安福羽

（貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽 550025）

1 外觀設(shè)計專利的基本內(nèi)涵及現(xiàn)狀

1.1 基本內(nèi)涵

中國《專利法》第二條中規(guī)定：“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”。綜上所述，外觀設(shè)計專利必須滿足以下要件。

（1）必須具有新穎性。新穎性是設(shè)計權(quán)的基本條件，也就是說，設(shè)計權(quán)必須是史無前例的。根據(jù)中國專利法，新穎性的判斷以申請日期為準(zhǔn)。對于地域標(biāo)準(zhǔn)，公布了世界標(biāo)準(zhǔn)，也公開了國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。即專利設(shè)計“應(yīng)當(dāng)與申請日前在國內(nèi)外出版物上公開的設(shè)計或者在國內(nèi)公開的設(shè)計不同，不近似”。

（2）必須具有獨創(chuàng)性。很多國家將外觀設(shè)計的獨創(chuàng)性作為授予專利權(quán)的條件。獨創(chuàng)性主要是指被授予專利的設(shè)計具有明確的特征，或者與現(xiàn)有的設(shè)計“不相似”。判斷兩個外觀設(shè)計是否類似，是指專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計與類似產(chǎn)品的外觀設(shè)計之間應(yīng)該存在明顯的差異，整體上是否類似。關(guān)于類似設(shè)計不能授予專利權(quán)。

（3）富有美感。關(guān)于是否作為外觀設(shè)計專利賦予美感，世界各國有不同的規(guī)定。在美國和英國等國家，作為授予外觀設(shè)計專利的條件中，并不考慮美感，而德國、日本等國家則將其作為是否授予外觀設(shè)計專利的條件。根據(jù)我國專利法實施規(guī)則，外觀設(shè)計要美觀。在申請外觀設(shè)計專利時，雖然我國各地區(qū)的審美標(biāo)準(zhǔn)有所不同，但審美仍然是不可忽視的條件之一。產(chǎn)品的外觀是非常個性化的設(shè)計，但是如果沒有美感的話，是不能被認(rèn)可的。

（4）應(yīng)該適用于工業(yè)用途。外觀設(shè)計專利的目的是促進(jìn)商品交換和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此被授予專利的外觀設(shè)計必須適合工業(yè)使用，即根據(jù)工業(yè)生產(chǎn)在產(chǎn)品上配置設(shè)計。簡單來說，既能起到實用產(chǎn)品的作用，又能避免華而不實。產(chǎn)品的外觀設(shè)計必須以不影響產(chǎn)品功能為前提進(jìn)行設(shè)計，否則產(chǎn)品就會成為藝術(shù)品，違背了產(chǎn)品設(shè)計的初衷。

1.2 司法現(xiàn)狀

《專利法》的第四次修改于2021年6月生效。新法案在外觀設(shè)計方面添加了“整體或者局部”的說法，賦予外觀設(shè)計以新的內(nèi)涵：“是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”，這標(biāo)志著我國正式將局部外觀設(shè)計納入了《專利法》保護(hù)范圍[1]。這一修改的意義在于：

（1）有助于融入全球化。長期以來，以美國、日本、韓國為代表的已開發(fā)專利制度的國家將當(dāng)?shù)氐耐庥^設(shè)計納入專利保護(hù)范圍。新專利法在地方范圍內(nèi)有效解決了許多國際共性問題，如局部設(shè)計專利優(yōu)先、國際互認(rèn)條例專利優(yōu)先等，將加快發(fā)揮中國企業(yè)的“走出去”和“引進(jìn)來”，充分利用好國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場。只有這樣，才能彌補國內(nèi)資源和市場的不足，才能把技術(shù)、設(shè)備、產(chǎn)品和服務(wù)帶出去，使我國更有條件引進(jìn)新的技術(shù)、發(fā)展新的產(chǎn)業(yè)，使我國的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際的知識產(chǎn)權(quán)制度相接軌，符合全球化的發(fā)展趨勢。

（2）滿足了業(yè)界的實際需求。當(dāng)今時代，產(chǎn)品的整體革新很難實現(xiàn)，由于空間小，一般對產(chǎn)品的局部設(shè)計進(jìn)行改進(jìn)。新法律的修改彌補了實踐的缺點，提高了設(shè)計的效率，使設(shè)計只能得到整體的保護(hù)，大大調(diào)動了設(shè)計師局部革新外觀干勁的困境，大大提高了企業(yè)創(chuàng)新取得內(nèi)部保護(hù)也許可以部分有效地促進(jìn)科技進(jìn)步，提高企業(yè)競爭力。

但是，我國當(dāng)?shù)氐耐庥^設(shè)計制度仍然處于缺乏本質(zhì)的現(xiàn)狀。雖然法律允許對局部設(shè)計進(jìn)行保護(hù)，但實際上并沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行政和司法部門在處理部分外觀設(shè)計侵權(quán)糾紛時，基本上是按照整體外觀設(shè)計侵權(quán)判斷規(guī)則進(jìn)行處理，存在諸多缺陷。隨著局部外觀設(shè)計專利制度的確立，今后外觀設(shè)計的專利申請將會增加，預(yù)計外觀設(shè)計專利的侵權(quán)糾紛也會增加。因此，有必要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)理論和業(yè)界實際情況，研究完善外觀設(shè)計侵權(quán)判定規(guī)則。同時，要求有關(guān)部門盡快制定一系列特別適用于局部設(shè)計的侵權(quán)規(guī)則，推動局部設(shè)計制度的有效實施。

2 中國傳統(tǒng)服飾維權(quán)面臨的困境

2.1 外觀設(shè)計專利的權(quán)利確定

首先，外觀設(shè)計根據(jù)專利的定義，外觀設(shè)計是指產(chǎn)品的形狀、圖案或其組合的新設(shè)計，以及形狀、圖案與顏色的組合，具有美感，適合于工業(yè)應(yīng)用。因此，只要涉及保護(hù)對象，迪奧的禮服顯然可以申請外觀設(shè)計專利。但對于馬面裙來說，雖然有悠久的歷史，是中國漢服形式，但并不意味著我們一開始就擁有專利權(quán)。據(jù)歷史記載，馬面裙是漢代的傳統(tǒng)服裝之一，因為比知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)早了數(shù)千年，所以馬面裙的著作權(quán)人我們便無從知曉。但是，關(guān)于服裝的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，只有著作權(quán)人可以提起訴訟，因而如果迪奧方真的抄襲了我國古代的服飾外觀設(shè)計，但是由于沒有著作權(quán)人，也就不屬于知識產(chǎn)權(quán)層面的“剽竊”。

中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)啟蒙比較晚，對知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)注和保護(hù)程度相對較低，特別是在五千年保護(hù)的歷史傳統(tǒng)中，比較薄弱。特別是傳統(tǒng)的產(chǎn)品，往往沒有專門的市場主體來申請知識產(chǎn)權(quán)。因此，如果企業(yè)為馬面裙或類似設(shè)計和圖案申請并獲得專利，與迪奧裙明顯類似，則將導(dǎo)致侵權(quán)；企業(yè)沒有取得專利的情況下，由于權(quán)利主體不存在，所以不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，中國沒有申請像“馬面裙”這樣的傳統(tǒng)服裝的專利權(quán)，因此不能控訴迪奧剽竊，只能進(jìn)行輿論的批評。因此，為了防止中國文化被盜竊，必須申請專利，這樣一來，中國傳統(tǒng)服裝就可以獲得對侵犯其外觀設(shè)計專利的對象提起訴訟的權(quán)利。反之，當(dāng)我國的文化被他國所挪用，我們就不能從法律層面維護(hù)自身的權(quán)益。

2.2 外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定

外觀設(shè)計侵權(quán)的認(rèn)定并不簡單，主要分為三個方面：（1）判定專利設(shè)計產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于同一或類似商品；（2）確定外觀設(shè)計的保護(hù)范圍（以照片或照片中產(chǎn)品的外觀設(shè)計為標(biāo)準(zhǔn)）；（3）將外觀設(shè)計專利與侵權(quán)被告產(chǎn)品進(jìn)行比較。迪奧涉案裙裝與我國傳統(tǒng)服飾馬面裙，盡管產(chǎn)品的功能、用途相似，但兩者所保護(hù)的范圍并不統(tǒng)一。因此，盡管我國確實有馬面裙相關(guān)專利，但對于迪奧“中長半身裙”而言，很難將其定義為侵權(quán)。

但是，應(yīng)注意的是設(shè)計專利只有在申報前公開及不失去新穎性（寬限期除外及其他特別條件）的情況下才能獲得授權(quán)，若迪奧在公開售賣該款“半身裙”后再申請專利，顯然是無法獲得授權(quán)的。專利的本質(zhì)不是保護(hù)獨創(chuàng)性，而是以公開來換取保護(hù)，只有在申請到專利進(jìn)而公之于眾之后，才能說明該設(shè)計是屬于專利申請主體獨有的發(fā)明，這樣其他主體在使用或者買賣的時候，需征得同意，否則即是侵權(quán)行為。很多申請人在申請專利之前也會犯公開自己技術(shù)的錯誤。例如，路虎和陸風(fēng)的外觀設(shè)計專利有效性糾紛持續(xù)了5年多，便是由于上述原因?qū)е聦＠麩o效。雖然不知道迪奧“中長裙”在發(fā)售前是否申請了專利，但是它在申請后是否能夠獲得授權(quán)，還需要審查時的具體判定。

此外，由于專利的地域性特點，迪奧的相關(guān)產(chǎn)品即使在中國構(gòu)成侵權(quán)，但是由于其他國家也有可能享有“馬面裙”類似服裝的外觀設(shè)計專利，因此，從專利的角度來看，我們還不能限制迪奧在其他國家的行動。同樣，應(yīng)當(dāng)注意，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利都是有期限的。相對于馬面裙設(shè)計專利的保護(hù)期為15年，15年后將公開相關(guān)技術(shù)。

當(dāng)然，即使后來迪奧獲得了專利，也可以使其無效。在專利權(quán)無效的情況下，被宣告無效的專利權(quán)，根據(jù)《專利法》第47條，視為從一開始就不存在。值得闡明的是，任何單位和個人都可以提出無效申請。因此，迪奧即使申請了專利，也很難得到維持專利權(quán)的許可。我們盡管仍不能從專利角度定義迪奧“侵權(quán)”，而知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法規(guī)中也并無“文化挪用（近似于文化剽竊，就是將本不屬于本地的異域或其他民族的文化資源借用過來，從而對本地的文化形成影響，也創(chuàng)造出新的文化產(chǎn)品和現(xiàn)象）”[2]這一概念，但從道德上來看，迪奧此舉，稱其為“文化盜竊”也不為過。

“不言而取即偷，不言而用即竊?！钡蠆W不僅是無預(yù)警地取，還會顛倒黑白。因此，此次“迪奧馬面裙”風(fēng)波事件，讓人感到憤怒的不只是迪奧品牌方堂而皇之地對我國傳統(tǒng)服飾設(shè)計文化進(jìn)行搬運，更讓人嗤之以鼻的是其不注明靈感來源與原創(chuàng)出處，而是給自己標(biāo)榜為“原創(chuàng)”，一點不提起其服裝設(shè)計中蘊含的中國元素。就像如今短視頻圈內(nèi)，很多博主搬運了原創(chuàng)博主的視頻，博取了大量的熱度和流量，卻不注明視頻出處的丑陋行徑。也許有人會認(rèn)為此次事件只是最平常的“參考”，就像西裝和牛仔褲一樣，但是世界上其他國家不乏十分尊重他國元素的設(shè)計師，他們具有極強藝術(shù)天賦的同時，也具有一顆謙虛謹(jǐn)慎、尊重文化的高尚心靈。

3 中國傳統(tǒng)服飾進(jìn)行外觀設(shè)計專利維權(quán)的幾點建議

如前所述，外觀設(shè)計專利對于一個藝術(shù)作品來說是十分重要的，如果沒有為原創(chuàng)作品申請到設(shè)計專利，當(dāng)被他人竊取創(chuàng)意時，因為原創(chuàng)主體并沒有取得其對原創(chuàng)設(shè)計的法律意義上的專有權(quán)，就只能看著自己的創(chuàng)意被他人盜用而難以維權(quán)。設(shè)計專利作為重要的知識產(chǎn)權(quán)之一，對于以創(chuàng)新為導(dǎo)向的企業(yè)的市場競爭具有重大意義。忽視設(shè)計專利，同行業(yè)競爭者相互模仿，會使掌握模型設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新者在市場競爭位置和市場價值上受損。于是，拿起法律的銳利武器，保護(hù)外觀設(shè)計專利成為不二選擇。我國傳統(tǒng)服裝是我國歷史文化不可分割的一部分，要更好地保護(hù)、傳承和發(fā)展傳統(tǒng)服裝，就要使傳統(tǒng)服裝有“名分”，申請外觀專利。這樣，如果有人“不告而取”，利用我國傳統(tǒng)服裝設(shè)計牟利，作為專利所有者，我們才能享有控告其侵犯的權(quán)力。

在外觀設(shè)計專利侵權(quán)維權(quán)時應(yīng)注意如下幾個問題：

首先，對涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品進(jìn)行侵權(quán)判定初步評估。這也是非常重要的。只有初步核定并確定其外觀設(shè)計侵權(quán)后，才能啟動后續(xù)的外觀設(shè)計侵權(quán)訴訟程序。經(jīng)過初審后，如果沒有侵權(quán)行為，就不能啟動后續(xù)的外觀設(shè)計侵權(quán)保護(hù)程序。

第二，在侵害外觀設(shè)計權(quán)之前，應(yīng)該對自己的外觀設(shè)計權(quán)進(jìn)行評估，評估其是否穩(wěn)定。需要向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)。此外，只有在國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的專利權(quán)評估報告顯示肯定結(jié)果的情況下，才能實施后續(xù)侵犯外觀設(shè)計的權(quán)利保護(hù)程序。如果國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的專利權(quán)評估報告對受保護(hù)的外觀設(shè)計專利權(quán)做出否定評價，則不能實施后續(xù)權(quán)利保護(hù)程序。

第三，在確定進(jìn)行外觀設(shè)計專利侵權(quán)維權(quán)后，需要選擇具體的被告和管轄法院。這一點也很重要。是選擇侵權(quán)產(chǎn)品的制造商、銷售商、進(jìn)口商中的一個，還是選擇其中的多個被告；如果選擇多個被告，那么具體選擇在哪家法院起訴，這些選擇與整體訴訟策略的實施聯(lián)系十分密切。

第四，侵權(quán)權(quán)利保護(hù)的具體法院程序。其中，當(dāng)被告提出對涉案專利的專利無效請求程序時，外觀設(shè)計權(quán)利人也應(yīng)予以充分注意。因為如果專利無效，對侵犯專利權(quán)的防御就會全部失敗。

4 結(jié)語

在“迪奧事件”之前，中國境內(nèi)有多少人知道馬面裙的存在呢？可能屈指可數(shù)。即便是在這件事情在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵引起軒然大波后，仍有絕大多數(shù)的國人并不知道馬面裙到底是什么東西，在國內(nèi)已經(jīng)是這種局面，更不要說在世界范圍內(nèi)了。因此，從未見過馬面裙的那一大部分群體，在看到迪奧推出如此精美的服裝時，只會感嘆設(shè)計師精美絕倫的設(shè)計理念，而不會聯(lián)想到其實這是源于我國傳統(tǒng)的設(shè)計思想，更不會看出該服裝本身所體現(xiàn)出來的中國元素。我們應(yīng)該清楚一個道理，文化自信、民族自信并非等來的，也不是要來的，而是爭來的，民族本身的內(nèi)部自信與文化的輸出相得益彰，缺一不可。建立民族自信、文化自信，從而在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更多的原創(chuàng)、創(chuàng)新，不要一味地伸手去要外來物。

因此，我們需要進(jìn)一步在專利、版權(quán)層面加強保護(hù)，強化傳承主體的法律意識，鼓勵其運用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。同時，也要健全相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，從而更好地進(jìn)行文化輸出。申請到外觀設(shè)計專利之后，不僅可以提升自身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形象，塑造一個具有創(chuàng)新潛力的形象，也可以提升中國傳統(tǒng)服飾的價值，具有外觀專利字樣的產(chǎn)品，比起大量的投放廣告更能讓消費者信服。這樣可以讓世界更加了解國潮、華流，同時有效遏制這種文化挪用現(xiàn)象。