■ 鄒麗梅，張偉旺

（東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040）

一、婚姻關(guān)系中第三者問題現(xiàn)狀

婚姻關(guān)系中第三者問題處于道德與法律的交接地帶，一直以來都是法學(xué)領(lǐng)域的一個經(jīng)典難題，也是一個具有試金石性質(zhì)的問題，不同立法對該問題的不同態(tài)度，往往反映出法律背后蘊含的不同價值觀念以及利益權(quán)衡[1]。

具體到我國，一方面，近年來第三者侵害婚姻關(guān)系的現(xiàn)象呈現(xiàn)上升趨勢，已成為影響婚姻關(guān)系穩(wěn)定的突出因素，由此引發(fā)的民事案件更是層出不窮，而由于缺乏明確的法律規(guī)定，同案不同判現(xiàn)象突出，損害司法公平；另一方面，道德規(guī)范不具備制止第三者行為的強制力，也不具備填補權(quán)益損害的功能。因此，將第三者侵害婚姻關(guān)系的行為納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)，明確追責依據(jù)，建立統(tǒng)一的法律追責制度已然迫在眉睫。

如何尋求規(guī)制第三者行為的法律對策呢？從民法角度來看，第三者侵害婚姻關(guān)系涉及婚姻法和侵權(quán)法兩個領(lǐng)域。從婚姻法領(lǐng)域來看，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1091條在《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第46條的基礎(chǔ)上，新增了離婚時過錯方配偶婚內(nèi)具有其他重大過錯的情形時，無過錯方配偶也有權(quán)向其主張損害賠償，加大了對無過錯方配偶權(quán)益的保護力度。但遺憾的是，《民法典》婚姻家庭編的解釋（一）第87條將《民法典》第1091條的主體限定為夫妻雙方，對于第三者并不適用。而《民法典》第1043條雖然肯定夫妻間具有忠實義務(wù)，但因該義務(wù)的高度倫理性與道德性，又受制于《民法典》婚姻家庭編解釋（一）第4條：不得單獨依據(jù)《民法典》第1043條提起訴訟的規(guī)定，導(dǎo)致無過錯方配偶也不能依據(jù)《民法典》1043條，以第三者阻礙夫妻間忠實義務(wù)的履行為由追究責任。

至此，放眼整個婚姻家庭，難以找到追究第三者法律責任的依據(jù)。在求助婚姻法領(lǐng)域無望的情況下，國內(nèi)學(xué)者將目光放在了侵權(quán)法領(lǐng)域。但從侵權(quán)角度來看，對于第三者責任的認定存在以下問題：第三者行為是否構(gòu)成侵權(quán)，如何確定第三者行為的侵權(quán)客體，是否認定過錯方配偶與第三者成立共同侵權(quán)，如何確定兩者的侵權(quán)責任分配等。故筆者將圍繞上述問題展開論述，合理構(gòu)建第三者侵權(quán)責任制度，使法律既能在一定程度上保護合法權(quán)益，又不至于過度介入婚姻感情生活。

二、婚姻關(guān)系中第三者的界定

（一）第三者概念的學(xué)說爭議

關(guān)于婚姻關(guān)系中第三者的概念，我國法律目前尚未對此明確規(guī)定，學(xué)界對此觀點不一，分為關(guān)系曖昧說、通奸說、破裂說以及目的說，四種學(xué)說之間實質(zhì)上存在層層遞進的關(guān)系，判定第三者的標準也逐漸嚴格[2]。

關(guān)系曖昧說，主張第三者是主觀上明知對方有配偶，客觀上仍與之保持曖昧關(guān)系的人。通奸說是在關(guān)系曖昧說的基礎(chǔ)上，將判斷第三者的標準提高到要求與已婚配偶存在穩(wěn)定的通奸關(guān)系。破裂說，則不僅要求客觀上與已婚配偶存在通奸等不正當關(guān)系，還要求這種不正當關(guān)系導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂。目的說，對于判定第三者的條件更加苛刻，在前述學(xué)說的基礎(chǔ)上，進一步要求行為人存在故意破壞他人婚姻關(guān)系進而“取而代之”的目的。

（二）第三者概念的界定

根據(jù)以上學(xué)說，筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對第三者的界定建立在一定主觀基礎(chǔ)上，即行為人主觀應(yīng)明知對方為已婚身份。但當今社會，婚姻關(guān)系雖依然具備公示性，但人口的大規(guī)模流動以及個人隱私意識的提高，使得這種公示性在很大程度上被削弱。因此，筆者認為可引入社會一般人注意義務(wù)作為判定第三者的標準，如果過錯方配偶故意向行為人隱瞞已婚身份，且行為人已經(jīng)盡到一般人注意義務(wù)仍不能發(fā)現(xiàn)的情況下，此時行為人即便存在侵害他人婚姻關(guān)系的行為，也不能探討其法律責任的問題。

客觀行為方面，部分學(xué)者主張將行為人是否與過錯方配偶存在性關(guān)系作為判斷標準。誠然，性作為婚姻生活不可缺少的一部分，配偶一方具有忠于另一方的義務(wù)，行為人與過錯方配偶共同實施的婚外性關(guān)系行為，侵犯了無過錯方配偶對于婚姻性生活的專屬利益，屬于婚姻關(guān)系中第三者的范疇。但不排除在一些極端情況下，第三者與過錯方配偶尚未發(fā)生性關(guān)系，而第三者的行為公開且囂張，具備其他嚴重干擾他人婚姻生活的情形，此時產(chǎn)生的社會危害性較存在婚外性關(guān)系有過之而無不及。因此，筆者認為不能僅以是否存在性關(guān)系作為界定第三者的單一客觀標準，應(yīng)在此基礎(chǔ)上，酌情考慮行為的危害性以及惡劣程度等因素來綜合判定。

行為結(jié)果方面，破裂說、目的說均要求第三者的行為須造成他人婚姻關(guān)系的破裂，但這一標準具有不可避免的局限性。首先，在民事訴訟中，對于婚姻關(guān)系是否因此破裂，無過錯方配偶存在舉證困難。其次，第三者侵害婚姻關(guān)系的案件具有一定的復(fù)雜性，以是否造成某種具體的、單一的損害結(jié)果作為界定法律意義上的第三者標準不具有合理性。

綜上所述，本文討論的第三者，應(yīng)為主觀上明知對方已婚身份，或未盡到一般人注意義務(wù)而未認識到對方已婚身份；客觀上與婚姻關(guān)系中一方配偶存在穩(wěn)定的性關(guān)系或雖未發(fā)生性關(guān)系，但行為影響惡劣、危害性大，侵害合法婚姻關(guān)系的人。

三、構(gòu)建婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)責任的可行性分析

（一）婚姻家庭保護與個體自由之間的法律價值衡量

從法律價值角度來看，第三者侵權(quán)責任問題實質(zhì)上是一場維護婚姻家庭穩(wěn)定所代表的秩序價值與保護個體自由價值之間的衡量，如何看待這一問題反映出思考者的不同價值觀念。傳統(tǒng)婚姻關(guān)系一直作為社會秩序中的一部分被法律所捍衛(wèi)，但隨著人權(quán)主義的發(fā)展，個體自由價值在法學(xué)理論的價值位階中處于更加優(yōu)先的位置，當其與其他法律價值發(fā)生沖突時，法律往往傾向于優(yōu)先保護自由價值。但這并不是絕對的，具體到個案當中，往往還需要考慮案件的實際情況以及主流價值觀念等因素進行判斷。

從我國歷史傳統(tǒng)和當今主流價值觀念來看，古代受“重刑主義”思想和維護以夫權(quán)為中心的觀念影響，法律對于侵害婚姻關(guān)系的通奸等行為，都規(guī)定了嚴苛的刑事處罰。新中國成立以來，我國法律放棄了施加刑事處罰的做法，但并不意味著運用法律手段規(guī)制第三者行為的觀念，完全從我國法律體系和社會價值觀念中消失。相反，從法律層面對第三者行為進行規(guī)制，建立在犧牲個人自由維護家庭穩(wěn)定和婚姻忠實的傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)上，這種觀念經(jīng)歷了幾千年的傳承，已經(jīng)深刻植根于社會大眾的普遍價值觀中。在產(chǎn)生這種普遍價值觀的社會基礎(chǔ)發(fā)生深刻變化，并形成一種新的崇尚個人自由的主流價值觀之前，任何違背主流價值觀的立法規(guī)定和司法實踐都會遭到抵制[3]。

（二）與離婚損害賠償制度相銜接

如前所述，《民法典》第1091條規(guī)定的離婚損害賠償制度受制于主體范圍的限定，不能成為追究第三者責任的依據(jù)。值得注意的是，雖然《民法典》婚姻家庭編解釋（一）第87條限定了制度的適用主體，但該解釋不能成為禁止向第三者主張侵權(quán)責任的依據(jù)。理由是從《民法典》1091條的性質(zhì)上來看，該條為賦權(quán)性法律規(guī)定而非強制性法律規(guī)定，并不具有封閉性，司法解釋僅僅是對于其適用范圍上進行了進一步的明確。因此，在《民法典》婚姻家庭編救濟不能的情況下，從侵權(quán)責任編的一般性規(guī)定中尋求追究第三者責任的依據(jù)，建立追責體系，一方面能夠彌補離婚損害賠償制度在主體上的救濟漏洞；另一方面，在保護程度上參照離婚損害賠償制度，如：在行為違法性的判定上，以《民法典》婚姻家庭編解釋（一）第87條所規(guī)定情形的危害程度為參考標準，如此又與離婚損害賠償制度相銜接。

（三）與離婚冷靜期制度的立法目的相呼應(yīng)

《民法典》第1077條規(guī)定了離婚冷靜期制度，該制度設(shè)立的初衷便是保護婚姻關(guān)系，降低離婚率。而婚姻關(guān)系中第三者的行為是導(dǎo)致離婚的重要因素，從侵權(quán)法角度對第三者侵害婚姻關(guān)系的行為進行規(guī)制，一方面能夠發(fā)揮法律的威懾效果，降低相關(guān)行為的發(fā)生頻率，從而起到保護婚姻關(guān)系、降低離婚率的效果；另一方面，能夠及時制止第三者的不當行為，有效撫慰婚姻關(guān)系遭受破壞的無過錯方配偶，從而達到挽回婚姻關(guān)系的效果。換言之，構(gòu)建婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)責任與設(shè)立離婚冷靜期制度存在共同目的，離婚冷靜期制度是從婚姻內(nèi)部尋找解決婚姻危機的原因，靠的是夫妻二人的自我反思、自我冷靜，而構(gòu)建第三者的侵權(quán)責任則是減少婚姻關(guān)系以外的干擾因素，兩者相互配合，共同起到維護婚姻關(guān)系的作用。

四、構(gòu)建婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)責任的必要性分析

（一）第三者插足的現(xiàn)實危害性

現(xiàn)如今第三者插足他人婚姻的現(xiàn)象愈演愈烈，已成為社會熱點問題，由此引發(fā)的社會危害已不能忽視。首先，第三者插足導(dǎo)致原本穩(wěn)定和諧的婚姻關(guān)系破裂，造成社會離婚率上升，影響社會穩(wěn)定；其次，第三者的行為本身便會造成無過錯方配偶的精神痛苦；再次，由此引發(fā)的社會治安案件以及刑事案件比比皆是[4]。某些第三者在自身目的難以實現(xiàn)的情況下走向極端，或在當前公力救濟欠缺的情況下，無過錯配偶為維護權(quán)益，采取一些違法犯罪的方式來制止第三者行為。此外，在相關(guān)案件中，受害主體不僅局限為無過錯方配偶，未成年子女在此過程中也會受到影響。穩(wěn)定的婚姻家庭氛圍對未成年子女的成長至關(guān)重要，而這一因素的缺乏不僅不利于下一代健康成長，還可能為未成年犯罪埋下隱患。綜上所述，法律如果對此置之不理，可能與大眾的道德情感與價值觀念相背離，損害法律權(quán)威性。

（二）道德規(guī)范調(diào)整作用的衰弱

從法與道德的辯證關(guān)系來看，道德之上為道德調(diào)整的范圍，道德之下則是法律應(yīng)管制的范圍，但兩者的界線并不是絕對的。當?shù)赖乱?guī)范對某一具有社會危害性的問題調(diào)整失靈時，便需要法律的介入。當前我國社會價值觀念呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢，“婚外情”現(xiàn)象已從原來的人人喊打變成如今的見多不怪。傳統(tǒng)道德觀念對這一現(xiàn)象的調(diào)整作用日漸衰退，許多婚姻家庭因第三者的介入而破碎，權(quán)益遭受侵害的無過錯方配偶無法得到相應(yīng)救濟。面對上述現(xiàn)狀，構(gòu)建第三者侵權(quán)責任，從法律層面對第三者行為進行規(guī)制，發(fā)揮法律的規(guī)制作用已經(jīng)迫在眉睫。

（三）司法實踐存在困境

司法實踐中，部分案件中的第三者行為危害性極大，需要法律的及時介入。但由于缺乏明確的法律規(guī)定，為實現(xiàn)判決的公平正義，法官不得不援引一些爭議性條款。但一方面，這種援引具備一定的風(fēng)險性，部分法官未能對引用條款進行詳盡說理，導(dǎo)致判決存在漏洞，在法官終身負責制的背景下加大了法官的職業(yè)風(fēng)險；另一方面，道德觀念對案件判決影響較大，不同審理法官具有不同觀念，缺乏明確的法律規(guī)定導(dǎo)致法官在該類案件中的自由裁量權(quán)較大，造成同案不同判。

五、婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)責任的構(gòu)建

（一）明確第三者侵權(quán)責任主體和責任分配

關(guān)于責任承擔主體的確定。在婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)問題上，第三者作為責任承擔的主體毋庸置疑。但無過錯方配偶的權(quán)益遭受損害是由過錯方配偶與第三者共同行為導(dǎo)致的，缺少任何一方行為該侵權(quán)不能成立，因此過錯方配偶也應(yīng)作為責任承擔主體。

關(guān)于第三者與過錯方配偶之間的責任分配。筆者認為，應(yīng)以第三者與過錯方配偶主觀上是否存在共同故意作為標準，將兩者責任形態(tài)分為連帶責任與按份責任[5]。在第三者明知對方已婚身份的情形中，兩者存在共同故意，成立共同故意侵權(quán)。根據(jù)《民法典》第1168條規(guī)定，第三者與過錯方配偶此時應(yīng)承擔連帶責任。而在第三者未盡到社會一般人注意義務(wù)，進而未發(fā)現(xiàn)對方已婚身份的情形中，第三者主觀為過失，與過錯方配偶無共同故意，也無共同過失，且兩者實施的侵權(quán)行為不足以造成無過錯方配偶權(quán)益的損害，此時兩者成立共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)。又根據(jù)《民法典》第1172條，第三者與過錯方配偶承擔按份責任，兩者責任大小能夠確定的，分別承擔相應(yīng)的責任；而如果不能明確兩人責任大小的，平均承擔責任。

在成立共同故意侵權(quán)的情形中，雙方承擔連帶責任，又根據(jù)《民法典》第178條，無過錯方配偶有權(quán)請求任意一人或共同對其承擔連帶責任。至于第三者與過錯方配偶之間的內(nèi)部責任分配，依據(jù)兩者責任大小劃分，無法明確責任大小的，承擔同等責任，實際承擔超過其應(yīng)承擔責任的一方有權(quán)向?qū)Ψ阶坊爻霾糠?。值得注意的是，在同時主張離婚或夫妻采取約定財產(chǎn)制的情形下，過錯方配偶擁有個人獨立財產(chǎn)，無過錯方配偶向任意一方主張連帶責任都可以實現(xiàn)。但在未離婚且夫妻共同財產(chǎn)制的情形下，無過錯方配偶向過錯方配偶主張損害賠償便難以實現(xiàn)，并且實踐中一般也不會出現(xiàn)無過錯方配偶在此種情形下仍要求過錯方配偶承擔侵權(quán)責任。因此，此種情形可視為無過錯方配偶免除追究過錯方配偶的責任。而至于第三者的責任，并不會隨之被免除，但根據(jù)《民法典》第520條第2款規(guī)定，第三者無須對過錯方配偶被免責的部分承擔連帶責任。

在成立分別侵權(quán)的情形中，兩者承擔的是按份責任，過錯方配偶是否被免予追究責任，并不會影響第三者侵權(quán)責任的承擔。

（二）明確“配偶權(quán)”為第三者侵權(quán)責任客體

在婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)責任問題上，尋找符合邏輯的侵權(quán)客體是構(gòu)建整個第三者侵權(quán)責任的關(guān)鍵。為此，學(xué)界進行諸多探索，主要有以下幾種觀點：名譽權(quán)說、親屬權(quán)說、身份權(quán)說、夫權(quán)說以及配偶權(quán)說。相較于其他學(xué)說，配偶權(quán)說從夫妻生活的本質(zhì)出發(fā)，更強調(diào)夫妻間權(quán)利的平等性，更適合作為第三者侵權(quán)的客體。為此，在下文中將詳細論述配偶權(quán)的內(nèi)涵、性質(zhì)以及法理基礎(chǔ)，以證明配偶權(quán)作為第三者侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的合理性。

首先，有關(guān)配偶權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵，學(xué)界有廣義說和狹義說兩種觀點。廣義說中的配偶權(quán)像是一種權(quán)利的復(fù)合體，包含夫妻基于合法婚姻關(guān)系而享有的，以家事代理權(quán)、扶養(yǎng)權(quán)、同居請求權(quán)以及忠實義務(wù)履行請求權(quán)等權(quán)利為內(nèi)容的身份權(quán)利。而狹義說則認為，配偶權(quán)主要是指夫妻基于婚姻關(guān)系而享有的以忠實的權(quán)利和同居權(quán)利為內(nèi)容的身份權(quán)利。筆者認為，相較于廣義說，狹義說中配偶權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵更加清晰，從第三者侵權(quán)問題的針對性以及配偶權(quán)屬于夫妻共同生活的本質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，應(yīng)采取狹義說。

其次，有關(guān)配偶權(quán)的性質(zhì)。相較于一般身份權(quán)，配偶權(quán)不僅具有對抗不特定第三人的絕對權(quán)屬性，從婚姻內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看，夫妻之間權(quán)利義務(wù)對等，一方權(quán)利的行使依賴于對方義務(wù)的履行，又具有相對權(quán)性質(zhì)，屬于民事權(quán)利體系中的一種特殊權(quán)利類型[6]。

最后，關(guān)于現(xiàn)行法律規(guī)定中配偶權(quán)的救濟依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?12條將婚姻關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利納入保護范圍。而人身權(quán)利又包含人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)是民事主體與生俱來的權(quán)利，與婚姻關(guān)系的締結(jié)、破裂無關(guān)。因此，此處的人身權(quán)利應(yīng)當是指基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生的身份權(quán)，也即配偶權(quán)[7]。同時，配偶權(quán)作為身份權(quán)，在遭受嚴重精神損害時，有權(quán)依據(jù)《民法典》第1183條第1款主張精神損害賠償。此外，具備絕對權(quán)屬性的配偶權(quán)也在《民法典》第1165條第1款保護的權(quán)利范圍之內(nèi)。

綜上所述，配偶權(quán)是夫妻之間基于婚姻關(guān)系平等享有的要求對方忠實、陪伴的身份權(quán)，具有對抗不特定人的效力[8]。在配偶權(quán)遭受侵害的場合，無過錯方配偶可依據(jù)《民法典》第112條、第1165條、第1183條向第三者主張侵權(quán)。

（三）過錯責任原則下第三者侵權(quán)責任構(gòu)成分析

在討論責任構(gòu)成之前，先要確定歸責原則。相較于過錯責任原則，無過錯責任原則不考慮主觀過錯，常適用于法律規(guī)定的特殊情形。而在婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)問題上，第三者是否明知對方的婚姻狀態(tài)，是影響責任是否成立的重要因素，因此應(yīng)適用過錯責任原則。

在明確過錯責任原則為歸責原則的基礎(chǔ)上，下文將對責任構(gòu)成要件展開分析。

首先，在行為違法性的認定上，第三者侵害婚姻關(guān)系的表現(xiàn)形式通常包含重婚、姘居、通奸。其中重婚和與同居兩種行為，不僅被《民法典》第1141條、第1142條明確禁止，且損害了配偶權(quán)所包含的夫妻同居陪伴的權(quán)利，具有違法性；至于通奸行為，《民法典》中雖未對此明確規(guī)定，但該行為明顯侵害了以夫妻忠實為內(nèi)涵的配偶權(quán)。此外，第三者實施的其他危害性相當?shù)男袨?，如第三者故意引誘夫妻分居、離婚等，明顯構(gòu)成了對于配偶權(quán)的侵害，同樣具有違法性。但由于第三者問題的復(fù)雜性，行為類型多樣，實踐中有待審理法官結(jié)合具體案情對于行為違法性進行判斷。

其次，在損害事實的認定上，無過錯方配偶的權(quán)益因第三者行為遭受了可救濟的損害，主要體現(xiàn)為：第一，無過錯方配偶的配偶權(quán)受到損害，如夫妻同居權(quán)、夫妻性生活的排他權(quán)、忠實義務(wù)履行請求權(quán)；第二，無過錯方配偶基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生的社會利益遭受損害，如社會評價降低；第三，無過錯方配偶財產(chǎn)遭受損失，如因此支出的調(diào)查婚外情費用、離婚訴訟費用、夫妻共同財產(chǎn)遭受損失等[9]；第四，第三者行為造成無過錯方配偶精神痛苦，產(chǎn)生消極、絕望情緒。然而，夫妻雙方是否因此離婚，只能作為衡量責任的大小因素，但不能成為衡量第三者侵權(quán)是否成立的要件。追究第三者侵權(quán)責任的目的在于救濟無過錯方配偶的權(quán)益，而以離婚為衡量標準，會限制無過錯方配偶在未離婚情形下向第三者主張侵權(quán)。

再次，在判斷損害行為與損害事實之間是否具有侵權(quán)法上的因果關(guān)系時，應(yīng)采“相當因果關(guān)系原理”來進行判斷。依照該原理，從一般社會觀念出發(fā)，第三者實施的重婚、同居等行為通常會侵害無過錯方配偶的配偶權(quán)，若無第三者的行為，無過錯方配偶的配偶權(quán)也不會遭受損害，因此，第三者侵害婚姻關(guān)系的行為與配偶權(quán)遭受損害之間具備因果關(guān)系。而實踐中會出現(xiàn)這種情形，夫妻感情已破裂但尚未辦理離婚手續(xù)，此時第三者的出現(xiàn)更像是夫妻感情破裂的一種結(jié)果，而非原因，此時因果關(guān)系是否成立？筆者認為成立，我國奉行法定婚主義，在夫妻之間婚姻關(guān)系尚未終止之前，夫妻之間的權(quán)利義務(wù)仍受法律保護，第三者的行為仍會侵害法定權(quán)利，因果關(guān)系成立。

最后，在主觀過錯的認定上，通常以第三者是否明知對方已婚身份作為區(qū)分第三者故意或過失的標準。在明知對方已婚身份的情形下，第三者主觀惡性極大，其應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。在過失而未能知曉對方已婚身份的情形下，第三者的主觀惡性相對較小，但筆者認為第三者仍需對無錯方配偶的權(quán)利損害承擔一定侵權(quán)責任。而如何判定第三者主觀上是否存在過失呢？如前所述，以是否盡到社會一般人注意義務(wù)為標準，第三者與過錯方配偶之間的不正當關(guān)系往往具有長期性，大多數(shù)情形下，即便過錯方配偶未告知第三者自身已婚身份，第三者只要盡到社會一般人注意義務(wù)即可在長期共處中發(fā)現(xiàn)對方已婚身份，此時其主觀便具有過失；而如果過錯方配偶刻意向他人隱瞞自身已婚身份或兩者不正當關(guān)系存在時間過短，即便第三者已履行一般人注意義務(wù)，仍不能發(fā)現(xiàn)對方已婚身份，此時第三者主觀上便不存在過失。

（四）構(gòu)建以損害賠償為主的責任承擔體系

關(guān)于民事責任承擔方式的具體形式，《民法典》第179條進行了詳細規(guī)定。而在第三者侵權(quán)問題上，筆者認為應(yīng)當建立以財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償為主，合理選擇停止侵害、賠禮道歉、恢復(fù)名譽等其他責任承擔方式為輔的責任承擔體系。

首先，關(guān)于第三者侵權(quán)財產(chǎn)損害賠償?shù)臉藴屎头秶?。司法實踐中，無過錯方配偶向第三者主張財產(chǎn)損害賠償?shù)那樾屋^少，但并不意味著因此主張的財產(chǎn)損害賠償不能被支持。筆者認為，如無過錯方配偶遭受的財產(chǎn)損害與第三者侵權(quán)行為之間具備相當因果關(guān)系，那么該財產(chǎn)損害應(yīng)當被救濟。常見的財產(chǎn)損害情形包含：無過錯方配偶調(diào)查第三者與過錯方配偶之間的不正當關(guān)系而支出的必要費用、無過錯方配偶因侵權(quán)行為遭受健康損害的治療費用等。值得注意的是，對財產(chǎn)上預(yù)期利益的損失能否主張賠償，也應(yīng)嚴格按照相當因果關(guān)系標準進行判斷。例如，無過錯方配偶因離婚喪失對于配偶父母財產(chǎn)的繼承權(quán)，對于該損失，其與第三者侵權(quán)行為之間不具備相當因果關(guān)系，不應(yīng)被支持。

其次，關(guān)于第三者侵權(quán)精神損害賠償?shù)臉藴屎头秶?。根?jù)《民法典》第1183條第1款規(guī)定，精神損害只有在人身權(quán)益受到侵害時才能提起；其次，該損害應(yīng)當達到嚴重程度。具體到第三者侵權(quán)問題上，遭受侵害的配偶權(quán)屬于人身權(quán)益，權(quán)利性質(zhì)符合。至于損害程度的判定，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條、第9條、第10條的規(guī)定，如果因第三者侵權(quán)行為引起無過錯方配偶殘疾或死亡的，顯然造成了嚴重的損害后果，精神損害賠償應(yīng)當被支持。除此之外，無過錯方配偶能否主張精神損害賠償以及賠償數(shù)額大小，法官應(yīng)當綜合第三者的主觀惡性大小、手段的惡劣程度、造成的損害后果（如無過錯方配偶因此患精神疾病）、雙方的經(jīng)濟狀況以及當?shù)厣钏降纫蛩貋砼卸ā?/p>

最后，關(guān)于其他責任承擔方式的選擇。應(yīng)結(jié)合案情，合理選擇《民法典》第179條規(guī)定的責任承擔方式。例如：第三者的侵權(quán)行為在提起訴訟時仍處于持續(xù)狀態(tài)，此時無過錯方配偶有權(quán)請求其停止侵害等。

六、結(jié)語

本文以討論婚姻關(guān)系中第三者侵權(quán)責任為主題，但從本質(zhì)上來看，婚姻關(guān)系中第三者問題更像是一個婚姻法領(lǐng)域的問題。第三者侵權(quán)是否成立，受本國婚姻家庭制度和主流價值觀的根本影響。當前國際上第三者去責任化趨勢明顯，必然會影響我國法律對于第三者問題的處理。但從我國社會主流價值觀和現(xiàn)實需求出發(fā)，從侵權(quán)領(lǐng)域?qū)Φ谌咝袨檫M行合理規(guī)制，仍具有合理性、必要性。當然塑造主流價值觀念和婚姻家庭制度的社會實踐一直處于不斷發(fā)展之中，當社會實踐的發(fā)展使之發(fā)生根本變化時，在婚姻關(guān)系中第三者問題上，法律對于婚姻家庭的保護可能會讓位于個體權(quán)利自由。