嚴(yán)存生

一、引子

在君主制國家中普遍流行著一種“法”觀念，即最高執(zhí)政者的君主享有立法權(quán)。因而他們的話就是法律。這一觀念在我國古代體現(xiàn)于“法自君出”的命題中。對這一句話怎么理解，學(xué)界普遍的認(rèn)識是，它意味著法律以君主意志為轉(zhuǎn)移。君主始終掌握國家最高立法權(quán)。一切法典、法規(guī)皆以君主名義頒行?；实鄣脑t敕往往直接成為法律，皇帝可修改、廢止任何法律。作為國家的象征、統(tǒng)治階級的總代表，皇帝的人身和權(quán)威皆受法律的嚴(yán)密保護(hù)，不論有意無意，稍有觸犯，即是重罪?；实鄄皇苋魏畏傻募s束，不承擔(dān)任何法律義務(wù)，歷史上從無“治君之法”，雖言君子犯法，與庶民同罪，但很少有見皇帝適用刑法的。法律一直是皇帝治理臣民的工具?；实塾謸碛凶罡咚痉?quán)，一切重案、要案、疑案，以及一切死刑案件（隋唐以后）皆須由皇帝裁決批準(zhǔn)。皇帝可以法外用刑，也可法外施恩、赦免任何罪犯，而且認(rèn)為這是中華法系的特征之一。如張晉藩在歸納中國法律傳統(tǒng)特點的第四點時說：“法自君出，權(quán)尊于法”。其主要論據(jù)有三：其一，我國古代社會是中央集權(quán)君主制的封建社會，國家的政治體制是金字塔型，君主居于最高層，掌握著國家的一切權(quán)力，當(dāng)然也包括立法權(quán)。他說：我國古代“國家的重大事務(wù)都由國王下令決定。國王不僅握有最高的行政權(quán)、軍事權(quán)，而且握有最高的立法權(quán)與司法權(quán)?！薄斑@是專制制度所決定的?！币驗椤熬龣?quán)神授”“溥天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”。其二，“王權(quán)高于法律，法律由王所出，刑罰由王自定”。君王掌握著立法權(quán)。如夏商周的許多法律，就是以當(dāng)時執(zhí)政的君主的名字命名的，如夏之《禹刑》是以開國之君大禹命名；商之《湯刑》是以開國之君成湯命名等?！安粌H如此，夏商周三代重要的軍令、法令大都是以國王的誓、命的形式發(fā)布的。”另外，在后代實際存在的各種法律制度中，有一些如敕、令、詔、諭等，也直接來自君主，并且在名義上其效力高于其它法律。這也說明，它們是古代法律的一種類型或淵源。其三，從當(dāng)時的政治體制來看，國王享有絕對權(quán)威，并被“法律化”。因此，國家的一切重大事務(wù)，國王說了算，國王的話是“金科玉律”，即所謂“口含天憲”。其人身尊嚴(yán)，任何人不可侵犯，否則“死無赦”。他說：“嚴(yán)勵制裁侵犯皇權(quán)統(tǒng)治，威脅皇帝人身安全的犯罪。犯者一律以重罪，處以嚴(yán)刑。在‘十惡’大罪中，涉及皇帝的有謀反、謀大逆、謀叛、大不敬等”。他最后說：“綜上所述，可見專制王權(quán)是神權(quán)、族權(quán)、軍權(quán)、經(jīng)濟權(quán)和司法權(quán)的綜合體，王只服從天而不受任何約束。法律是以王為代表貴族階級的意志，是遵行王的意愿的產(chǎn)物，而不是約束王的手段”。①

古代的許多思想家曾肯定并明確地論述了這一觀點。如管子在《任法》中說：“法者所以一民使天下也?！薄胺蛏ㄕ呔?；守法者臣也；法于法者民也?！笨鬃釉凇墩撜Z·季氏篇》曰:“天下有道，則禮樂征伐自天子出”。司馬遷在《史記·秦始皇本記》中曰:秦始皇時“法令出一”，“別黑白而定一尊”，“天下事無小大皆決于上?！鄙鲜鲇^點和論述，無疑有許多合理之處，但不盡令人滿意，似有進(jìn)一步探索的必要。

二、質(zhì)疑

以上論述，初看起來，似乎很在“理”，但最近讀了荀子和管子關(guān)于法律的論述，再聯(lián)系我國古代其他對“法”的觀念，如“道生法”“法為道之用”，覺得上述觀點與之不太相符，表述似乎不夠準(zhǔn)確、深刻，有一定的片面性。因而值得質(zhì)疑和進(jìn)一步探索。這里簡要地介紹一下他們的觀點。

（一）質(zhì)疑一：上述觀點與荀子的論述比較

荀子對法的根源的觀點是“君子者，法之原也”。他在《荀子·王制》中論述說：“天地者，生之始也；禮義者，治之始也；君子者，禮義之始也；為之，貫之，積重之，致好之者，君子之始也。故天地生君子，君子理天地；君子者，天地之參也，萬物之摠也，民之父母也。無君子，則天地不理，禮義無統(tǒng)，上無君師，下無父子，夫是之謂至亂?！薄熬诱?，法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣。”“有法者一法行，無法者一類舉?！庇衷唬骸熬撸迫阂?。群道當(dāng)，則萬物皆得其宜，六畜皆得其長，群生皆得其命。故養(yǎng)長時，則六畜育；殺生時，則草木殖；政令時，則百姓一，賢良服。”又曰：“故天子唯其人。天下者，至重也，非至強莫之能任；至大也，非至辨莫之能分；至眾也，非至明莫之能和。此三至者，非圣人莫之能盡。故非圣人莫之能王。圣人備道全美者也，是縣天下之權(quán)稱也?！薄盾髯印ぞ馈吩唬骸肮史ú荒塥毩?，類不能自行；得其人則存，失其人則亡。法者、治之端也；君子者、法之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣；無君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣。不知法之義，而正法之?dāng)?shù)者，雖博臨事必亂。”這就是說，只有圣賢，即君子中的最高明者，能融會貫通“道”——事物、人的本性和規(guī)律的人，才應(yīng)該也才有能力成為君主?！盾髯印ば詯骸吩唬骸笆ト朔e思慮，習(xí)偽故，以生禮義而起法度，然則禮義法度者，是生于圣人之偽，非故生于人之性也?！薄盾髯印げ黄垺吩唬骸岸Y義之謂治，非禮義之謂亂也。故君子者，治禮義者也，非治非禮義者也?！薄爸沃疄槊q曰君子為治而不為亂，為修而不為污也?！薄盾髯印ぶ率俊吩唬骸肮释林c人也，道之與法也者，國家之本作也。君子也者，道法之摠要也，不可少頃曠也。得之則治，失之則亂；得之則安，失之則危；得之則存，失之則亡，故有良法而亂者有之矣，有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也，傳曰：‘治生乎君子，亂生于小人?！薄盾髯印と逍А吩唬骸叭藷o師無法而知則必為盜；勇則必為賊；云能則必為亂；察則必為怪；辯則必為誕。……有師法者，人之大寶也；無師法者，人之大殃也。”

這就是說，“法”雖然源于“道”，是道之用，但要用于人類社會，必須根據(jù)所在社會的情況制定“實在法”，而這種法，特別是成文制定法，對最高的社會組織的國家來說，就是由執(zhí)政者創(chuàng)制和執(zhí)行的。而合格的執(zhí)政者，應(yīng)由社會中具高尚道德素質(zhì)的人（君子）得以擔(dān)任。因為他認(rèn)識了為人的根本特性——群居（社會）性，了解了人的社會生活之道——“義”，因而能根據(jù)不同人在自然和品德、能力上的差異，合宜安排其社會地位，使之各盡其能，各得其享，和睦相處，組成一個統(tǒng)一體。也就是說，他們才能正確地使用國家權(quán)力，制定出合理的行為準(zhǔn)則：法律，并忠實公正地執(zhí)行之，從而實現(xiàn)立公、為民和“以法治國”的根本目的，引導(dǎo)大家過上富裕安康（大同）的幸福生活。

（二）質(zhì)疑二：上述觀點與管子的論述比較

同樣和更為詳細(xì)的論述也見之于《管子》一書。其基本觀點為，道是事物的終極性的根據(jù)，法是事物之儀表，是道的演化物，是人倫之道——“義”實現(xiàn)的外在手段，即“禮”的特殊形式。他論述說：“虛無無形謂之道，化育萬物謂之德，君臣父子人間之事謂之義，登降揖讓、貴賤有等、親疏之體（體現(xiàn)）謂之禮，簡（揀，選擇）物、小未（大）一道，殺僇禁誅謂之法?！彼忉屨f：“天之道，虛其無形。虛則不屈，無形則無所位迕(抵觸)，無所位迕，故偏(遍)流萬物而不變，德者，道之舍，物得以生生，知得以職道之精。故德者得也。得也者，其謂所得以然也。以無為之謂道，舍之之謂德。故道之與德無間，故言之者不別也。間之理者，謂其所以舍也。義者，謂各處其宜也。禮者，因人之情，緣義之理，而為之節(jié)文者也，故禮者謂有理也。理也者，明分以諭義之意也。故禮出乎義，義出乎理，理因乎宜者也。法者所以同出，不得不然者也，故殺僇禁誅以一之也。故事督乎法，法出乎權(quán)，權(quán)出于道。”《管子·心術(shù)上》這就是說，“道”是存在于事物內(nèi)部決定其存在和發(fā)展道路的東西，它隱含于事物之中，無影無形，不能為人的感官所認(rèn)知，人只能通過心（理性思考）的靜思來領(lǐng)會它。被領(lǐng)會和落實于行為中的“道”叫“德”，是化入事物之中和被應(yīng)用的道。得道者，叫“德人”“成人”或“君子”。他們“形正心正”，即內(nèi)心和行為都合于“道”，因而具有高尚的道德人格和強大的行為能力。被認(rèn)識和被言說的“道”叫“理”或“道理”。它是用以明辨是非的?！暗馈迸c“理”是相通的，《管子·君臣上》曰：“是故別交正分之謂理，順理而不失之謂道”。

管子認(rèn)為，“道”無處不在，無事不有。存在于社會生活中的“道”叫“義”或“道義”?！傲x者，謂各處其宜也?！彼侨穗H交往的原則?！岸Y”者，即禮節(jié)儀式，它是一種行為的儀表、準(zhǔn)繩，是制度化了的道義，用以規(guī)制人的言行，使之和諧統(tǒng)一?！胺ā笔且环N更大范圍的儀表。他在《明法解》說：“法者，天下之程式也，萬事之儀表也?！狈ǚ譃閼?yīng)然法和實然法兩類。前一類法內(nèi)容相對穩(wěn)定和具有普遍的約束力?！叭缢臅r之不忒，如星辰之不變，如宵如晝，如陰如陽，如月日之明，曰法”；后一類法即國家制定法，則借助于權(quán)力來制定和實施，因而用賞罰（殺僇禁誅）等強制性措施來統(tǒng)一人們的行動?！豆茏印と畏ā吩唬骸胺ㄕ咚砸幻袷固煜乱??！薄笆ゾ詾樘煜麓髢x也?！闭蛉绱?，“法”對人的行為有指導(dǎo)作用，人必須依照“法”來行動才能取得成功?！胺ā弊鳛樾袨榈臏?zhǔn)繩，能成為人們判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，能協(xié)調(diào)人們的關(guān)系，能定分止?fàn)?，止暴安良，因而也成為君主治理國家的主要手段?！豆茏印て叱计咧鳌分姓f：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也。法律政令，吏民?guī)矩繩墨也”?！胺ā笔怯缮鐣?quán)力頒行的一種特殊形式的禮，即以“殺僇禁誅”等暴力為后盾的權(quán)威性的準(zhǔn)則，是一種被公共權(quán)力認(rèn)可的規(guī)則制度，因而它有更大的權(quán)威性，能更好地表達(dá)和實現(xiàn)社會“道義”的要求，能在比較大的范圍內(nèi)建立社會秩序。故管子說:“法者，天下之至道也?！?/p>

管子認(rèn)為，作為國之“心”的君主，在國家中是“德”的化身，是“道”的守護(hù)者和推行者。《管子·君臣上》曰：“夫為人君者，蔭德于人者也”。又說：“主身者，正德之本也”，“是故有道之君，正其德以蒞民”。而君主要擔(dān)當(dāng)這一角色，除了要注意自己的道德修養(yǎng)、道德形象和抓好國家的四根精神支柱（禮義廉恥），以及加強對臣民的道德教化外，更根本的是抓法律的修訂和官吏的選任，只有這樣才能提綱挈領(lǐng)，找到治國的關(guān)鍵。這一方面，是因為法律的內(nèi)容事關(guān)國家大事，又依照“道義”的精神來制定，因而最能體現(xiàn)和實現(xiàn)“道義”；另一方面，國家的事務(wù)非常多，君主沒有能力也沒有必要事必躬身。他說：“有道之君者，善明設(shè)法，而不以私防者也。而無道之君，既已設(shè)法，則舍法而行私者也?！薄睹鞣ā吩唬骸笆枪氏韧踔螄?，使法擇人，不自舉也；使法量功，不自度也。”

這意味著，法律在治國中起著關(guān)鍵的作用。從一定意義上說，君主治國就是一個制定和實施法律的過程。因為只有作為行為規(guī)范的法律才能把君、臣、民“復(fù)合為一體”，也才能對他們的行為有所約束，使君和臣不敢以權(quán)謀私，使民眾的利益受到某種程度的保護(hù)。正基于此，管子認(rèn)為，法是治國之本，“治之以法”是治國的基本原則。他在《管子·七臣七主》中說：“夫矩不正，不可以求方。繩不信，不可以求直。法令者，君臣之所共立也。權(quán)勢者，人主之所獨守也。故人主失守則危，臣吏失守則亂。罪決于吏則治，權(quán)斷于主則威，民信其法則親。是故明王審法慎權(quán)，上下有分?！薄豆茏印荨分姓f：“置儀法，如天地之堅，如列星之固，如日月之明，如四時之信，然故令往而民從之?！庇终f：“治世則不然，不知親疏、遠(yuǎn)近、貴賤、美惡，以度量斷之。其殺戮人者不怨也，其賞賜人者不德也。以法制行之，如天地之無私也，是以官無私論，士無私議，民無私說，皆虛其匈以聽于上。上以公正論，以法制斷，故任天下而不重也?！薄胺蛏ㄕ呔玻皇胤ㄕ叱家?；法于法者民也。君臣、上下、貴賤皆從法，此之謂大治?！?/p>

第一，法必須合于道，制定和執(zhí)行必須基于立公、為民的目的，否則是不具有“法”的效力的。《管子·形勢解》曰：“人主出言，順于理，合于民情，則民受其辭。民受其辭則名聲章?！薄叭酥髦粤顒t行禁則止者，必令于民之所好而禁于民之所惡也。民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害。故上令于生、利人，則令行；禁于殺、害人，則禁止。令之所以行者，必民樂其政也，而令乃行。故曰:‘貴有以行令也?！庇终f：“人主之所以使下盡力而親上者，必為天下致利除害也。故德澤加于天下，惠施厚于萬物，父子得以安，群生得以育，故萬民歡盡其力而樂為上用?！薄胺⒍駱分?，令出而民銜之，法令之合于民心如符節(jié)之相得也，則主尊顯。故曰：‘銜令者君之尊也。’”

第二，真正的“君主”必須是“君子”中的高人，圣賢。他們是得“道”者，是“藏道于內(nèi)心”的人，因而是有智慧有知識的人。也就是說，他們能看到事物的形狀說出其名稱，能透過現(xiàn)象揭示其本質(zhì)。正因如此，他們不受喜怒哀樂等感情的支配，也不為眼前的小利所誘惑，而能著眼于根本和長遠(yuǎn)，深慮遠(yuǎn)謀，作出正確的決斷；以“理義”作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，合者行，悖者止。故圣人信守誠諾，而小人把誠諾當(dāng)兒戲；立公棄私，能拋棄私心雜念，清靜地思考，故能掌握“道”的原理。總之，圣人或君子是社會中的精英，是有智慧有才華而且品德高尚的人。圣人如果成為君主，并以道治國者就成為“圣君”或“有道之君”?！豆茏印ぞ忌稀吩?“道者，誠人之姓也，非在人也。而圣王明君，善知而道之者也。是故治民有常道，而生財有常法。道也者，萬物之要也。為人君者，執(zhí)要而待之，則下雖有奸偽之心，不敢殺也。夫道者虛設(shè)，其人在則通，其人亡則塞者也。非茲是無以理人，非茲是無以生財，民治財育，其福歸于上。是以知明君之重道法而輕其國也。故君一國者，其道君之也。王天下者，其道王之也。大王天下，小君一國，其道臨之也?！薄豆茏印つ撩瘛吩唬骸肮手獣r者，可立以為長；無私者，可置以為政；審于時而察于用，而能備官者，可奉以為君也?！惫茏用鞔_地指出，實際上存在的“君主”中符合上述條件的很少。管子在《七臣七主》中把“君主”分為七種：一是“申（信）主”，即信守誠諾的君主；二是“惠主”，即側(cè)重于用施惠的辦法維持統(tǒng)治的君主；三是“侵主”，即行事莽撞的君主；四是“芒（荒、盲）主”，即沉醉于酒色，不理朝政的君主；五是“勞主”，即事必躬身，忙于具體事務(wù)，君干臣職的君主；六是“振主”，即性情爆燥，喜怒無度的君主；七是“亡主”，即使國家滅亡的君主。顯然，符合上述條件者很少。因而由他們所發(fā)布的“命令”，是不可能發(fā)揮法律效力從而成為真正的“法律”的。

第三，君主雖然在名義上有立法權(quán)，也可能引領(lǐng)了某些立法活動，但真正的立法工作，卻是由他選任的“君子”們集體完成。因為在國家的治理中，“君主”不能也無須躬身于處理具體事務(wù)，而是選用社會上的“圣人”，聚合眾“圣人”之智慧和力量來治理國家?！豆茏印ば蝿萁狻吩唬骸懊髦髋c圣人謀，故其謀得；與之舉事，故其事成。”“明主不用其智，而任圣人之智；不用其力，而任眾人之力。故以圣人之智思慮者，無不知也；以眾人之力起事者，無不成也。能自去而因天下之智力起，則身逸而福多。……圣君則不然，守道要，處佚樂，馳騁弋獵，鐘鼓竽瑟，宮中之樂，無禁圉也。不思不慮，不憂不圖，利身體，便形軀，養(yǎng)壽命，垂拱而天下治。是故人主有能用其道者，不事心，不勞意，不動力，而土地自辟，囷倉自實，蓄積自多，甲兵自強，群臣無詐偽，百官無奸邪，奇術(shù)技藝之人莫敢高言孟行以過其情、以遇其主矣?！薄豆茏印ぞ忌稀吩唬骸笆枪视械乐?，上有五官以牧其民，則眾不敢逾軌而行矣；下有五橫以揆其官，則有司不敢離法而使矣。朝有定度衡儀，以尊主位，衣服緷絻，盡有法度，則君體法而立矣。君據(jù)法而出令，有司奉命而行事，百姓順上而成俗，著久而為常，犯俗離教者，眾共奸之，則為上者佚矣?！?/p>

第四，“圣君”或“明主”執(zhí)政時應(yīng)尊重基本的道義和法律，并帶頭遵守之?！豆茏印ば蝿萁狻吩唬骸叭酥魃硇蟹秸谷擞卸Y，遇人有理，行發(fā)于身而為天下法式者，人唯恐其不復(fù)行也。”《管子·小稱》曰：“善罪身者，民不得罪也；不能罪身者，民罪之。故稱身之過者，強也；洽身之節(jié)者，惠也；不以不善歸人者，仁也。故明王有過則反之于身，有善則歸之于民。有過而反之身則身懼，有善而歸之民則民喜。往喜民，來懼身，此明王之所以治民也?！薄豆茏印しǚā吩唬骸笆且杂械乐?，行法修制，先民服也?！?/p>

總之，管子雖然肯定了“法自君出”，即君主在國家中擁有立法權(quán)，但并沒有說國家法淵源于其意志，也沒有說他高居于法之上或法之外，可以成為獨裁者。其只是根據(jù)“道歸于一”②的原理，論述了設(shè)立“君主”的必要性③，并論述了他的社會角色和應(yīng)有的素質(zhì)?！豆茏印ぞ枷隆吩唬骸熬趪家玻粜闹谏眢w也。道德定于上，則百姓化于下矣。戒心形于內(nèi)，則容貌動于外矣，正也者，所以明其德。知得諸己，知得諸民，從其理也。知失諸民，退而修諸己，反其本也。所求于己者多，故德行立。所求于人者少，故民輕給之。故君人者上注，臣人者下注。上注者，紀(jì)天時，務(wù)民力。下注者，發(fā)地利，足財用也。故能飾大義，審時節(jié)，上以禮神明，下以義輔佐者，明君之道?！?/p>

三、新解

從上面介紹的管子、荀子對“法”的論述中可以看出，他們是從應(yīng)然和實然兩個層面展開的，而實然又從“立法”權(quán)的歸屬和實際的立法者兩個角度進(jìn)行論述。故歸納起來有三個方面：

（一）“應(yīng)然法”源于“道”，扎根于社會

所謂“應(yīng)然”，即從“法”的事實（本質(zhì)、根源）和價值（追求）論述“法”，其基本的觀點：第一，“法”源于“道”，即事物的本性和規(guī)律，特別是人類社會活動的本性和規(guī)律，即“道義”“禮儀”。它在社會現(xiàn)實中表現(xiàn)為民眾的需要、心愿的規(guī)則，因而只有符合“道”“義”和民眾的需要、心愿的規(guī)則才是“法”。第二，法是道之用，就社會而言，是要協(xié)調(diào)社會關(guān)系、解決社會糾紛，維護(hù)社會秩序和統(tǒng)一的。而要如此，就需要劃分事物之間的界限和確立人們交往的準(zhǔn)則。實在法正是由此而產(chǎn)生的，它借助于社會權(quán)力制定為大家所認(rèn)可的公共行為準(zhǔn)則，以維護(hù)社會的良好秩序。這些觀點告訴我們，“法”最深層的根源在于事物和社會本身，或者說“法”扎根于社會之中，只有符合人的社會之“道”“義”和民眾的需要、心愿的規(guī)則才是真正的“法”。這類“法”，最初表現(xiàn)為“風(fēng)俗習(xí)慣”和社團(tuán)的“規(guī)章制度”，國家的成文制定法正是在搜集、整理它們的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。因此，應(yīng)該說人民大眾是“法”的真正創(chuàng)造者。也就是說，法律生成于社會的深層，形成于歷史的發(fā)展中，是逐漸成長的、先后相續(xù)的，隨著歷史的變遷不斷充實和修改，不是一人之功，也不是一朝一夕就確定下來和成為體系的。我國歷史上各朝代的法律，都不是每個朝代重起爐灶從零開始的，而是以前朝的法律為基礎(chǔ)修訂而成的。如漢承秦制，唐承隋制，即使是異族入侵后建立的元、清也不例外。

（二）“實然法”產(chǎn)生，僅在君主制國家里，君主才享有名義上的“立法權(quán)”

國家制定法是由執(zhí)政者（“執(zhí)道者”）制定的，也就是說，執(zhí)政者享有“立法權(quán)”。而不同的政治體制的國家，在“立法權(quán)”的歸屬上也有所區(qū)別。在君主制國家中，權(quán)力呈金字塔型，君主處于最高層，故“立法權(quán)”歸屬于君主?！胺ㄗ跃觥闭菑倪@個意義上把君主說成是國家法的源泉。這就像上個世紀(jì)英國因議會享有立法權(quán)，而流行“巴力門主權(quán)”④（parliament即有立法權(quán)的英國議會的英語音譯）一語一樣。但這并不意味著，國家法的立法活動由他們親自操辦，其他人不得參與，更不意味著他們的意志就是法律。恰恰相反，他們是置身于實際的立法活動之外的，充其量只是立法活動的領(lǐng)導(dǎo)者，即發(fā)動某一項立法活動，并任命一批人從事具體工作，最后審閱立法結(jié)果而已。不可否認(rèn)，我國歷史上一些著名的立法，都與著名的君主相關(guān)，都離不開他們的推動，如遠(yuǎn)古的三皇五帝，春秋戰(zhàn)國時期的五位霸主，秦之后的漢武帝、唐太宗等，的確很重視法律，并組織人進(jìn)行之，因而對這些法律的產(chǎn)生與發(fā)展起了很大的作用。但其作用歸納起來，不外乎是認(rèn)可、領(lǐng)導(dǎo)和推動改革舊的和創(chuàng)制新的法律。而這些活動的真正發(fā)動者和實際的操作者卻是有識之士，即君子、圣哲和賢相，包括在政府中任職的和在社會上游蕩的人。他們中有的搜集民間的鳳俗習(xí)慣，并整理編纂為法典，公之于眾。如子產(chǎn)的“鑄刑鼎”、鄧析的編《竹刑》、李悝的著《法經(jīng)》等；有的則積極推動法制的改革，促進(jìn)法律的發(fā)展，如齊國的管仲、秦國的商鞅、宋代的王安石等。這說明古代法律的真正創(chuàng)造者是生生不息的“君子”集體，正是他們的辛苦勞動，甚至是冒著生命的危險，發(fā)動法律改革，才使我國的法律制度不斷向前發(fā)展。

為我國古代法律的發(fā)展付出巨大貢獻(xiàn)的“君子”們的社會角色，使我們想起西方社會法學(xué)家埃利希所說的“法學(xué)家”“法律人”。他認(rèn)為，雖然“法”來自社會，但要成為國家制定法卻離不開“法律人”的工作。也就是說，離不開法學(xué)家把社會上廣泛存在的鳳俗習(xí)慣和規(guī)章制度搜集、整理和抽象概括為大家都懂的法律語言和法律規(guī)則，并系統(tǒng)化為一種知識、典籍，這樣才能廣泛地宣傳，用以統(tǒng)一大家的認(rèn)識和行動。埃利希認(rèn)為，法律規(guī)范來自法律事實。法律事實就是法律賴以產(chǎn)生和需要面對的社會存在，具體說來就是各種社會聯(lián)合體及其內(nèi)部的秩序，以及有悖于此秩序的法律性質(zhì)的社會糾紛。法律規(guī)范是對典型法律事實的法律確認(rèn)，是落實到實踐中的法律命題。法律命題是法學(xué)家從法律事實和法律規(guī)范中提煉出的法的概念、原則和原理，是對法律規(guī)范中的普遍性內(nèi)容抽象的結(jié)果，并用科學(xué)的語言予以明確表達(dá)。他指出，法律規(guī)范和法律命題是法學(xué)家、法官勞動的結(jié)果。他們從許多法律事實中尋找?guī)в衅毡樾院偷湫托缘氖吕坝枰砸话慊突鵀橐弧?，從而發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范和進(jìn)而抽象出法律命題。他說：“法律命題是由法學(xué)家主要基于從法院的裁決中發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)范而創(chuàng)設(shè)的。當(dāng)法官給出裁決理由時，他就通過拘束未來案例的形式表達(dá)了裁判規(guī)范”。⑤這意味著法學(xué)家，包括法官，在法律規(guī)范和法律命題的產(chǎn)生中起著關(guān)鍵的作用。由此聯(lián)系到我國古代立法活動中的“君子”們，因而可以說，他們也是“法學(xué)家”，是法律的發(fā)現(xiàn)者和加工整理者，是立法活動的真正主體，因而其功不可沒。

（三）君主所發(fā)布的敕、令、詔、諭等，不是“法”，只是“令”

歷史上以皇帝命名的法律并不意味就是他個人的創(chuàng)作成果，如我國古代的一些以君主的名字命名的法律，《禹刑》《湯刑》等。而古代法律中直接來自皇帝的部分，是以皇帝的命令形式所產(chǎn)生“法”，如敕、令、詔、諭等。我們認(rèn)為，嚴(yán)格說來它們不是“法”，而是“令”?！傲睢笔巧蠈ο?lián)袄怼被颉狈ā彼l(fā)布的有約束力的“指示”“布告”?！豆茏印っ鞣ń狻吩唬骸熬龘?jù)法而出令”。⑥《管子·君臣上》曰：“令者，所以令人知事也?！鄙眺闭f：“禮法以時而定，制令個順起宜?！薄陡ā芬蚨傲睢辈皇恰袄怼被颉胺ā北旧恚皇撬鼈冞B接“事”的一種方式或中介，是被傳遞的一種信息。⑦敕、令、詔、諭也是如此，是皇帝據(jù)法直接處理事務(wù)（如頒布某一法律，宣布皇帝即位、封官、授銜、獎懲某些官吏，大赦罪犯、表達(dá)某一意愿，又如皇帝在重大災(zāi)害后表面上的承認(rèn)錯誤所發(fā)的《罪己詔》⑧）的各種方式中所發(fā)布的命令。敕⑨、令、詔⑩、諭?均意為告知、命令，區(qū)別只在于發(fā)布命令的不同方法。如“敕”強調(diào)命令來自皇帝，“詔”是帝王以文書為形式所發(fā)布的公開命令，“諭”多為對某人某事以口頭、寫條子等直接方式下達(dá)的隱喻命令等。

綜上所述，“法自君出”對君主制國家來說，只可以理解為君主名義上握有立法權(quán)，這是所有君主制國家的共同特點，由于君主制國家的政治體制決定了君主的至上地位，因而擁有立法權(quán)。這并不是我國古代或中華法系所特有的。如在古羅馬的帝政時期、歐洲中世紀(jì)和近代的一些君主制國家中都存在過相似的觀念。但由于“君主”有好壞或明昏之分，因而他們的意志、言論和發(fā)布的命令，并不都被社會認(rèn)可為法律和得到普遍服從，那些與“道”和社會的社情民意相悖的，自然不會被視為“法律”。我國歷史上“從道不從君”的例子很多。?如商之伊尹、比干、唐之魏征等。西方的許多法學(xué)家也對此有所論述。如阿奎那認(rèn)為與理性相悖的君主的意志不具有法的效力。他說：“我們應(yīng)當(dāng)理解所謂君主的意志具有法的力量這句話的真實涵義；在其他的意義上，君主的意志成為一種禍害而不是法?！?孟德斯鳩認(rèn)為法律的本質(zhì)是“人類理性”，但實際上的法律往往夾雜有非理性的因素，因而“總是要遇到立法者的感情和成見的”。?因為“大半的立法者，均系見解狹窄的人，他們位居眾人之上，他們所參考的，只是他們的成見和幻想?！鄙踔劣行┲贫ǚㄍ耆珕适Я朔ǖ膶傩?，僅僅是君主反復(fù)無常的一時的意欲而已。?

另外，它并不意味著君主是法律的源泉，更不意味著“權(quán)尊于法”“君主獨裁”。因為不合格的君主，即不具有君子素質(zhì)的君主，不可能在“法”之上獨裁，他們根本不重視法律和立法活動，因而創(chuàng)造不出真正的法律，或者說他們的言行不具有“法”的性質(zhì)，甚至往往是以違反法律為特點的。這意味著，真正有“法”的國家，即“法治國家”，不允許君主獨裁，而真正獨裁的君主，是不生“法”的，其獨裁正因為他拋棄了“法”。因而，把“法自君出”與“權(quán)尊于法”“君主獨裁”聯(lián)系起來，顯然是對“法自君出”片面理解的結(jié)果，或者說是君主制國家發(fā)展中由其體制“異化”?出來的一種觀念。既然將“法自君出”中的“君”理解為“君主”會引起許多誤解，也不符合歷史事實，又與傳統(tǒng)的法源于道的觀念相悖，而管子、荀子對法的論述又揭示了“國家法”與“君子”的內(nèi)在關(guān)系，因而我們提出了對“法自君出”的新解釋，“制定法源于君子之手”，即君主制國家中法雖然在名義上出自“君主”，但在實際上卻出自“君子”。因為法本乎道，只有得道者的“君子”才會依“道”，特別是人類的社會生活之道的“義”制定出真正的法。這樣一來，就可以消除不必要的誤解，也可以引導(dǎo)人們更好地理解和執(zhí)行法律，從而樹立起正確的法觀念和法治觀念。

注釋：

① 參見張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第84-112頁。

② 《黃帝四經(jīng)·道原經(jīng)》曰：“萬物得之以生，百事得之以成。人皆以之，莫知其名。人皆用之，莫見其刑（形）。一者其號也。虛其舍也，無為其素也，和其用也。是故上道高而不可察也，深而不可則（測）也。顯明弗能為名，廣大弗能為刑（形），獨立不偶，萬物莫之能令?！薄饵S帝四經(jīng)·十大經(jīng)·成法》曰：“昔天地既成，正若有名，合若有刑乃以守一名。上淦之天，下施之四海。吾聞天下成法，故曰不多，一言而止，循名復(fù)一，民無亂紀(jì)?！徽?，道其本也，胡為而無長。凡有所失，莫能守一。一之解，察于天地，一之理，施于四海?！?/p>

③ 《管子·七臣七主》曰：“故一人之治亂在其心，一國之存亡在其主。天下得失，道一人出?！?/p>

④ “主權(quán)”當(dāng)時主要指“立法權(quán)”，與之對應(yīng)的是“治權(quán)”的“法治”。參見［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第25—26頁；［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第115頁。

⑤ ［奧］尤根·埃利希：《法社會學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第381—383頁。

⑥ 《管子·明法解》曰：“朝有定度衡儀，以尊主位，衣服緷絻，盡有法度，則君體法而立矣。君據(jù)法而出令，有司奉命而行事，百姓順上而成俗，著久而為常，犯俗離教者，眾共奸之，則為上者佚矣?！?/p>

⑦ “天子出令于天下，諸侯受令于天子，大夫受令于君，子受令于父母，下聽其上，弟聽其兄，此至順矣。衡石一稱，斗斛一量，丈尺一綧制，戈兵一度，書同名，車同軌，此至正也。從順獨逆，從正獨辟，此猶夜有求而得火也，奸偽之人，無所伏矣。此先王之所以一民心也。是故天子有善，讓德于天；諸侯有善，慶之于天子；大夫有善，納之于君；民有善，本于父，慶之于長老。此道法之所從來，是治本也。是故歲一言者，君也；時省者，相也；月稽者，官也；務(wù)四支之力，修耕農(nóng)之業(yè)以待令者，庶人也。是故百姓量其力于父兄之間，聽其言于君臣之義，而官論其德能而待之。大夫比官中之事，不言其外；而相為常具以給之。相總要，者官謀士，量實義美，匡請所疑。而君發(fā)其明府之法瑞以稽之，立三階之上，南面而受要。是以上有余日，而官勝其任；時令不淫，而百姓肅給。唯此上有法制，下有分職也?！?/p>

⑧ 罪己詔是中國古代皇帝在國家遭受重大自然災(zāi)害或因為皇帝的錯誤做法激起重大民變時，為了表示自己的悔過而頒布的詔書。中國歷史上以漢文帝第一次發(fā)布罪己詔到清朝光緒皇帝最后一次下罪己詔，共有八十八位皇帝下過罪己詔。

⑨ “敕”原意為捆綁、整頓，后來與皇帝聯(lián)系專指皇帝發(fā)布的命令，如敕命、敕書、敕封等。

⑩ 詔是帝王所發(fā)的文書命令：詔書、詔令、詔諭、奉詔、遺詔。天子下達(dá)臣屬的文體，分為即位詔、遺詔、表詔、伏詔、密詔、手詔、口詔等。其始于秦始皇，終于清朝，是一種命令文體。

? 諭，即告訴，使人知道(一般用于上對下)。有面諭、手諭、諭旨、曉諭。

? “君有過謀過事，將危國家殞社稷之懼也，大臣父兄，有能進(jìn)言于君，用則可，不用則去，謂之諫；有能進(jìn)言于君，用則可，不用則死，謂之爭；有能比知同力，率群臣百吏而相與強君撟君，君雖不安，不能不聽，遂以解國之大患，除國之大害，成于尊君安國，謂之輔；有能抗君之命，竊君之重，反君之事，以安國之危，除君之辱，功伐足以成國之大利，謂之拂。故諫爭輔拂之人，社稷之臣也，國君之寶也，明君之所尊厚也，而暗主惑君以為己賊也。故明君之所賞，暗君之所罰也；暗君之所賞，明君之所殺也?！币烈涌芍^諫矣，比干子婿可謂爭矣，平原君之于趙可謂輔矣，信陵君之于魏可謂拂矣。傳曰：“從道不從君?！贝酥^也。

? ［意］托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館 1963年版，第105頁。

? ［法］孟德斯鳩：《論法的精神》下冊，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第303頁。

? ［法］孟德斯鳩：《波斯人信扎》，羅大岡譯，人民文學(xué)出版社1978年版，第220—221頁。

? “異化”或“變異”指事物發(fā)展中離開了正道，成為“異類”“變種”。實踐證明，任何體制的國家都可能產(chǎn)生“獨裁”，不管是君主制國家還是民主制國家，因而“獨裁”是其發(fā)展中可能出現(xiàn)的“異化”，是可以防止的，不具有必然性。