朱 佳

上海金融法院，上海 200002

衡平居次原則（the Equitable Subordination）是《美國企業(yè)破產法》上的一項原則，規(guī)定于《美國企業(yè)破產法》第五百一十條（c）項，作為美國衡平法上的一項原則，實質是對于債權劣后性問題所作出的規(guī)定。關于衡平居次原則概念的界定，我國國內法學界尚缺乏統(tǒng)一定論。通常認為衡平居次原則是一項適用于公司破產時，調整公司各債權人之間債權受償順序的原則。法院可以通過此項原則，將公司股東通過“不公平行為”產生的債權劣后于公司其他股東和債權人的債權受償。

我國尚未引入衡平居次原則，盡管最高人民法院于2003 年11 月4 日公布《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）第五十二條有過權威性的嘗試，但最終并未成形。國內學界早已呼吁引入這項制度，并進行了廣泛的研究和論證。但是，一項法律制度的引入絕不是照搬照抄某國的經驗或者做法，必須是立足于本國國情，對這項法律制度加以一定程度的調整和改進，這樣才能使其發(fā)揮最大效用。鑒于我國市場經濟法律制度尚未完善，公司治理問題較為突出，我國在引入衡平居次原則時必須對其適用范圍進行延伸，以擴大其規(guī)制范圍，充分發(fā)揮其積極作用，以有效規(guī)范和保護我國商業(yè)市場的穩(wěn)定和發(fā)展。

一、我國引入衡平居次原則的必要性

我國公司普遍存在著控制股東“一股獨大”的現象，通過查閱上市公司的股本結構，不難發(fā)現第一大股東持股比例過高已經成為一種常態(tài)。對于絕大多數上市公司來說，第一大股東具有絕對的公司控制權。同時，我國上市公司治理狀況存在較多問題。根據中國證監(jiān)會《中國資本市場報告》顯示，我國上市公司治理中突出的問題表現在：第一，部分控股股東直接干預上市公司事務；第二，部分上市公司的公司治理“形似而神不似”；第三，部分國有上市公司所有制缺位，內部人控制嚴重；第四，部分上市公司高管人員的勤勉盡責意識淡薄，更多考慮控股股東或其自身的利益。［1］

在我國當前法律體系中，僅有關于債權受償順序的規(guī)定，沒有關于調整債權受償順序的規(guī)定。如果法院始終堅持債權平等原則和公司法人格獨立原則，控股股東利用債權手段在公司破產時獲取不當利益的情況將不可能從根本上得以杜絕。引入衡平居次原則具有很大的必要性，將會對我國在規(guī)范公司治理方面的立法空白產生良好的補充作用。

二、衡平居次原則適用主體之延伸

我國在引入衡平居次原則時必須對這項原則的適用主體進行延伸，擴大這項制度的適用主體范圍，從而更有效地保護公司利益以及中小股東和債權人的利益，規(guī)范商業(yè)市場的運作秩序。

（一）由控制公司向公司內部控制人延伸

目前，我國公司治理中普遍存在著內部控制人問題，而且是控制股東與內部控制人混同的問題。一種形式是，控制股東利用自己的控制地位，選擇自己的代理人出任公司的董事、經理等職位，或由自己直接出任公司經營者；另一種是，行為人并非公司的股東、董事或經理，但其通過一定方式對公司享有控制權，操縱公司經營，成為公司的實際控制人。這都會對公司的其他股東和債權人的利益造成影響。所以，在適用衡平居次原則時，其主體范圍必須向這些人員進行延伸，以規(guī)制他們的行為。

由控制公司向公司實際控制人延伸?，F實中，控制公司可能會利用其對從屬公司的控制權力，非法轉移從屬公司的利潤至控制公司，又將控制公司的債務轉移至從屬公司，從而嚴重損害了從屬公司股東及債權人的利益。我國在引入衡平居次原則時，不能只著眼于規(guī)制母子公司之間的債權債務問題，需將視角更深入一些，看到公司控制人在這些行為中所起的作用，這也是我國商業(yè)市場存在的一個突出問題。不管是自然人還是法人，只要他能夠通過自己的優(yōu)勢地位影響公司的管理和決策，甚至是主導公司的經營，那么他就是公司的實際控制人。所以，在適用衡平居次原則時，須將其適用主體由控制公司向公司內部延伸至公司的控制人，即那些可能影響甚至操縱公司經營決策的人員。

由公司股東向公司高級管理人員延伸。在現代商業(yè)機制的作用下，公司的股權可能較為分散，持股人數多，導致公司出現“權屬分離”的治理模式，即公司的所有權與經營權分離，而產生職業(yè)經理人階層。公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員是由那些具備專業(yè)管理知識和經驗的人員組成，代表著公司所有股東的整體利益。按照公司法理論，他們控制著公司的日常經營，負有誠信義務和忠實義務，應當自覺維護股東利益，實現股東利益最大化。但是，這些公司高級管理人員也存在較高的“道德風險”，即為謀取自己利益而損害公司全體股東利益的問題。所以，在安排衡平居次原則的適用主體時，不僅要延伸至公司控制人，還要延伸至公司高級管理人員，以有效遏制公司內部人控制問題。衡平居次原則在公司面臨經營困難之時，將董事、監(jiān)事和高級管理人員通過不公平行為對公司產生的債權進行劣后清償。

（二）由內部控制人向外部控制人延伸

衡平居次原則的適用主體，除了規(guī)范控制公司以及公司內部控制人外，還需要延伸至公司外部控制人，即可能通過債權等手段實際影響公司經營的外部人員，最典型的是公司的外部債權人。當外部債權人對債務公司經營管理享有決定性控制權時，這種控制與被控制的關系就要求外部債權人對其行為要承擔一定的義務。這種義務雖然沒有明確的法律規(guī)定，但是債權人通過行使對債務人的控制，就被認為產生了對其他債權人忠誠行使控制權的義務，并將適用于內部債權人同樣嚴格的行為標準。根據公司法理論，控制主要體現在控制公司的表決權、經營管理權和經濟控制權這三個方面。當一個債權人成為債務公司的唯一資金來源或是對債務公司的收入有唯一的控制權，那么這個債權人就有絕對的能力影響債務公司的經營管理決策。［2］在這種情況下，法律須作出相應的規(guī)制，避免公司及其股東利益受到不合理的影響與侵犯。

當公司外部人員控制公司的經營時，為了防止這類情況的發(fā)生，我國在引入衡平居次原則的時候，必須將其適用主體的范圍由公司內部控制人延伸至公司的外部控制人，例如公司的債權人。這樣才能有利于充分發(fā)揮衡平居次原則的規(guī)制作用，規(guī)范商業(yè)市場，遏制商業(yè)不端行為。

三、衡平居次原則行為要件之延伸

適用衡平居次原則關鍵在于對行為人違反某種義務的“不公平行為”的界定。當行為人實施某些不公平行為從而侵害他人利益時，那么由該行為所產生的債權就應該進行劣后清償。因為行為人身份關系不同，承擔的義務也不同，因此“不公平行為”的標準也應當根據不同的身份關系有所區(qū)別。這種區(qū)別是我國在引入衡平居次原則時需要著重考慮的，特別在延伸適用這項原則時，需要對這項行為標準作出明確的規(guī)定。

“不公平行為”的標準應該是由兩部分構成：一是該行為違反了行為人所應遵守的某種義務；二是該行為對其他股東或者債權人的利益造成損害。我們應該將造成損害結果作為行為標準適用的一個大前提，然后在這個大前提下，根據行為人的身份不同，再對其所應遵守的義務加以區(qū)分。在不公平行為對公司其他股東或債權人的利益造成損害的前提下，區(qū)分行為人是公司的控制股東、董事、經理或外部債權人，并加以不同的注意義務。對于公司的股東、董事和高級管理人員等必須制定最嚴格的標準，因為他們掌握并經營公司，最容易實施一些有利于自己但不顧及他人利益的行為；對于外部債權人來說，由于其控制公司的可能性相對較小，標準可以放寬，只有在完全操控公司經營的前提下，才能適用衡平居次原則。

我國《公司法》規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的相應義務，即對公司負有忠實義務和勤勉義務。對于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的“不公平行為”可以根據這兩條基本義務進行判斷，即當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反其對公司的忠實勤勉義務時，其行為同時損害了公司其他股東或債權人的利益，那么他們由此行為產生的債權應當進行劣后清償。公司的外部債權人對于公司的緊密程度不及公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，所以就要以是否存在“過度控制”情形為標準。在具體判斷時，需考慮、衡量行為人對公司的實際影響力或控制力，若達到過度控制情形，使公司增加不必要的負擔，則可以適用衡平居次原則；除此之外，不應對外部債權人的行為過于限制。

四、衡平居次原則適用對象之延伸

在美國，衡平居次原則適用對象是債權，且多用來衡平優(yōu)先債權與普通債權之間的清償順位，即將優(yōu)先債權劣后于普通債權清償。我國在引入衡平居次原則時，對于該原則的適用對象應該有所延伸，以擴大其調整范圍。

（一）由優(yōu)先債權向平行債權延伸

衡平居次原則的最大功能就是將優(yōu)先性的債權劣后于普通債權進行清償，以防止公司大股東或經營者稀釋公司資產，影響其他債權人利益。其實，普通債權即使不享有優(yōu)先性，一樣可能損害其他債權人利益，即平行債權之間也存在著稀釋公司資產問題?，F實中，公司負責人很可能出于自身利益考慮，為自己增設債權，即使該債權不享有優(yōu)先性。但多設置一個債權，其他債權人受償金額就會減少，其債權可能陷入無法得到滿足的危險?？梢姡叫袀鶛嘁泊嬖诹雍笮詥栴}。當一個債權無端擠占其他債權的份額時，即使它們之間是平等的，也須將那個無端擠占的債權進行劣后清償。公司資產必須先滿足原先的平行債權后，再考慮新增的債權問題。所以，將衡平居次原則的適用對象由優(yōu)先債權延伸至平行債權，對于保護外部債權人利益大有裨益。

（二）由自愿性債權向非自愿性債權延伸

隨著現代商業(yè)社會產生的商標權、商業(yè)秘密權等無形財產權的發(fā)展，這方面糾紛也日趨增多。但因其舉證難度大，界定較為困難，當事人往往通過和解方式來達成協議，這就容易被利用來設置債權以達到行為人的非法目的。而且，侵犯商業(yè)秘密、侵犯專利等這種商業(yè)侵權行為一般所要求的賠償數額較大，容易對公司資產造成重大的損失，使公司陷入困境，對公司的債權人不利。所以，我國應該將衡平居次原則的適用對象延伸至非自愿性債權，即使現在這樣的案例還比較少見，但是作為一項法律制度應當防患于未然，以保持其穩(wěn)定性與可預見性。

（三）由債權向擔保物權延伸

我國的擔保物權采取公示制度，必須根據公示的時間對擔保設立是否存在欺詐做出判斷。如果抵押登記在前，公司經營不善、面臨破產在后，則該部分債權享有優(yōu)先利益；如公司經營不善、面臨破產在前，而此時公司控制人惡意設立抵押擔保以轉移公司財產，則該部分債權適用衡平居次原則。即行為人既無法享受優(yōu)先性的債權，也無法直接享受抵押權。抵押的財產歸入破產財產，由其他債權人集體享有這項利益。我國相關司法解釋規(guī)定了對于一些損害債權人利益行為的救濟方式，即利益受損的債權人享有撤銷權。如果延伸適用衡平居次原則，將這項原則的適用對象直接延伸至擔保物權，將擔保物權直接劣后，可以提高效率，節(jié)省司法資源，縮短訴訟時間，也有利于解決破產問題。

五、衡平居次原則適用領域之延伸

我國在引入衡平居次原則時應該突破《企業(yè)破產法》領域，將其規(guī)定于《公司法》之中。之所以要突破《企業(yè)破產法》領域，主要原因有二：一是因為我國大量不能償還到期債務的公司由于各種原因進入不了破產程序。它們既不注銷也不清算，只是留下公司軀殼來抵擋債務，屈指可數的公司資產還要被公司控制人稀釋和瓜分，特別是在一些中小私營企業(yè)中，這種情況更為顯見。公司被大股東控制，一切經營只是在為其利益服務，公司完全成為股東的擋箭牌。在公司需要用有限資產清償債務時，清償順序若不作限制，債權人的權利就無法保障。二是因為衡平居次原則雖然從表面上看是在調整財產的分配順序，但是追根溯源就會發(fā)現，引起該債權順序調整的根源是在于公司的日常經營之中，所以問題的本質在于公司治理?！豆痉ā纷鳛橐话惴ň哂袕V泛的適用性，而《企業(yè)破產法》作為特別法調整的范圍相對較小，將這項原則規(guī)定于《公司法》之中，可以擴大其適用范圍，作為一般性的原則在商事領域法律規(guī)制中廣泛應用，深入每一家公司的骨髓。這樣可以有效地促進我國的公司治理，有利于抑制我國公司實踐中股東虛構債權從而削弱甚至虛化公司償債能力的現狀，保護公司債權人的利益。

在《公司法》的框架下，可以對衡平居次原則的適用標準作出詳細的規(guī)定，尤其是主體要件和行為要件，這樣有利于整部公司法的完善，也有利于促進公司治理。同時，在《企業(yè)破產法》框架下也要做出規(guī)定。依照《企業(yè)破產法》的體例，可以對衡平居次原則的適用對象進行列舉，即哪些債權需要劣后清償，以完善我國《企業(yè)破產法》的規(guī)范體系。