陳 英，呂倩瑤

（1.成都市雙流區(qū)人民檢察院 第二檢察部；2.西南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610074）

新聞媒體報道的性侵未成年人刑事案件不斷沖擊著大眾視野。這類案件在受到道德譴責(zé)、接受法律審判的同時，也引發(fā)了學(xué)界對未成年被害人特殊保護(hù)的思考。在性侵案件中，未成年被害人遭受的精神損害遠(yuǎn)高于物質(zhì)損害，囿于現(xiàn)有法律規(guī)定的模糊性而無法獲得精神損害賠償，這是否有利于正義的實(shí)現(xiàn)？司法實(shí)踐中，法官限于法律及司法解釋，或不予受理，或變相賠償，比如調(diào)研發(fā)現(xiàn)有些法院在辦理性侵未成年刑事案件時最終判決被告人的賠償金額高于被害人的實(shí)際物質(zhì)損害，判決書中雖未體現(xiàn)但實(shí)為精神損害賠償，本文稱此類做法為“變相賠償”。這又是否有悖我國對未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)的立法理念?面對這些問題，本文基于未成年被害人精神損害的嚴(yán)重性，厘清精神損害賠償背后的爭議，試圖為性侵未成年人刑事案件精神損害賠償?shù)恼?dāng)性尋找理論、法律和操作依據(jù)。①

一、性侵未成年人刑事案件被害人保護(hù)的特殊原則

（一）最優(yōu)保護(hù)原則

未成年人的健康成長是國家繁榮昌盛、社會可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代法治社會中，“未成年人保護(hù)是社會發(fā)展的穩(wěn)壓器，改革的試驗(yàn)田和先行者，保護(hù)未成年人有利于凝聚社會共識?！保?］

未成年人在成長過程中具有生理上和心理上的過渡性及不成熟性，認(rèn)知能力、自我保護(hù)能力有限，是國家特殊保護(hù)和重點(diǎn)關(guān)懷的群體。早在1959年，聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利宣言》（簡稱《宣言》）就明確了要在最大程度上保障兒童的各項(xiàng)權(quán)益。隨后在1990 年生效的《兒童權(quán)利公約》中確認(rèn)了該《宣言》的有關(guān)規(guī)定，公約第三條第一款指出在涉及兒童相關(guān)問題時，公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政機(jī)關(guān)或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行應(yīng)當(dāng)將兒童利益最大化放在首位考慮［2］。此后，兒童利益最大化作為未成年人保護(hù)工作的基本原則得到國際社會的普遍認(rèn)可，并在各個國家的法律中得到具化和貫徹。例如，我國的《未成年保護(hù)法》將兒童利益最大化原則本土化為“最有利于未成年人的保護(hù)”，這一規(guī)定是我國未成年人特殊司法保護(hù)理念的延伸，在我國未成年人保護(hù)工作中具有里程碑意義。

（二）雙向保護(hù)原則

在未成年司法保護(hù)工作進(jìn)程中，保護(hù)未成年人利益與保護(hù)社會利益間的沖突愈發(fā)明顯，未成年人犯罪愈加嚴(yán)重，在此情形下，聯(lián)合國于1985 年通過了《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（簡稱《規(guī)則》），該《規(guī)則》作為雙向保護(hù)原則的發(fā)端，要求處理未成年人刑事案件應(yīng)兼顧保護(hù)社會利益與涉罪未成年人的權(quán)益。然而，隨著未成年人惡性殺人事件的不斷發(fā)生，越來越多的人意識到，在討論關(guān)注這類案件時，大多數(shù)人只聚焦于未成年罪犯的權(quán)利保護(hù)和刑事責(zé)任的承擔(dān)，而忽視了對未成年受害人的權(quán)益保護(hù)［3］。未成年受害人權(quán)益保護(hù)的缺失，既是對雙向保護(hù)原則的片面理解，也是我國未成年人法律保護(hù)的漏洞。因此，在此后的發(fā)展過程中，我國在制定相關(guān)規(guī)范性文件時對雙向保護(hù)原則的精神內(nèi)涵進(jìn)行了本土轉(zhuǎn)化和完善。

比如2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門共同發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱《意見》）第4條規(guī)定，在處理有關(guān)未成年人性犯罪時，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙向保護(hù)原則，同時兼顧未成年被害人和被告人的合法權(quán)益的保障。該《意見》正式確立了未成年人刑事司法的“雙向保護(hù)原則”。該原則強(qiáng)調(diào)，未成年被害人權(quán)益保護(hù)也是其組成部分，主要包括了懲罰未成年人罪犯、保障未成年被害人權(quán)益、保護(hù)社會公共利益三方面。也即在處理未成年人刑事案件時，不能只強(qiáng)調(diào)保護(hù)未成年罪犯的合法權(quán)益，更要重視未成年被害人權(quán)益的保護(hù)，只有這樣才不違背雙向保護(hù)原則的初衷［4］。

二、性侵未成年人刑事案件附帶精神損害賠償?shù)谋匾?/h2>

不管是最優(yōu)保護(hù)原則，還是雙向保護(hù)原則，都是立法者基于對未成年人特殊保護(hù)的考慮。性侵犯罪嚴(yán)重?fù)p害未成年人身心健康，嚴(yán)重違背社會倫理道德，嚴(yán)厲打擊此類犯罪并以此凸顯法律對未成年被害人的特殊保護(hù)尤為必要。有學(xué)者認(rèn)為，“性侵案件中的被害人遭受的損失主要表現(xiàn)在較少的物質(zhì)損失，嚴(yán)重的精神損害，潛在的損失三方面。”［5］毋庸置疑，相較于成年受害者，性侵案件中未成年被害人的精神損害更為嚴(yán)重，更易發(fā)生，更難消除。這些損害將打亂未成年被害人原有的生活狀態(tài)，影響其健康成長。

（一）未成年人精神損害容易發(fā)生

有研究表明，“性侵害不僅會給未成年人及其家庭帶來痛苦與傷害，且未成年受害者發(fā)生心理疾病的可能性較成人高2-4 倍?！保?］這說明在遭到性侵害后，未成年人所受到的傷害主要在心理和精神方面，而且這種精神損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于身體傷害。許多未成年受害者在了解自己受到侵害的事實(shí)后變得郁郁寡歡，不愿與人交流，對家長、老師和同學(xué)的言語及表現(xiàn)也極其敏感，常常陷入深深的自卑和自我懷疑當(dāng)中，尤其在家長沒有正確引導(dǎo)、幫助孩子面對這些傷害時，被害人的心理創(chuàng)傷更加嚴(yán)重。

另外，在性侵害中未成年被害人往往都帶有嚴(yán)重的創(chuàng)傷后應(yīng)激性障礙（PTSD），這嚴(yán)重影響了他們?nèi)蘸蟮膶W(xué)習(xí)和生活。如果后期沒有接受心理治療，很容易出現(xiàn)自閉、抑郁等精神疾病，甚至導(dǎo)致厭世和自殺的嚴(yán)重后果，這種精神損害并且還常具有隱藏性和長期性，不止一次地發(fā)生過未成年受害者在成年后甚至幾十年后再自殺的情況。如果未成年性侵受害者可以獲得精神損害賠償，或許有利于未成年被害人后期的心理和精神康復(fù)治療。因?yàn)閷τ谖闯赡耆藖碚f，這種精神痛苦往往是伴隨其成長過程的，康復(fù)的時間具有不確定性，極大可能伴隨終生。同時，心理和精神的后續(xù)治療也會給家庭帶來經(jīng)濟(jì)壓力，尤其是一些偏遠(yuǎn)地區(qū)的留守兒童被性侵后，如果給予他們精神損害賠償，在一定程度上可以彌補(bǔ)犯罪行為給他們在經(jīng)濟(jì)方面造成的損害。

（二）未成年人精神損害影響較大

近幾年性侵未成年人案件屢見不鮮，在這些性侵案件中，未成年被害人主要是中小學(xué)生，年齡集中在8 到14 歲之間，甚至出現(xiàn)了低齡化的趨勢。被害人年齡越小，意味著其更容易受侵害，犯罪分子越容易利用未成年人的懵懂無知、弱小無助，挑選他們?yōu)樾郧謱ο?。在被性侵后，未成年人往往意識不到自己遭受了性侵犯，或即使知道被侵害也容易被犯罪分子的暴力或言語威脅控制，不敢尋求幫助和保護(hù)，甚至在一些性侵案件中由于性侵者與未成年人具有特殊的關(guān)系，如血緣關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、師生關(guān)系等，導(dǎo)致被害人面臨的精神壓力更大。

此外，根據(jù)相關(guān)醫(yī)學(xué)總結(jié)未成年被害人在受到性侵后的表現(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，性侵行為給未成年人帶來的傷害嚴(yán)重且復(fù)雜，比如心理方面會出現(xiàn)強(qiáng)烈的羞恥心、多疑、敏感、絕望、易怒、恐懼等情緒，長此以往，這些不良情感很可能轉(zhuǎn)化為抑郁等精神病癥，出現(xiàn)自傷、自殘乃至自殺的嚴(yán)重后果。身體方面則容易出現(xiàn)食欲減退，睡眠障礙，感染性病的風(fēng)險增加，生殖器官不同程度的受損，甚至意外懷孕等。而在這些表現(xiàn)中，被害人年齡越小，意味著出現(xiàn)這些癥狀的可能性越大，種類越多，進(jìn)而接受康復(fù)治療需要花費(fèi)的金錢和時間也越多。

在最優(yōu)保護(hù)原則下，“未成年人應(yīng)當(dāng)獲得法律、政策、制度上的特別保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)，有權(quán)在社會治理中獲得更好的資源來支持和保障自身發(fā)展?！保?］在性侵害未成年人刑事案件中，未成年被害人的精神損害較一般犯罪被害人更嚴(yán)重、更復(fù)雜，法律需要對其精神權(quán)益給予特殊保護(hù)。

（三）未成年人精神損害不易消除

性侵犯罪較財產(chǎn)犯罪及其他侵犯人身權(quán)利犯罪不同之處在于被害人所遭受的精神損害更嚴(yán)重。一般的侵犯財產(chǎn)案件，被害人往往沒有遭受精神痛苦或即使遭受了精神損害，在被告人被判處刑罰承擔(dān)刑事責(zé)任后，就足以撫慰被害人的這種痛苦。但在性侵犯罪中，受到的精神損害更大。在這種情形下，按照傳統(tǒng)的觀念只讓被告人承擔(dān)刑事責(zé)任，而忽略對被害人精神利益的救濟(jì)，很可能造成一些無法挽回的后果?！皬男睦砼c行為的關(guān)系來看，行為的出現(xiàn)離不開一定的心理支配，而某種心理產(chǎn)生之后如得不到有效的控制，最終會外化為行為?！保?］未成年人心理承受能力較弱，性知識相對匱乏，在受到性侵的強(qiáng)烈刺激后，很容易處于情緒崩潰的邊緣，出現(xiàn)變態(tài)心理。如果沒有得到正規(guī)的疏導(dǎo)與治療，這些不良心態(tài)最終將外化為對犯罪的模仿或是對罪犯乃至社會的報復(fù)，這樣的后果將是整個社會所不能承受之重，付出的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于精神損害賠償本身。

此外，與其他犯罪造成的傷害相比，性侵犯罪中未成年被害人更容易遭受多重傷害。一是犯罪分子的侵害。二是司法程序的傷害。結(jié)合以往的司法實(shí)踐，性犯罪被害人的權(quán)利在司法過程中受到的重視程度是不夠的，在訴訟中，被害人會被再一次揭開傷疤，再度回憶自己被性侵的細(xì)節(jié)。因此有人認(rèn)為，“刑事司法系統(tǒng)給被害人非個別化的待遇就是對被害人的再一次侵害?！保?］三是社會公眾的傷害。在性侵犯罪中，未成年被害人有時還要面對輿論的壓力。在保守性觀念的影響下，未成年被害人原有的生活狀態(tài)被打破，身邊的人常常對其評頭論足，尤其是其婚戀自由會受到歧視和限制。從這個角度看，未成年被害人回歸正常生活甚至比犯罪分子更為艱難，這無論如何都是不正義的。

三、性侵未成年人刑事案件附帶精神損害賠償?shù)臓幾h問題

性侵使未成年人遭受了嚴(yán)重的精神損害，根據(jù)有損害就有救濟(jì)的法治理念，未成年被害人的精神損害賠償請求權(quán)理應(yīng)得到支持，但現(xiàn)實(shí)情況卻是爭議不斷，阻力重重。尤其是刑事附帶民事訴訟程序是否適用精神損害賠償就是一個極具爭議的問題，2021 年上海市寶山區(qū)“牛某某性侵未成年案”就再一次引發(fā)了對該問題的激烈討論。

（一）賠償目的爭議

學(xué)界對民事領(lǐng)域中的精神損害賠償基本無異議，分歧主要在于刑事領(lǐng)域，尤其是刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償。有人認(rèn)為在刑事附帶民事訴訟程序中首先要解決刑事懲罰是否可以替代精神損害賠償。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事懲罰可以替代精神損害賠償。主要理由是“被告人承擔(dān)刑事責(zé)任就是對被害人的一種撫慰，依據(jù)刑事法律對被告人定罪處罰的本身就是對被害人精神方面最好的‘平復(fù)’和‘撫慰’?！保?0］被告人在承擔(dān)了刑事責(zé)任的情況下，“如果還要承擔(dān)精神損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，這似乎構(gòu)成一種雙重制裁。另外，許多案件的被告人經(jīng)濟(jì)情況較差，往往負(fù)擔(dān)不起精神損害賠償，即使判決也無法得到執(zhí)行，這無疑是打‘司法白條’，損害司法權(quán)威?！保?1］

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事懲罰不能代替精神損害賠償。主要理由是根據(jù)《民法典》第187 條的規(guī)定，說明我國立法并不承認(rèn)刑事處罰可以代替民事賠償，同一主體因同一行為既承擔(dān)民事責(zé)任又承擔(dān)刑事責(zé)任并不矛盾。精神損害賠償與刑事懲罰本來就是兩個問題。個案中的刑事懲罰是國家對公共秩序受到損害進(jìn)行的追溯，而不是對被害人的補(bǔ)償，這種撫慰僅僅具有客觀上的撫慰?！皣以趧佑霉珯?quán)力對犯罪行為予以制裁以維護(hù)公共秩序時，因犯罪行為受到侵害的私人權(quán)益也應(yīng)得到保護(hù)?！保?2］至少從經(jīng)濟(jì)角度看，刑事懲罰并不具備彌補(bǔ)犯罪行為造成損失的功能，而精神損害賠償卻可以作為這樣的救濟(jì)方式。

（二）賠償與否爭議

不管學(xué)界對刑事懲罰是否可以代替精神損害賠償爭論有多激烈，歸根結(jié)底也只是法理上的探討，回到現(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋上來，真正的困惑在于，如何在個案中理解與適用新“刑訴法解釋”第175 條第2 款，法院“一般不予受理”因犯罪行為提起的精神損害賠償。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然新“刑訴法解釋”第175 條第2 款較之前的解釋增加了“一般”二字，但這并不代表其原有立場有所變化，即立法者對刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償仍有所保留。

該觀點(diǎn)的主要理由是：第一，根據(jù)《刑事訴訟法》第101 條、第103 條的規(guī)定，如果可以提起精神損害賠償，那這兩條規(guī)定將處于虛置狀態(tài)而失去現(xiàn)實(shí)意義。第二，“犯罪行為不可避免會給被害人造成精神損害，如果人民法院受理被害人因犯罪行為受到精神損害提起的精神損害賠償?shù)脑?，則意味著絕大多數(shù)刑事案件都要提起精神訴訟賠償，涉及的范圍太大。”［13］第三，結(jié)合司法實(shí)踐，“許多有關(guān)物質(zhì)損失賠償?shù)呐袥Q都沒有完全得到執(zhí)行，如果再允許精神損害賠償，只會加劇‘空判’現(xiàn)象的發(fā)生，引發(fā)新的社會矛盾?！保?4］第四，基于從輕、減輕處罰的刑事政策，“被告人通過積極賠償受害者的損失而獲得諒解，從而在一定程度上受到從寬處罰，一旦允許精神損害賠償時，被告人往往會因其不能滿足被害人過高的賠償要求而無法獲得諒解，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也就無法實(shí)現(xiàn)?！保?1］

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，新“刑訴法解釋”第175 條第2款新增的“一般”二字意即不排除特殊情形下可以支持精神損害賠償。同時也表明了立法者允許司法機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)積極探索本條的適用，尤其是一些給被害人造成嚴(yán)重精神損害的刑事案件。

具體而言：首先，精神損害雖無法量化，但卻是客觀存在的，有損害就應(yīng)該有救濟(jì)，而精神損害賠償具有從經(jīng)濟(jì)角度彌補(bǔ)犯罪行為所造成的損害。雖然不可能完全治愈受害者的精神創(chuàng)傷，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償仍然可以給受害者帶來一些安慰。其次，所謂的“司法白條”顧忌混淆了兩個不同性質(zhì)的問題，即是否應(yīng)該獲得和是否能實(shí)際獲得精神損害賠償?shù)膯栴}。再次，基于從輕、減輕的刑事政策就以此否認(rèn)受害人的精神損害賠償請求權(quán)，既不合理也不正義。最后，被害人獲得精神損害賠償是國際主流趨勢。美國、日本等國家，都明確規(guī)定了受害人精神損害的訴訟救濟(jì)路徑。

（三）賠償標(biāo)準(zhǔn)爭議

不可否認(rèn)，學(xué)界對刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償尚未達(dá)成共識，但為何在已有較為明確規(guī)定的民事領(lǐng)域中也存在一些分歧。精神損害難以量化，這就導(dǎo)致不管是民事立法還是刑事立法，都無法制定出精確計算精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出，在一些西方國家，并沒有將因犯罪行為引發(fā)的賠償標(biāo)準(zhǔn)與民事賠償標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)分，我國是否可以借鑒此類做法。

關(guān)于刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償是否可以參照民事領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院給出了以下回答：

第一，立法目的的不同決定了刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償不能同民事賠償適用一個標(biāo)準(zhǔn)。在民事法律中判處被告相應(yīng)的賠償，這對于受害者而言是其獲得救濟(jì)的惟一路徑。反之，刑事附帶民事訴訟中，被告人承擔(dān)刑事責(zé)任受到刑事處罰，才是對被害人最好的交代，也就說通過這種方式被害人已經(jīng)得到了救濟(jì)。第二，各國國情不同，如果在刑事附帶民事訴訟程序中照搬民事賠償標(biāo)準(zhǔn)容易引發(fā)“空判”現(xiàn)象。在我國“空判”將會導(dǎo)致上訪、鬧訪等不利后果，嚴(yán)重破壞和諧安定的社會氛圍，更何況，“空判”也有損司法機(jī)關(guān)的公信力。第三，單純的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)相對較高，在附帶民事訴訟中，過高的賠償標(biāo)準(zhǔn)不僅不利于矛盾的化解，對已經(jīng)承擔(dān)了刑事責(zé)任的被告人來說也不公平。第四，根據(jù)《民法典》第187 條和第11 條的規(guī)定，其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定，處理犯罪行為引發(fā)的民事賠償，應(yīng)當(dāng)適用有特別規(guī)定的《刑法》和《刑事訴訟法》［14］。

四、性侵未成年人刑事案件附帶精神損害賠償?shù)恼?dāng)性

雖然刑事附帶民事訴訟程序中的精神損害賠償是一個有爭議的問題，但不可置否的是在性侵未成年人刑事案件中，未成年被害人的精神損害是客觀存在的，精神損害的嚴(yán)重程度也是眾所周知的。在面對未成年被害人時，不妨多一點(diǎn)人文關(guān)懷與司法溫度，盡管有爭議，但在爭議中尋找到一種平衡也并非不可能之事。

（一）于理有據(jù)

對于刑事附帶民事訴訟程序中刑事懲罰能否替代精神損害賠償?shù)臓幷?，我們贊同上文提到的第二種觀點(diǎn)，但這也僅僅是理論層面的觀點(diǎn)交鋒。對于刑事附帶民事訴訟程序的精神損害賠償仍存在困惑，為何刑事立法對精神損害賠償較為排斥？當(dāng)前我國越來越強(qiáng)調(diào)法律秩序的統(tǒng)一，為何刑事領(lǐng)域的精神損害賠償遲遲沒有跟上民事立法的步伐？通過探尋刑事附帶民事訴訟的立法背景以及設(shè)立這一程序的根本目的，找到刑事附帶民事訴訟排斥精神損害賠償?shù)脑?，或許才能回答這些問題。

1979 年，我國同時出臺了《刑法》和《刑事訴訟法》，當(dāng)時我國實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)體制，民事立法較為缺乏、民事糾紛相對較少，在懲罰犯罪分子的同時往往也用刑事懲罰救濟(jì)被害人損失的民事利益。在這樣的歷史背景下，學(xué)界乃至社會普遍認(rèn)為刑罰足以撫慰被害人的精神損害，此外，在當(dāng)時的社會上還存在一種不能用金錢來衡量人格尊嚴(yán)的觀念。但現(xiàn)在我國民事法律體系日趨完善，民事立法和相關(guān)司法解釋相繼確認(rèn)了精神損害賠償，刑事立法卻有所滯后，民法的精神損害賠償遲遲得不到刑法和刑事訴訟法的回應(yīng)，這樣的后果就是“對于一般的民事侵權(quán)行為，被害人可以提起精神損害賠償獲得救濟(jì)，而嚴(yán)重侵害被害人人身權(quán)利構(gòu)成犯罪的，被害人卻不能提起精神損害賠償，甚至不能另行提起精神損害賠償?shù)拿袷略V訟?！保?5］這顯然是不合邏輯且有違公平正義的。由此看來，刑事附帶民事訴訟對精神損害賠償仍持保守立場的做法已經(jīng)喪失了其原有的合理性。

也就是說，“隨著我國民事法律體系的逐步完善，民事訴訟程序已經(jīng)為保護(hù)受害人的民事權(quán)益提供了更加充分的路徑，繼續(xù)通過刑事附帶民事訴訟制度來保護(hù)刑事犯罪受害人的民事權(quán)益已經(jīng)沒有必要。”［16］與此同時，刑事附帶民事訴訟的目的也應(yīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，不能再是單一的，即通過打擊犯罪維護(hù)國家和公共利益的刑事訴訟的目的，而應(yīng)是保障民事和刑事法律秩序的統(tǒng)一。

綜上所述，“在我國當(dāng)下日益重視國民私權(quán)，尤其重視國民人格尊嚴(yán)的法治背景下，在法秩序統(tǒng)一的原則下，以犧牲國民民事權(quán)益和剝奪國民在民事訴訟法上的訴權(quán)來維護(hù)刑事訴訟目的和刑事司法權(quán)威的附帶民事訴訟程序，已經(jīng)在很大程度上失去了正當(dāng)性?！保?6］正如學(xué)者所言，我國刑事附帶民事訴訟之所以對精神損害賠償固守成見，在于把刑事附帶民事訴訟程序的本質(zhì)曲解為刑事訴訟程序，而不是民事訴訟程序。

回到個案中來，尤其在性侵案件中，刑事附帶民事訴訟排斥精神損害賠償?shù)牧鼍透静蛔∧_了。性侵未成年人本就是一種性質(zhì)更為惡劣的犯罪行為，性侵案件最大的特點(diǎn)就是給被害人造成的精神損害較其他犯罪更為嚴(yán)重，被告人被追究刑事責(zé)任，受害人當(dāng)然可以獲得一定的精神慰藉，但這點(diǎn)撫慰作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能撫平可能伴隨未成年被害人一生的精神痛苦和心靈創(chuàng)傷。這種情況下，未成年被害人精神損害賠償?shù)恼埱髴?yīng)該屬于情理之中。

（二）于法有據(jù)

雖然上文已經(jīng)說明了刑事附帶民事訴訟對精神損害賠償持保守立場已經(jīng)失去了正當(dāng)性，但在刑事訴訟法沒有修改的情況下，我們也只能在現(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋的框架內(nèi)找尋出路。隨之而來的難題便是實(shí)務(wù)中如何理解與適用新“刑訴法解釋”第175 條第2 款的規(guī)定。關(guān)于本條“一般”之外是否存在 “例外”情況，我們贊同上文提到的第二種觀點(diǎn)。

就對“一般”的字面理解來說，意味著大多數(shù)情況下不予受理，但存在“例外受理”的情形也是其中之義，上?！芭Ｄ衬嘲浮甭氏却蜷_的性侵未成年刑事案件中未成年被害人的精神損害救濟(jì)的口子就說明了在“一般”之外允許司法機(jī)關(guān)進(jìn)行“例外”的積極探索，司法機(jī)關(guān)存在自由裁量的空間?！耙话恪倍直砻髯罡呷嗣穹ㄔ涸械谋Ｊ亓鲇兴蓜?，允許實(shí)務(wù)界在個案中進(jìn)行必要突破，但不得不追問，性侵未成年刑事案件中未成年被害人的精神損害為什么能作為法院受理的例外。

首先，新“刑訴法解釋”對“例外”的情形雖然沒有一一列舉，但在新修訂的《未成年人保護(hù)法》中卻做出了間接的要求。《未成年人保護(hù)法》中規(guī)定了在處理未成年人相關(guān)問題時，應(yīng)以“對未成年人最有利”為原則，同時對未成年人給予特殊、優(yōu)先保護(hù)。而這一規(guī)定恰恰就是“未成年被害人精神損害救濟(jì)機(jī)制先行構(gòu)建最直接的法律依據(jù)。”［17］

其次，貫徹最有利于未成年人原則包含了在運(yùn)用相關(guān)法律規(guī)定的時候按照該原則去解釋。那么根據(jù)該原則，無疑可以將“給予未成年人特殊、優(yōu)先的保護(hù)”解釋為“例外”，事實(shí)上未成年人本身就是法律保護(hù)的一個整體的例外。另外，性侵未成年刑事案件屬于性質(zhì)十分惡劣但在總的刑事案件中占比不高的情況，把這類案件作為例外情況受理也無可厚非。

再次，“例外”的含義包含了特殊性。在性侵犯罪中被害人遭受的損害主要體現(xiàn)為精神損害，這是性侵犯罪具有的特殊性。當(dāng)受害者是未成年人時，因其身心脆弱、承受能力差，性侵的陰影難以磨滅，遭受的精神損害不易恢復(fù)甚至容易異化為變態(tài)心理，最終步入歧途；這是未成年被害人具有的特殊性。基于以上兩個特殊性將這類案件作為例外受理，也就理所當(dāng)然了。

最后，對于性侵未成年人這種嚴(yán)重違背社會倫理道德的犯罪行為，我國司法一直堅(jiān)持零容忍態(tài)度，堅(jiān)決依法從嚴(yán)打擊。如果將此類案件當(dāng)做例外情況處理，支持未成年被害人的精神損害賠償，一方面在一定程度上加大了對犯罪行為的懲罰，能夠有效地遏制性侵未成年的犯罪；另一方面，也體現(xiàn)出司法給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)以及雙向保護(hù)、綜合保護(hù)的立場理念。

概而論之，在性侵未成年刑事案件中給予未成年被害人精神損害賠償救濟(jì)，符合“一般不予受理”之外的“例外受理”解釋的同時也與最有利于未成年人原則的精神內(nèi)涵高度契合。

（三）于例可循

根據(jù)前文的分析，性侵未成年人刑事案件中未成年被害人的精神損害賠償可以作為新“刑訴法解釋”第175 條第2 款規(guī)定的例外情況受理，但只能算是邁出的第一步，最大的難題在于如何計算精神損害賠償?shù)臄?shù)額。

對于因犯罪行為引起的賠償是否同民事賠償適用相同標(biāo)準(zhǔn)，本文和最高人民法院的意見保持一致，《民法典》第1183 條的規(guī)定雖然給精神損害賠償提供了法律依據(jù)和法律適用的空間，但刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償與民事賠償還是有所區(qū)別。一方面，性侵未成年犯罪造成的傷殘等級往往達(dá)不到嚴(yán)重程度，也就不能以傷殘標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)成嚴(yán)重精神損害的主要依據(jù)。另一方面，雖然最新修訂的《關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)慕忉尅返? 條規(guī)定了計算具體的民事侵權(quán)精神損害賠償數(shù)額時需要考慮的幾個因素，但該規(guī)定“過分關(guān)注了侵權(quán)行為以及實(shí)際償付的能力，而忽略了對被害人精神損害的考量，也未注意到未成年被害人的特殊傷害——成長利益損害。如果直接移植在刑事裁判中，便會出現(xiàn)未成年被害人救濟(jì)的嚴(yán)重不足?！保?7］

此外，“世界各國的實(shí)踐采取賦予法官較大自由裁量權(quán)，由法官或陪審團(tuán)根據(jù)法律規(guī)定的參考因素進(jìn)行自由心證的路徑。”［18］但這一做法并不合乎我國國情，“不僅缺乏可操作性，還易導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)過大，個案賠償數(shù)額差異過大等問題，而且法官在每個案件裁判中都要自由裁量，這會降低訴訟效率?！保?9］

由此，本文認(rèn)為，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)該有統(tǒng)一的參考標(biāo)準(zhǔn)，但同時考慮到被害人的個體差異，給予法官一定的自由裁量權(quán)。一方面，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)可以保障公平，避免出現(xiàn)同案不同判的情況。另一方面，由于未成年被害人被性侵時年齡不同，承受能力差距較大，精神損害的嚴(yán)重程度也不一樣，法官享有一定的自由裁量權(quán)則更利于實(shí)現(xiàn)個案正義。一般來說，被害人年齡越小，其獲得精神損害賠償越具正當(dāng)性。

五、結(jié)語

未成年人的健康成長事關(guān)國家前途命運(yùn)，呵護(hù)未成年人健康成長，需要全社會共同努力。在新“刑訴法解釋”有所突破且實(shí)踐中已有“牛某某案”率先嘗試的情況下，依法給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)，給予未成年被害人精神損害賠償?shù)耐瑫r對嚴(yán)重侵害未成年人精神健康的犯罪行為嚴(yán)懲不貸，為未成年人的健康成長營造一個和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境，即是本文的意義所在。誠然，真正的完善未成年被害人精神損害救濟(jì)機(jī)制，還有許多爭議和難題亟待解決。比如如何證明性侵行為與精神損害之間的因果關(guān)系，如何制定統(tǒng)一的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)等。尤其是精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，既是本文尚未解決的難題，也是未成年被害人精神損害獲得賠償?shù)年P(guān)鍵。未來只有將這些問題一一解決，未成年被害人的精神損害賠償救濟(jì)之路才會更加順暢。