式等納入送達途徑,但受送達人所在國法律禁止的除外;將公告送達的期限調(diào)整為六十日,縮短公告期,加快司法審判效率。另外,域外調(diào)查取證一直是當事人收集證據(jù)的薄弱環(huán)節(jié),此次《民事訴訟法(修正草案)》將其納入了修法范圍,新增條款規(guī)定:當事人申請法院調(diào)查收集的證據(jù)位于我國領(lǐng)域外,我國法院可以依照證據(jù)所在國與我國締結(jié)或共同參加的國際條約規(guī)定方式或外交途徑調(diào)查收集;對具有我國國籍的證人,委托我國駐證人所在國的使領(lǐng)館代為取證;在所在國法律不禁止的情況下,我國法院可以擇定經(jīng)雙方認可的,譬如即時通訊工具或其他方式來取證。雖然上述域外調(diào)查取證條款僅涉及概括性的原則規(guī)定,可能存在執(zhí)行和操作的困難,但對涉外民商事訴訟案件而言,是重大性突破,對當事人收集證據(jù)更為方便和有利。

完善承認與執(zhí)行外國法院判決的相關(guān)規(guī)定?！睹袷略V訟法(修正草案)》詳細規(guī)定了向有管轄權(quán)的外國法院申請仲裁裁決的承認與執(zhí)行、不予承認和執(zhí)行的情形、外國法院無管轄權(quán)的情形、中止訴訟的情形、申請復議的規(guī)定以及域外仲裁裁決的承認與執(zhí)行等。對我國領(lǐng)域內(nèi)作出的生效仲裁裁決,但被執(zhí)行人或財產(chǎn)不在我國領(lǐng)域內(nèi)的,當事人有權(quán)徑直向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行,便利當事人訴權(quán)之合理行使。同時,新增條款保障當事人在訴訟活動中程序合法,體現(xiàn)司法公平,規(guī)定了外國法院對案件無管轄權(quán)的、被申請人未得合法傳喚或未獲合理陳述辯論機會或無訴訟行為能力當事人未得適當代理、裁定或判決系欺詐取得、我國法院已對同一糾紛作出判決/裁定或已經(jīng)承認和執(zhí)行外國法院對同一糾紛作出的判決/裁定,還有違背我國法律基本原則、國家主權(quán)安全抑或是社會公共利益等五種情形之一的,我國法院可以裁定不予承認和執(zhí)行,較好地維護了當事人的訴訟權(quán)利。新增規(guī)定外國法院無管轄權(quán)的情形,包括外國法院依據(jù)其法律對案件沒有管轄權(quán)、違反《民事訴訟法》對專屬管轄的規(guī)定、違反當事人排他性選擇法院管轄的協(xié)議或當事人存在有效的仲裁協(xié)議等,堅定了我國維護司法主權(quán)的決心。這條規(guī)定雖然過于單方,略顯無力,但彰顯了我國協(xié)調(diào)解決涉外民商事訴訟案件的姿態(tài)和主張。《民事訴訟法(修正草案)》還新增了兩條規(guī)定,妥善處理涉外民商事訴訟管轄沖突以及當事人雙方或一方不服裁定的復議權(quán)利。對于當事人向我國法院申請承認和執(zhí)行外國法院判決的,此判決涉足爭議與我國法院正在審理的案件隸屬同一爭議的,那么,我國法院正在進行的訴訟可中止。同時,該條款對當事人的申請分情況分別作出處理:爭議和我國聯(lián)系更密切的或外國法院判決不適宜《民事訴訟法》規(guī)定之承認條件的,裁定駁回申請;對符合《民事訴訟法》規(guī)定的承認條件的,裁定駁回起訴。當然,《民事訴訟法(修正草案)》也綜合考慮了當事人的合理訴求以及避免法律適用錯誤的情形,規(guī)定了當事人不服裁定的,自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級法院申請復議?！睹袷略V訟法(修正草案)》就域外仲裁裁決的承認和執(zhí)行,貼合司法實踐,并兼顧了有利于當事人的變通規(guī)則,充分保護當事人合法、正當權(quán)益的實現(xiàn)。原有規(guī)定即在我國領(lǐng)域外作出的生效仲裁裁決,須要承認和執(zhí)行的,當事人可向被執(zhí)行人住所地抑或是其財產(chǎn)所在地中級法院申請,倘若被執(zhí)行人住所地抑或是其財產(chǎn)不在我國領(lǐng)域內(nèi)的,本次《民事訴訟法(修正草案)》新增規(guī)定為可向申請人住所地或與裁決糾紛有適當聯(lián)系的地點的中級法院申請。這進一步規(guī)范了域外仲裁裁決的承認和執(zhí)行的有關(guān)情形,更加方便了當事人的訴訟活動。

這些年,我國對外經(jīng)濟發(fā)展繁榮,國際民商事活動也日益頻繁,并逐漸成為人們生活的一部分,例如出國旅游、出國訪學、國際貿(mào)易、國際物流、跨國繼承等,因此,涉外民商事訴訟案件程序的完善,將較好地推動民商事活動的進行和保護人民的合法權(quán)益,實現(xiàn)《民事訴訟法》進一步與國際接軌。

(三)《民事訴訟法(修正草案)》進一步與司法實踐契合

司法實踐中呈現(xiàn)了許多新特點,但《民事訴訟法》還沒有及時同步。這顯然會影響司法審判水準及司法公信力。為了充分體現(xiàn)依法治國的基本原則,既體現(xiàn)人民陪審員參與司法審判的地位,又適時規(guī)制人民陪審員的責任和義務(wù)。為此,調(diào)整有關(guān)條款規(guī)定,明確人民陪審員在依法參加審判活動時,除法律另有規(guī)定的外,與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。2014年根據(jù)中央司法改革的相關(guān)要求,法院設(shè)立了法官助理,其作為員額法官的助手,是輔助審判工作的司法人員,在法官的督導下,承擔一部分司法職責。法官助理既然作為司法人員,在對外訴訟活動中就理應遵守和執(zhí)行與審判人員同樣的規(guī)則。因此,將原有的回避制度擴大范圍,將法官助理和司法技術(shù)人員也包括在內(nèi)。司法技術(shù)人員是承擔司法鑒定相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員,屬于司法輔助人員,承擔一部分司法職責。在訴訟活動中,司法技術(shù)人員出具的鑒定意見在案件中有舉足輕重的地位。同理,司法技術(shù)人員也必須和審判人員一樣遵守相關(guān)的回避制度要求。為此,本次《民事訴訟法(修正草案)》就司法技術(shù)人員而言,也新增確定了其相關(guān)的訴訟職責,允許法院指派司法技術(shù)人員參與詢問、調(diào)查取證、勘驗、保全、開庭審理等訴訟活動,協(xié)助查明專業(yè)技術(shù)事實等。新時代的發(fā)展可謂日新月異,留給審判活動中的技術(shù)難題越來越突出,例如數(shù)字經(jīng)濟/平臺經(jīng)濟壟斷份額計算、算法、質(zhì)量鑒定或網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等,司法技術(shù)人員在審判活動中居于越來越重要的地位。無論是人民審判員還是法官助理,抑或者司法技術(shù)人員,都是在司法實踐的基礎(chǔ)上日積月累得出的成果,同樣還需要實踐的檢驗,這些規(guī)定進一步體現(xiàn)《民事訴訟法》與司法實踐的高度契合。

二、《民事訴訟法(修正草案)》的相關(guān)內(nèi)容之評析

此次《民事訴訟法(修正草案)》希望完善虛假訴訟認定標準、規(guī)范發(fā)回重審的情形和明晰當事人申請再審之相關(guān)規(guī)定。但是,無論是虛假訴訟的認定、發(fā)回重審的要求還是當事人申請再審的規(guī)定,仍然難以達到實踐之所需。據(jù)此,筆者嘗試對此次《民事訴訟法(修正草案)》中這些內(nèi)容予以檢視。

(一)《民事訴訟法(修正草案)》關(guān)于虛假訴訟的認定缺乏具體可操作性

隨著當事人主義訴訟模式改革的深入,以虛假訴訟為代表等利用訴訟程序侵害其他主體合法權(quán)益的行為,呈現(xiàn)愈演愈烈的態(tài)勢[4]。日益突出的虛假訴訟,成為司法審判活動中的又一難點。處理適當與否不僅直接影響國家的司法形象,而且嚴重損害國家、社會或他人的合法權(quán)益。2012年自《民事訴訟法》修改增加虛假訴訟的規(guī)定以來,為了強化打擊力度,2015年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)增設(shè)了虛假訴訟罪,這表明了黨中央維護司法權(quán)威的決心。隨后,相繼出臺了《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)、《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)以及《關(guān)于進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》(以下簡稱《工作意見》),指導司法審判實踐活動。十年來,虛假訴訟不僅沒有減少,反而問題愈發(fā)突出?？梢?虛假訴訟的認定缺乏具體可操作性。

1.虛假訴訟認定采取行為論還是結(jié)果論

《民事訴訟法(修正草案)》在原有基礎(chǔ)上進一步擴大打擊范圍。原條款規(guī)定當事人之間惡意串通,試圖采取訴訟、調(diào)解等方法侵害他人合法權(quán)益的,法院應首先駁回請求,其次依情節(jié)輕重給予罰款、拘留,再者構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。本條增加的部分內(nèi)容,均表現(xiàn)在侵害利益方面以及當事人單方捏造民事案件基本事實起訴方面,企圖侵害國家、社會或他人的利益,應依照虛假訴訟的規(guī)定處理。進而可以得知,《民事訴訟法(修正草案)》對虛假訴訟的界定是依據(jù)當事人雙方或單方虛構(gòu)事實,并企圖通過訴訟、調(diào)解方式侵害國家、社會或他人利益的行為。從這一規(guī)定來看,虛構(gòu)、企圖等字眼充分證明了當事人并未得逞,有理由相信法院認定虛假訴訟采取行為論。但是,在司法實踐中,雙方當事人或一方當事人是否存在虛假訴訟,難以從立案、證據(jù)、審理等方式肉眼察覺,往往更多地在事后、關(guān)聯(lián)案件或其他證據(jù)當中得以知曉,即便依據(jù)虛假訴訟之規(guī)定,撤銷原判決/裁定,也難以認定法院采取的為行為論,這時已經(jīng)可以認定為結(jié)果論。因此,目前《民事訴訟法(修正草案)》對于虛假訴訟的認定傾向采取行為論,但在實際情況中往往更多地是在事后或者過往中才能發(fā)現(xiàn),此時依據(jù)《民事訴訟法》該如何處理?還是直接采用《刑法》的相關(guān)規(guī)定,認定當事人構(gòu)成犯罪,業(yè)界尚無定論。

2.虛假訴訟采用哪些方式識別

《民事訴訟法(修正草案)》對于如何識別或鑒別虛假訴訟沒有具體的可操作性規(guī)定,《指導意見》更多地也是處于探索階段,提供預判、甄別等形式進行識別。但是,對于哪些行為、哪些類型、哪些方式構(gòu)成虛假訴訟,暫時還沒有統(tǒng)一的定義。法官大都基于審判經(jīng)驗、常識、明顯不合理等主觀意識進行判定,這明顯既不符合依法治國的本質(zhì)要求,也不符合正常訴訟秩序的要求,損害了司法權(quán)威和司法公允力。

3.虛假訴訟事后如何規(guī)制

雖然《民事訴訟法(修正草案)》對虛假訴訟的行為進行了相應的規(guī)制,虛假訴訟入刑對虛假訴訟當事人也起到了相應的震懾力。但是,《民事訴訟法(修正草案)》更多地關(guān)注在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的虛假訴訟,選擇首先駁回虛假訴訟當事人的請求,其次依情節(jié)輕重給予其罰款、拘留,再者構(gòu)成犯罪的,依法追究其刑事責任。對于事后發(fā)現(xiàn)的虛假訴訟,涉及的民事法律文書處理、國家或社會或第三人權(quán)益損害的保護問題以及追究刑事責任的,該如何啟動、保護或行動?從《指導意見》或是《解釋》來看,都沒有明確的、易操作的規(guī)定?！吨笇б庖姟分饕獜姆婪兜慕嵌瘸霭l(fā),注重事前和事中的虛假訴訟行為?！督忉尅芬哺嗟貙μ摷僭V訟行為進行懲治,對事后發(fā)現(xiàn)的虛假訴訟如何規(guī)制,其懲治措施略顯無力?！豆ぷ饕庖姟冯m然立足于虛假訴訟罪的識別和查處,但是明顯著重于公安機關(guān)、檢察院和法院之間的銜接問題,對虛假訴訟行為造成的后果主要依賴審判監(jiān)督程序、檢察建議或抗訴,其仍然缺乏足夠和完備的事后規(guī)制手段和救濟措施。

(二)《民事訴訟法(修正草案)》關(guān)于發(fā)回重審的限制缺乏具體認定標準

發(fā)回重審在司法實踐中很常見,原因很多,例如審限約束、結(jié)案率考核、改判率等,這些原因或多或少地直接影響著案件發(fā)回重審的命運。當然,發(fā)回重審也存在濫用司法權(quán)力的情況,目的是打擊當事人訴訟的信心。無論何種原因,發(fā)回重審如果沒有限制、不加限制,就會導致訴訟案件中很多案件八九年,甚至十幾年都在審理中,沒有生效的判決結(jié)果。如此反復,對于商事活動而言,已無先機、機遇或商機可言,刑事案件也是如此,這損害了司法權(quán)威和公信力。正因為遲到的正義而非正義,當事人假如不能及時實現(xiàn)實體權(quán)利,就可能失去更多的權(quán)利[5]。所以,在2012年《民事訴訟法》修改時,明確發(fā)回重審的次數(shù)規(guī)制,原審法院對發(fā)回重審的案件作出判決后,倘若當事人上訴的,二審法院不可再次發(fā)回重審。這較好地從源頭上治理了審而不決、久審不決的陋習,也從根本上提高了審判工作效率,提升了審判人員的審判質(zhì)量。但是,實施十年之余,又有重蹈覆轍之嫌,本次《民事訴訟法(修正草案)》規(guī)定了例外情形,即除嚴重違反法定程序外,二審法院不得再次發(fā)回重審。那言下之意,發(fā)回重審的案件,也可能因為重審一審違反法定程序,又一次或再一次或再再一次被發(fā)回重審。如此規(guī)定,發(fā)回重審的案件使當事人又陷入了遙遙無期的等待中,本條又顯得形同虛設(shè),給二審法院發(fā)回重審提供了正當理由,對當事人而言,將是漫長的等待。

(三)《民事訴訟法(修正草案)》關(guān)于當事人申請再審的規(guī)定存在局限性

本次《民事訴訟法(修正草案)》對高級人民法院和最高人民法院受理再審的事宜進行了相關(guān)規(guī)定。隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展,實踐中,案件標的金額越來越大,高級人民法院甚至最高人民法院審理民事案件的頻次也愈來愈頻繁。此次,對高級人民法院和最高人民法院釋明審理再審案件的規(guī)定,是一大進步,也是呼應實踐需求,出發(fā)點甚好。但對最高人民法院受理再審案件的情形的規(guī)定過于狹窄,不利于保護當事人的合法權(quán)益和訴訟利益。例如,對原判決/裁定認定的事實和適用的訴訟程序有異議的,或者原判決/裁定經(jīng)該高級人民法院現(xiàn)任院長(含副院長)級別的審判長(審判員)審理的,如若當事人僅可向原審高級人民法院申請再審,裁定受理、改判或撤銷的概率是非常小的。通常,原審人民法院撤銷或改判都是對自己過往審判活動的考驗和考量,也是糾錯機制。通常主動承認錯誤和主動糾錯的行為在現(xiàn)實中就是很困難的,先不論法院系統(tǒng)的眾多考核機制,單單對個人或合議庭的審判能力的質(zhì)疑,就使得原審人民法院慎之又慎,更別說推翻以往的判決/裁定。這乃人之常情,也符合人之本性。另外,原判決/裁定由該高級人民法院現(xiàn)任領(lǐng)導成員擔任審判長(審判員)的,如果再審也是向原審高級人民法院提出,難度極大。所以,本次《民事訴訟法(修正草案)》對最高人民法院受理再審的情形存在局限性。

三、《民事訴訟法(修正草案)》之修改建議

值此《民事訴訟法(修正草案)》修改之際,檢視其對虛假訴訟、發(fā)回重審以及當事人申請再審之內(nèi)容的規(guī)定,提出如下具體建議,以助《民事訴訟法(修正草案)》修改之科學:

(一)明確虛假訴訟的認定標準

1.虛假訴訟的認定宜以行為論處

雙方當事人或一方當事人捏造民事案件事實,試圖采用訴訟或調(diào)解的方式,侵害國家利益、社會利益或他人合法權(quán)益的,就可認定為虛假訴訟。法院基于其行為,對民事案件駁回訴訟請求,并視其情節(jié)嚴重給予罰款、拘留,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。條款雖缺乏一定的操作性,但可以明確得知,虛假訴訟以行為論處。為了打擊虛假訴訟行為和規(guī)范司法行為,采取行為論更加有利于遏制和震懾虛假訴訟行為。盡管虛假訴訟行為難以從表面察覺,但是捏造、虛構(gòu)等行為是現(xiàn)實存在的,這就加大了審判人員審判的難度,進一步提升了司法實踐對審判人員的要求。

虛假訴訟以行為論處,這就需要審判人員具備豐富的司法實踐能力、生活閱歷及超高的理論水平。實踐當中,法院也認識到虛假訴訟的認定存在難以察覺、知曉等情形,故而出臺了《指導意見》幫助審判人員識別虛假訴訟行為?！吨笇б庖姟冯m為審判人員識別虛假訴訟提供了指導依據(jù),但是哪些是虛假訴訟仍迷霧重重。

與結(jié)果論相比,虛假訴訟以行為論認定對審判人員的要求更高。這就需要審判人員在受理案件后,要嚴格審查當事人情況、證據(jù)材料、案件事實、案件來龍去脈等。審判人員對一些看似合理或不合理的現(xiàn)象提出更多質(zhì)疑,以正常邏輯、規(guī)律和常識進行必要的探析,通過當事人的行為判定其是否存在捏造、虛構(gòu)事實等情況。這種捏造、虛構(gòu)行為表面是符合證據(jù)要求的,當事人多數(shù)也是配合審判工作的,因此,審判人員應警惕當事人積極促成判決或調(diào)解、當事人接受明顯不合理的判決或調(diào)解結(jié)果、督促審判人員快速結(jié)案等情形。虛假訴訟采取行為論雖然對審判工作提出了更高的要求,但是對維護司法公正和打擊虛假訴訟行為更具有權(quán)威性、務(wù)實性和操作性。

2.明確虛假訴訟的識別方式、依據(jù)

《指導意見》給出了大體的方向和指導原則,為審判實務(wù)識別虛假訴訟提供了寶貴意見?！吨笇б庖姟犯嗟厥菑奶剿?、防范角度出發(fā),對于哪些行為應當進行虛假訴訟審查和識別,沒有明確的規(guī)定。因此,我們可以從以下方面進行考量。

(1)案件類型

對于夫妻、近親屬或朋友關(guān)系及其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的民事糾紛,實際控制人、控股股份或任職董監(jiān)高職務(wù)的企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的民事糾紛,民間借貸、企業(yè)破產(chǎn)、以物抵債或原告明顯不符邏輯、常識或常理的訴訟行為等,在司法實踐中,應當啟動虛假訴訟審查制度,進行必要的調(diào)查和核實,并形成書面審查結(jié)果,盡力避免虛假訴訟的出現(xiàn),避免或減少對國家、社會公共利益或他人合法權(quán)益的損害。

(2)采取高度蓋然性的識別標準

我國民事訴訟采用高度蓋然性的證明標準,對承擔舉證證明責任的當事人提供的證據(jù),人民法院經(jīng)審查并且結(jié)合相關(guān)事實,堅信待證事實存在高度可能性的,應認定該事實存在。依理,在虛假訴訟的識別上,我們也可以借鑒這一證明標準,采取高度蓋然性來識別虛假訴訟行為。虛假訴訟隱蔽性極強,單純依靠司法審判人員的審查難以有效遏制或避免,往往當事人還存在有意隱瞞的行為,這極大地增加了虛假訴訟識別的難度。這將導致真假訴訟難以辨別、虛假訴訟證據(jù)不充分等情形的存在,為了既維護司法威望,保護當事人的合法權(quán)益,又嚴厲懲處虛假訴訟行為,為了既不冤枉一個好人,也不放過一個壞人,只能采取高度蓋然性的識別標準來維持這一折中點,獲得平衡。

(3)如無相反證據(jù)證明,依據(jù)自然規(guī)律、常識或生效法律文書確定事實

在民事領(lǐng)域,法無明文禁止即可為。民事活動日新月異,法律滯后是在所難免的。為此,在司法實踐中,在沒有法律規(guī)定,無可依據(jù)法律原則來進行審判時,根據(jù)法官自由裁量權(quán),審判人員更多地是運用邏輯、自然規(guī)律、常識或原理等日常生活經(jīng)驗進行審判。那么,在虛假訴訟的認定過程中,審判人員同樣也會面臨法律、證據(jù)或事實不充分的情況,為化解這一困境,允許審判實務(wù)過程中,如無相反證據(jù)證明,可依據(jù)自然規(guī)律、常識或生效法律文書來認定事實。

3.加大打擊虛假訴訟行為的力度

自虛假訴訟規(guī)定以來,無論是民事責任還是刑事責任都收效甚微。虛假訴訟被查實后,一般駁回其訴訟請求,其次視情節(jié)輕重給予其罰款、拘留等措施,再者構(gòu)成犯罪的,依法追究其刑事責任。懲處和處罰更多地是停留在民事領(lǐng)域,其震懾力和警示作用不突出?？v觀過往虛假訴訟行為,更多地是在行為發(fā)生后才被發(fā)現(xiàn)、知曉,此時判決或調(diào)解已出具或生效,涉及執(zhí)行的判決可能已經(jīng)執(zhí)行完畢,對國家、社會公共利益或他人合法權(quán)益的侵害已經(jīng)形成?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定“民事訴訟應當遵循誠信原則”,而虛假訴訟著實是對訴訟真實、誠實信用、禁止反言、權(quán)利善意行使等民事領(lǐng)域基本原則之公然違背[6]。因此,應加大力度打擊虛假訴訟行為,對事后發(fā)現(xiàn)、查處的虛假訴訟行為應優(yōu)先考慮依法追究刑事責任。雖然現(xiàn)在國家主張慎刑、少刑等,但是虛假訴訟嚴重干擾正常司法秩序,損害了國家的司法形象和司法威信。譬如,在酒駕入刑的問題上,初期國家采取嚴厲打擊和防范的處罰規(guī)定,并采取一系列措施防止遺漏和錯漏,讓僥幸者沒有保護墻,這在一定程度上減少了惡性交通事故的發(fā)生率。如今來看,酒駕入刑這一規(guī)定對維護正常交通秩序具有不可忽視的作用。所以,在虛假訴訟追究當事人刑事責任的問題上,應加大懲處力度,維護正常的司法秩序,保護人民群眾訴權(quán)的合理行使。

(二)發(fā)回重審的案件不得再次發(fā)回重審

《民事訴訟法(修正草案)》對發(fā)回重審制度的修正的出發(fā)點是好的,但是落到具體執(zhí)行過程中難免成為各級法院結(jié)案率、考核或敷衍當事人等情形的一個理由。發(fā)回重審制度的目的,應該是為當事人提供上訴審無法直接提供或不宜提供的救濟[7]。《民事訴訟法》在很長一段時間內(nèi)對發(fā)回重審的次數(shù)、標準或依據(jù)是沒有明確和具體的要求的,因此,在21世紀前后,很多案件反反復復發(fā)回重審,個別案件甚至長達十幾年都在審理過程中,嚴重損害了當事人的合法權(quán)益,損害了公眾對司法的信任度。因此,在2012年《民事訴訟法》修改之際,應司法實踐和廣大人民群眾的呼吁,明確原審法院對發(fā)回重審的案件作出判決后,倘若當事人上訴的,二審法院不能再次發(fā)回重審。這在一定程度上提升了審判質(zhì)量,縮減了審判周期,給當事人極大地減輕了負擔,同時也減少了冤假錯案的概率。

本次《民事訴訟法(修正草案)》提出了例外情形,即除嚴重違反法定程序外,二審法院不得再次發(fā)回重審。而對于其具體認定或識別標準,法律則無明文規(guī)定。據(jù)此,二審法院又獲得了再次、再再次或循環(huán)再次發(fā)回重審的權(quán)力,這樣案件又陷入了無限等待中,無形中加重了當事人的負擔,增加了當事人的訴累,也造成了案件久久不能決現(xiàn)象的再次發(fā)生。從審判實踐中看,該項例外規(guī)定較難把握,而且由于對“發(fā)回”重審沒有次數(shù)的限制,容易造成混亂,也使得一些案件的審理期限大大超過法定的審限。為了提高審判質(zhì)量,維護當事人合法權(quán)益,應當明確發(fā)回重審的案件不得再次發(fā)回重審,這將督促各級法院加大審判責任心和提升審判質(zhì)效。

一個案件經(jīng)過四次審判,難道還不能依法查清案件事實嗎?“除嚴重違反法定程序外”規(guī)定這一例外情形,如此一來,不是給拖延審判、久審不決提供法律依據(jù)嗎?顯然,這不是《民事訴訟法(修正草案)》的本意?，F(xiàn)行司法體制,員額制模式對法官審判水平和理論能力提出了更高要求,法官經(jīng)過多年的理論學習和司法實務(wù)工作才能獲得員額編制。理論上,審判人員的能力在經(jīng)過四次審判過程后,對案件和事實應當已經(jīng)足夠了解,前因后果也十分清楚。所以,無論從審判的角度還是從人民群眾的角度,提升審判效率,維護司法權(quán)威,保護當事人的合法權(quán)益是目的。為此,現(xiàn)行《民事訴訟法》無須對發(fā)回重審的條款進行修改,本次《民事訴訟法(修正草案)》對發(fā)回重審的修改不僅缺乏具體認定標準,而且也不利于審判質(zhì)效的提升。維持原有條款的規(guī)定,既是對審判工作的督促,也是民生所向。

(三)完善當事人申請再審的具體規(guī)定

既然《民事訴訟法(修正草案)》新增了高級人民法院、最高人民法院受理再審案件的有關(guān)規(guī)定,那么就應當全面考慮,并具有實踐可操作性,順應人民群眾的實際需要。在民事訴訟實踐中,判決的終局性(既判力)與再審救濟一貫存在沖突和緊張之嫌,我國民事再審申請始終居高不下[8]。因此,根據(jù)這些要求和檢視,提出如下具體規(guī)定進行完善:

1.最高人民法院應當依法受理當事人對高級人民法院已生效判決/裁定之再審申請

按照《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定,當事人對已生效判決/裁定認為有錯誤的,可向上一級法院申請再審。因此,根據(jù)上述規(guī)定來說,當事人對高級人民法院已生效判決/裁定覺得有錯誤的,依法有權(quán)向最高人民法院申請再審。實踐和現(xiàn)實當中,為了凸顯最高人民法院的管理職能,其審理的訴訟案件相對偏少。因此,最高人民法院更多依據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定,要求當事人直接向原審高級人民法院申請再審。本次《民事訴訟法(修正草案)》出發(fā)點是為了解決這一推諉現(xiàn)象,并明晰最高人民法院受理當事人申請再審之情形,然而,單獨對高級人民法院、最高人民法院受理當事人申請再審之種種進行特別規(guī)定恰恰適得其反。

為避免推卸之意,更好地賦予當事人的再審申請權(quán),不應以“當事人一方人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件”為條件,給予原審人民法院可受理當事人之再審申請的權(quán)力。人數(shù)眾多與否、當事人為公民與否,皆不能作為當事人向原審人民法院申請再審之法定、強制要求。賦予當事人自主擇定權(quán),才是原審人民法院或上一級人民法院受理當事人的再審申請的前提。這也是《民法典》中意思自治原則在《民事訴訟法》中當事人處分原則之表現(xiàn),簡單來說,民事審判中當事人有權(quán)自主處分其程序性權(quán)利和實體性權(quán)利[9]。當事人對原審人民法院已生效判決/裁定不服,應有權(quán)自主選擇申請再審的法院,這可以是上一級人民法院,也可以是原審人民法院。給予當事人自主權(quán),也是訴權(quán)合理行使的表現(xiàn)。

現(xiàn)行《民事訴訟法》對當事人申請再審之規(guī)定實施已久。此次對高級人民法院、最高人民法院受理當事人的再審申請單設(shè)條款,意在明示高級人民法院和最高人民法院不能依據(jù)一般規(guī)定,而應適用特別規(guī)定。但是無論是高級人民法院還是最高人民法院,不能因級別等原因就特殊對待。隨著案件受理金額的擴增,高級人民法院、最高人民法院審理訴訟案件之數(shù)量是相對較小的,更多的案件都集中在基層法院、城區(qū)法院、省會城市所轄法院、經(jīng)濟活躍區(qū)域法院等。雖然小額訴訟案件采取一審終審制減輕了二審法院的受案量,但基層法院“案件多人少”的壓力并未緩解[10]。案件分布不平衡、基層審判工作量大已經(jīng)是不爭的事實。為此,現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于當事人申請再審之規(guī)定,應調(diào)整為“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向上一級或原審人民法院申請再審。當事人申請再審的,不停止判決、裁定的執(zhí)行”。這樣一來,最高人民法院依法應當受理當事人對高級人民法院已生效判決/裁定所提出的再審申請,也是給予當事人充分選擇權(quán)以及訴權(quán)行使自由的體現(xiàn)。

2.《民事訴訟法(修正草案)》新增規(guī)定應當擴大適用范圍

倘若一定要對高級人民法院和最高人民法院受理再審進行特殊規(guī)定,那么各級法院受理再審的前提和條件應是一致的,當然必須遵守級別管轄的要求。因此,《民事訴訟法(修正草案)》應當擴大適用范圍。

(1)當事人認為高級人民法院已生效判決/裁定有錯誤的,可以向最高人民法院或原審高級人民法院申請再審

此次《民事訴訟法(修正草案)》就最高人民法院受理再審的范圍進行了必要的限制,也就是說,不是所有的高級人民法院已生效判決/裁定當事人都可以向其申請。僅僅囿于適用法律錯誤、原判決/裁定經(jīng)高級人民法院審判委員會討論決定之情形,才屬于最高人民法院受理范圍。于百姓而言,實踐中當事人又如何才能向上一級人民法院申請再審呢?這些情形如何審查、怎么辨別,都無從定論,這也成為上一級人民法院推諉的借口。既然原判決/裁定的事實無誤、適用程序無誤,相應的法律適用錯誤的幾率有多大呢?而今的員額法官,歷經(jīng)多年的法律專業(yè)學習,法律規(guī)定自然是了然于心的。因此,《民事訴訟法(修正草案)》的這一限制規(guī)定,變相成為了上一級人民法院不受理當事人申請再審的重要依據(jù)。為了公平公正地行使自己的訴權(quán),應當保證當事人之自主選擇權(quán),當事人覺得高級人民法院生效判決/裁定有錯誤的,有權(quán)向最高人民法院或原審高級人民法院申請再審。

(2)原判決/裁定經(jīng)該高級人民法院現(xiàn)任院長(含副院長)審理裁決的,當事人認為其有錯誤的,可以向最高人民法院或原審高級人民法院申請再審

《民事訴訟法(修正草案)》認為,原判決/裁定經(jīng)高級人民法院審判委員會討論決定的,可向最高人民法院申請再審。法院的審判委員會由法院的院長、副院長及專職審判委員會委員組成,屬于法院的領(lǐng)導層。既然原判決/裁定是經(jīng)高級人民法院領(lǐng)導層集體決定的案件,可向最高人民法院申請再審。顯然,其目的是保護當事人能獲得公平公正的申請再審的權(quán)利,也兼顧了回避制度的有關(guān)要求。作出這樣的規(guī)定旨在避免原審高級人民法院可能存在影響再審決定的某些因素,增加當事人對作出再審決定的最高人民法院的信任感。于現(xiàn)實情況而言,集體作出的決定,再由原審高級人民法院糾錯無疑是難于上青天。所以,《民事訴訟法(修正草案)》規(guī)定此類案件可向最高人民法院申請再審,契合客觀要求和現(xiàn)實需求。

然而,原判決/裁定經(jīng)該高級人民法院現(xiàn)任某一領(lǐng)導成員擔任審判長或?qū)徟袉T的,卻沒有納入可以向最高人民法院申請再審的范圍。在司法實踐中,法院領(lǐng)導層成員任審判長或?qū)徟袉T的情況很常見,審理的案件也并非都需要審判委員會討論。雖然不需要審判委員會討論,但是該高級人民法院領(lǐng)導層成員作為其再審審判人員之同事,溝通、探討和交流更多,至少他們之間彼此更熟悉,關(guān)鍵觀點、傾向性意見更明顯,于當事人這個陌生人而言,他們更愿意傾向自己的同事,何況還是院里領(lǐng)導層成員。于公于私,對當事人而言都是極為不公平的,要想原審高級人民法院受理再審或糾錯,難度極大。因此,這一類特殊人群擔任審判長或?qū)徟袉T作出的判決/裁定,對于當事人申請再審而言,難度不遜于審判委員會集體決定的案件,甚至在再審審判人員未全面閱卷以前就已經(jīng)基本達成共識。基于現(xiàn)實情況和人之共性,為了更好地維護當事人的訴權(quán),應當調(diào)整為“原判決、裁定經(jīng)高級人民法院審判委員會討論決定的,或者原判決、裁定經(jīng)該高級人民法院現(xiàn)任院長(含副院長)審理裁決的,可以向最高人民法院申請再審?！?/p>

四、結(jié)語

《民事訴訟法》作為民事權(quán)利主張和保護的程序法,對《民法典》的實施至關(guān)重要。人民群眾訴權(quán)的正當行使,司法權(quán)威的樹立等都離不開《民事訴訟法》的規(guī)定。《民事訴訟法》對依法治國發(fā)揮著不可替代的作用,是實現(xiàn)法治治理不可或缺的重要力量。此次《民事訴訟法(修正草案)》的修改,是新形勢下推動立法與實踐相結(jié)合的重要工作,能更好地完善《民事訴訟法》及保護國家、社會公共利益或當事人合法權(quán)益,促進社會主義法治邁向良法善治新境界。