胡 汨，羅誠(chéng)誠(chéng)

當(dāng)前，健康中國(guó)行動(dòng)正如火如荼進(jìn)行，健身休閑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展迎來(lái)新高潮， 伴隨健身行業(yè)應(yīng)運(yùn)而生的預(yù)付式消費(fèi)健身也日益普遍。 預(yù)付式消費(fèi)健身包括“充值辦卡”與“實(shí)際消費(fèi)”2 個(gè)環(huán)節(jié)，是一種消費(fèi)者向經(jīng)營(yíng)者先行付費(fèi)， 后按照約定的方式分次享受健身服務(wù)的消費(fèi)模式[1]。 預(yù)付費(fèi)模式既方便消費(fèi)者刷卡消費(fèi)，又加快健身企業(yè)資金回籠，可謂一舉兩得。然而，隨著預(yù)付費(fèi)模式的普及，逐漸暴露諸多問題，商家停業(yè)“跑路”、虛假宣傳、過度宣傳等問題頻出，消費(fèi)維權(quán)事件呈高發(fā)趨勢(shì)。 各地行政監(jiān)管部門為有效監(jiān)管這種健身消費(fèi)模式出臺(tái)了多種應(yīng)對(duì)措施。 其中， 以上海和北京推出的健身卡7 天冷靜期最為令人矚目，并引發(fā)了強(qiáng)烈的社會(huì)反響[2]。 “盛贊”之后，健身卡冷靜期的實(shí)踐應(yīng)用也迎來(lái)重重困境。在《上海市體育健身行業(yè)會(huì)員服務(wù)合同示范文本》（簡(jiǎn)稱 《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》）出臺(tái)8 個(gè)月后，《新聞晨報(bào)》[3]的一份健身冷靜期的調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的20 家上海健身門店， 僅有7 家在合同中設(shè)定了冷靜期條款，占比僅為35%，且其中6 家為首批承諾企業(yè)所屬門店。 鑒于此，本文通過梳理健身卡冷靜期的淵源、內(nèi)涵及現(xiàn)實(shí)根源，分析健身卡冷靜期為何在“盛贊”之后，迎來(lái)了“跌落”，并對(duì)如何突破實(shí)踐困境，重新煥發(fā)生命力得以“闡揚(yáng)”予以探討。

1 健身卡冷靜期之歷史淵源和現(xiàn)實(shí)根源

1.1 健身卡冷靜期之歷史淵源及內(nèi)涵

依據(jù)《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》關(guān)于“健身卡冷靜期”的規(guī)定，消費(fèi)者自簽署合同次日起，有7 天的冷靜期。冷靜期間內(nèi)，在未開卡使用會(huì)員服務(wù)的情況下乙方可以單方面解除合同【注1】。 《北京市體育健身行業(yè)預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同》（BF-20222720，簡(jiǎn)稱《預(yù)付服務(wù)合同》）亦有相同規(guī)定【注2】。 從形式上看，健身卡冷靜期， 即指消費(fèi)者通過預(yù)付費(fèi)方式簽訂健身服務(wù)合同后，從次日起7 天內(nèi)，在未開卡使用前，單方享有的、無(wú)條件解除合同的權(quán)利。 事實(shí)上，“冷靜期”作為一個(gè)在消費(fèi)者領(lǐng)域早已存在的詞匯， 具有其深層含義。 因此，欲探究健身卡冷靜期的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，須先厘清消費(fèi)者冷靜期的“前世今生”。 消費(fèi)者冷靜期又稱為消費(fèi)者撤回權(quán)、消費(fèi)者解除權(quán)，或消費(fèi)者后悔權(quán)，是指在法律規(guī)定的既定情形中， 消費(fèi)者可在一定期限內(nèi)單方面解除消費(fèi)合同且無(wú)須說(shuō)明理由[4]。 該制度最早見于1964 年英國(guó)《租賃買賣法》，主要針對(duì)上門銷售情形而設(shè)置[5]。 此后，德國(guó)、澳大利亞、加拿大、 美國(guó)等國(guó)家陸續(xù)規(guī)定了與之類似的冷卻期制度或消費(fèi)者撤回權(quán)制度[4]。 2002 年，上海市修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》 首次出現(xiàn)冷靜期相關(guān)規(guī)定，而2005 年制定的《直銷管理?xiàng)l例》首次在國(guó)家規(guī)定層面引入該制度。隨著互聯(lián)網(wǎng)及電商興起，遠(yuǎn)程交易逐漸登上歷史舞臺(tái)， 消費(fèi)者冷靜期又被引入遠(yuǎn)程交易中?！吨腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（簡(jiǎn)稱《消保法》）第25 條規(guī)定，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)、電話、電視、郵購(gòu)等方式購(gòu)買的商品，可自商品收到之日起7日內(nèi)無(wú)理由退貨。 上門交易和遠(yuǎn)程交易能適用消費(fèi)者冷靜期的主要原因如下。

消費(fèi)者冷靜期濫觴于上門交易。通常認(rèn)為，銷售員在消費(fèi)者私人住宅、 工作地點(diǎn)或者任何非交易公共場(chǎng)所推銷時(shí)， 利用了消費(fèi)者毫無(wú)戒備的心理，“突襲” 與之交談， 并采取高壓推銷方法，“語(yǔ)言轟炸”，致使消費(fèi)者無(wú)法理性思考，也不能“貨比三家”。此種情形下，消費(fèi)者可能違背其真實(shí)意愿而訂立合同。因此需要一個(gè)機(jī)會(huì)， 使其在合同簽訂后能有充足的時(shí)間、信息對(duì)該次交易再思考，獨(dú)立決定。上門交易，不僅指銷售員在消費(fèi)者私人住宅處推銷產(chǎn)品， 還包括銷售員在經(jīng)營(yíng)地之外，可能對(duì)消費(fèi)者造成“突襲”的任何地點(diǎn)銷售產(chǎn)品，而達(dá)成的交易[5]。

在遠(yuǎn)程交易中，消費(fèi)者不能目睹、觸摸、感受商品，只能通過經(jīng)營(yíng)者提供的照片、文字描述對(duì)商品的色彩、外觀以及性能獲得片面了解。 如此，經(jīng)營(yíng)者資質(zhì)、商品之描述、已購(gòu)消費(fèi)者評(píng)論等將成為消費(fèi)者購(gòu)買網(wǎng)絡(luò)商品的重要因素。又因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，經(jīng)營(yíng)者可以通過偽造部分材料、隱瞞真實(shí)身份、虛構(gòu)用戶評(píng)價(jià)誤導(dǎo)消費(fèi)者（如頻頻爆出的網(wǎng)絡(luò)刷單現(xiàn)象，就是經(jīng)營(yíng)者通過聘請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)刷單手， 通過自我交易和虛假交易制造商品暢銷的假象，從而虛構(gòu)用戶評(píng)價(jià)），致使消費(fèi)者在收到實(shí)物后才發(fā)現(xiàn)與經(jīng)營(yíng)者描述存在差異，但此種差異又構(gòu)不成質(zhì)量瑕疵時(shí)，需法律提供一定的救濟(jì)方式，讓消費(fèi)者思考能否接受此種差異[6]。

對(duì)上門交易和遠(yuǎn)程交易中適用冷靜期制度歸納后，發(fā)現(xiàn)兩者都包含以下特點(diǎn)：第一，銷售缺陷，消費(fèi)者冷靜期的適用并非專門針對(duì)某一行業(yè)，而是為銷售員銷售商品所采用缺陷銷售的應(yīng)對(duì)方式；第二，意思瑕疵，在消費(fèi)合同形成過程中，消費(fèi)者因該種有缺陷的銷售方式產(chǎn)生意思不自由，從而訂立了有意思瑕疵的合同。 結(jié)合前述特點(diǎn)，對(duì)健身卡冷靜期的實(shí)質(zhì)含義作如下理解： 消費(fèi)者在簽訂健身服務(wù)合同過程中，因銷售員采取了有缺陷的銷售方式，使其意思表示不自由，為糾正該“可能違背消費(fèi)者真實(shí)意愿的合同”，在訂立合同后、履行前，監(jiān)管者再給予消費(fèi)者一段充足的時(shí)間，讓其排除銷售干擾，冷靜下來(lái)，再度思考該合同的簽訂是否違背其真實(shí)意愿、是否愿意繼續(xù)履行。

1.2 健身卡冷靜期之現(xiàn)實(shí)根源

上海針對(duì)健身行業(yè)過度營(yíng)銷導(dǎo)致的沖動(dòng)消費(fèi)，因合同條款限制消費(fèi)者退卡等這一常見問題，推出服務(wù)合同示范文本為健身會(huì)員卡設(shè)置了7 天冷靜期[2]。政府從經(jīng)營(yíng)者盈利與消費(fèi)者利益平衡的角度出發(fā)，期望通過冷靜期制度解決“退卡難，退費(fèi)難”問題，既能維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益， 又能規(guī)范健身行業(yè)的營(yíng)銷行為。

為進(jìn)一步厘清“退費(fèi)難”之癥結(jié)所在，筆者從案例分析著手，對(duì)消費(fèi)者退費(fèi)原因進(jìn)行深入分析。在威科先行法律數(shù)據(jù)庫(kù)上，以“健身”和“健身卡”為關(guān)鍵詞， 截至2021 年8 月， 共檢索到21 684 個(gè)案例，其中20 163 個(gè)均在近五年發(fā)生，占比達(dá)92.99%。 本文分 別 選 取2017、2018、2019、2020、2021 年 度 威 科 先行法律數(shù)據(jù)庫(kù)排序前二十的案例分析[7]。 在收集的100 個(gè)案例中，除4 則案例為勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛、合同買賣糾紛以及租賃合同糾紛，與本文關(guān)聯(lián)性不大外，余下96 個(gè)案例均為健身消費(fèi)合同糾紛，且訴訟請(qǐng)求都為消費(fèi)者請(qǐng)求退費(fèi)，不同之處在于申請(qǐng)退費(fèi)的原因，故將不關(guān)聯(lián)的4 則案例排除。 其中，以“張雪龍與許昌帝溪健身服務(wù)有限公司服務(wù)合同糾紛” 案為代表的90 個(gè)案例中， 消費(fèi)者申請(qǐng)退費(fèi)因健身房裝修、租賃糾紛、設(shè)施重建等引起，占比高達(dá)93.75%【注3】；以“趙問雪與沈陽(yáng)賽頓健身服務(wù)有限公司服務(wù)合同糾紛”為代表的6 個(gè)案例，則因消費(fèi)者自身，無(wú)法繼續(xù)使用健身卡而申請(qǐng)退費(fèi)，占比為6.25%【注4】。

健身卡退費(fèi)問題絕大多數(shù)由經(jīng)營(yíng)者引起， 包括因健身房裝修、租賃糾紛、設(shè)施重建等長(zhǎng)時(shí)間關(guān)門停業(yè)，以及健身房擅自改變重大設(shè)施、場(chǎng)館用途或配套健身卡無(wú)法使用、拒不按照合同退還活動(dòng)押金等。不難得出，退費(fèi)難主要由健身房經(jīng)營(yíng)管理不善，致使消費(fèi)者無(wú)法正常享受健身服務(wù)，不能實(shí)現(xiàn)健身目的，從而產(chǎn)生退費(fèi)需求， 而健身房經(jīng)營(yíng)者又不愿或者不能退費(fèi)引起。 因此，可以理解，行政主管部門為何如此“偏愛”消費(fèi)者而希望通過7 天冷靜期，賦予其在合同簽訂后、實(shí)際履行前，享有單方合同解除權(quán)。

2 健身卡冷靜期之法理基礎(chǔ)

綜合消費(fèi)者冷靜期產(chǎn)生的原因來(lái)看， 冷靜期內(nèi)蘊(yùn)了“消費(fèi)者保護(hù)思想”這一抽象理念，但消費(fèi)者冷靜期法律上的正當(dāng)性并非因這一抽象理念獲得。 若僅因“消費(fèi)者弱勢(shì)需要保護(hù)”這一論斷即賦予消費(fèi)者“無(wú)理由解除合同”的優(yōu)待，而無(wú)其他堅(jiān)實(shí)支撐，可能會(huì)對(duì)民法平等、公平之基造成毀滅性打擊，更甚會(huì)被質(zhì)疑對(duì)“法律面前人人平等”原則的違背。因此，消費(fèi)者冷靜期在法理上有其更深的理論基礎(chǔ)。

2.1 實(shí)質(zhì)正義對(duì)消費(fèi)合同的修正

正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值追求， 也是法律最重要的基本價(jià)值，“正義環(huán)繞著法權(quán)， 她一手提著天平，以此衡量法權(quán)，一手握著劍，用之去維護(hù)法權(quán)”[8]，“如果法律不是建立在正義的基礎(chǔ)之上， 便沒有法律”[9]。 法是捍衛(wèi)和維護(hù)正義的手段，而根據(jù)主體利益關(guān)系， 法律上的正義可分為實(shí)質(zhì)正義和形式正義。前者為法律制定中的正義， 涉及制定何種規(guī)則以公正地分配社會(huì)資源； 后者是法律執(zhí)行和適用中的正義，僅涉及如何實(shí)施這些規(guī)則以及規(guī)則被違反時(shí)如何處置，對(duì)規(guī)則本身是否公正分配社會(huì)資源并不關(guān)注[10]339。

民法作為調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的社會(huì)規(guī)范，本身就蘊(yùn)含著正義，也始終追求社會(huì)正義。 但孕育和發(fā)展于不發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的近代民法， 其追求的社會(huì)正義只是形式正義。 近代民法中的“平等”是對(duì)民事主體高度抽象的結(jié)果，是基于抽象人格的平等，也是理性化、高度形式化、假定的平等[11]。 但實(shí)際生活中，“人生而不平等”才是真實(shí)寫照，且當(dāng)掌握大量資源、信息的法人作為法律上的“人”出現(xiàn)時(shí)，不平等的根源已經(jīng)醞釀。在不發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，交易主體間不顯著的經(jīng)濟(jì)實(shí)力差別或優(yōu)勢(shì)， 因交易主體地位不斷互換而被抵消，平等性的不足，可因交換性而得到彌補(bǔ)[11]。 因此，國(guó)家對(duì)契約雙方采取放任態(tài)度，契約規(guī)定不僅是交易雙方履行權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則， 也是法院裁判的依據(jù)。 法官在案件裁判中采取契約嚴(yán)守原則， 嚴(yán)格按照契約內(nèi)容判決， 不對(duì)契約內(nèi)容加以干涉，無(wú)論個(gè)案是否公平，此即形式上的正義。

隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及生產(chǎn)力水平的提高，整個(gè)社會(huì)發(fā)生了巨大變化。 社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，帶來(lái)社會(huì)分工愈發(fā)明確，專業(yè)程度不斷提高，生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術(shù)的高度復(fù)雜化，導(dǎo)致消費(fèi)者根本無(wú)從判斷商品質(zhì)量，而不得不依賴生產(chǎn)者；再者，生產(chǎn)組織形式的變革，現(xiàn)代化大集團(tuán)、大企業(yè)，乃至跨國(guó)公司登上歷史舞臺(tái)，它們擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在市場(chǎng)交易中具有顯著優(yōu)勢(shì)。這些都造成交易主體之間的差異或優(yōu)勢(shì)已經(jīng)超出法律所追求的平等限度，交換性已經(jīng)無(wú)法彌補(bǔ)該種差距。作為近代民法判斷基石的平等性和交換性已經(jīng)喪失，企業(yè)和勞動(dòng)者、生產(chǎn)者和消費(fèi)者間的對(duì)立，引致勞動(dòng)者和消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位[12]。 這樣的地位懸殊在消費(fèi)合同中尤為明顯。消費(fèi)合同往往由經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者共同訂立：前者為消費(fèi)者提供生產(chǎn)、銷售的商品或服務(wù)，通常以公司、企業(yè)的形式出現(xiàn)；后者因生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)，通常為自然人。兩者掌握的人力、財(cái)力、物力懸殊巨大，專業(yè)技術(shù)水平、信息掌握程度相差甚遠(yuǎn)， 致使消費(fèi)者在合同訂立、議價(jià)能力、合同履行、事后糾紛處置均處于弱勢(shì)地位。且隨科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，面對(duì)日益繁多的商品和花樣百出的消費(fèi)手段，普通消費(fèi)者早已眼花繚亂，無(wú)所適從，其消費(fèi)生活幾乎被經(jīng)營(yíng)者主宰[13]。 由此，引發(fā)了法學(xué)界對(duì)正義的重新定義，對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求逐漸成為現(xiàn)代民法的價(jià)值目標(biāo)。政府以更強(qiáng)勢(shì)的姿態(tài)介入私法自治中，力求社會(huì)資源能夠得到更加公正的分配。 如違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效；由重大誤解、脅迫、欺詐導(dǎo)致的民事法律行為可撤銷；法官可依據(jù)情勢(shì)變更原則對(duì)客觀條件發(fā)生重大變化的契約進(jìn)行干預(yù)。針對(duì)消費(fèi)合同，立法者更是專門制定特別法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益予以傾向性保護(hù)，例如《消保法》第1 條規(guī)定：“為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。 ”

2.2 父愛主義對(duì)真實(shí)意思表示的救濟(jì)

事實(shí)上， 對(duì)個(gè)人自由和私法自治的限制源于20 世紀(jì)凱恩斯主義的盛行，以及政府“看得見的手”對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)[14]。隨著法治的現(xiàn)代化發(fā)展，法律人格逐漸從自由的立法者轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻谋Ｗo(hù)對(duì)象[15]。政府逐漸從“守夜人”的角色轉(zhuǎn)變?yōu)椤案赣H”，國(guó)家比以前更緊密、更廣泛地參與公民生活，并秉著“父愛精神”對(duì)公民的行為予以關(guān)注。這實(shí)際上又是對(duì)個(gè)人意思自治的限制和約束。此即常說(shuō)的“父愛主義”（或稱“家長(zhǎng)主義”），像家長(zhǎng)對(duì)待孩子一樣對(duì)待他人[16]。法律中的父愛主義，包含兩層含義：軟父愛主義和硬父愛主義。前者的核心為，只有“真實(shí)”的意思表示會(huì)得到尊重，因強(qiáng)制、虛假、沖動(dòng)或興奮蒙蔽判斷力，判斷能力是不成熟或欠缺的， 由此做出的選擇未反映其真實(shí)內(nèi)心，法律對(duì)此提供救濟(jì)途徑，如民法典中規(guī)定的撤銷權(quán)、合同效力待定等；后者是指法律出于對(duì)個(gè)人利益的考慮，不顧當(dāng)事人的主觀意志，對(duì)其行為予以限制，如勞動(dòng)合同的簽訂應(yīng)當(dāng)采取書面形式，強(qiáng)制繳納機(jī)動(dòng)車交強(qiáng)險(xiǎn)[17]。如果說(shuō)軟父愛主義是將溺水的人拉上岸，硬父愛主義則是強(qiáng)制個(gè)人佩戴安全帽。

健身服務(wù)合同中普遍存在 “不得解除合同”“經(jīng)營(yíng)者享有最終解釋權(quán)”等不公平的格式條款，實(shí)踐中該類格式條款的不法性認(rèn)定不存在過多爭(zhēng)議， 法院判決中也依此保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。 就限制消費(fèi)者意思自由表示的格式條款而言， 在硬父愛主義下會(huì)被強(qiáng)制無(wú)效。 不公平的格式條款正是基于合同簽訂雙方不平等市場(chǎng)地位造成的， 但不公平格式條款的救濟(jì)往往是事后救濟(jì)。而冷靜期制度的引入，正是國(guó)家基于軟父愛主義， 對(duì)消費(fèi)者的真實(shí)意思予以事前救濟(jì)， 更為全面地保障消費(fèi)者的根本權(quán)利。 具言之，在上門交易中，銷售員在經(jīng)營(yíng)地之外推銷宣傳，可能利用場(chǎng)地優(yōu)勢(shì)對(duì)消費(fèi)者“突襲”，運(yùn)用言語(yǔ)攻勢(shì)和高壓推銷方式，致使消費(fèi)者真實(shí)意愿受到壓抑，進(jìn)而與其訂立合同。 為了使消費(fèi)者的真實(shí)意愿在合同訂立后能夠得以“釋放”，法律向其提供一段充足的時(shí)間再次對(duì)該交易思考， 給予消費(fèi)者一個(gè)選擇的機(jī)會(huì)，即是否撤銷該合同。同理，在遠(yuǎn)程交易中，消費(fèi)者無(wú)法親眼看到、親身感受商品，又受網(wǎng)絡(luò)銷售便捷省事與極可能存在的虛假陳述之誘導(dǎo)， 在缺乏一般實(shí)體商店提供的“警告性形式”下，無(wú)法對(duì)合同約束力準(zhǔn)備判斷，作出意思表示時(shí)，違背其真實(shí)意愿[10]62-73。軟父愛主義由此介入其中， 為消費(fèi)者真實(shí)意思表示提供救濟(jì)， 讓其有充足的時(shí)間思考是否需要繼續(xù)該項(xiàng)交易。投訴、調(diào)解、訴訟等事后救濟(jì)途徑固然重要，但面對(duì)龐大的消費(fèi)群體， 事后糾紛解決機(jī)制面臨耗時(shí)長(zhǎng)、成本高、舉證難等現(xiàn)實(shí)問題，不僅增加了糾紛解決部門的壓力，還無(wú)法快速解決爭(zhēng)議，嚴(yán)重打擊了消費(fèi)者維權(quán)和消費(fèi)的積極性。因此冷靜期的設(shè)立，增加了消費(fèi)者的事前救濟(jì)途徑，并簡(jiǎn)化了維權(quán)之路。

2.3 合同自由之內(nèi)在要求

合同交易中，合同自由原則一直被奉為圭臬。合同自由， 即合同當(dāng)事人按照自己的意思決定法律關(guān)系， 其作出的法律行為都是按照本人自由之意思發(fā)生的[18]。當(dāng)然，按照本人意思并不意味著合同自由會(huì)為每個(gè)合同個(gè)體當(dāng)事人提供絕對(duì)、無(wú)限制的自由。在合同訂立過程中， 如果一方當(dāng)事人在踐行合同自由原則時(shí)，影響到另一方，則該涉及兩方當(dāng)事人的合同形成，亦需另一方基于合同自由原則，依據(jù)自己的本意作出決定。 這表明，合同自由的實(shí)現(xiàn)，是雙方當(dāng)事人在依據(jù)自己意思自由及尊重他方意思自由的基礎(chǔ)上，共同合意作用而成的。這也意味著合同中體現(xiàn)的自由意思是天然受限的 （須為對(duì)方的意思自由妥協(xié)和讓步）[13]。 除此之外，合同當(dāng)事人的締約行為不受外力的干涉，合同的形成是雙方真實(shí)意思表示，不存在重大誤解，也不受欺詐、脅迫[19]。 在這一邏輯框架下，當(dāng)事人對(duì)外作出的決定是其真實(shí)意愿的表達(dá)。故當(dāng)事人形成的自由合意之法律約束力， 以當(dāng)事人外在表示行為為依據(jù)， 雙方約定的合同內(nèi)容具有法律上的約束力，不受他人干涉。 但是，該結(jié)論的得出須建立在一個(gè)推定的基礎(chǔ)上——每個(gè)當(dāng)事人在合同訂立和內(nèi)容決定上擁有平等的權(quán)利。

前文提到，在現(xiàn)代社會(huì)中，因社會(huì)分工精細(xì)化、科學(xué)技術(shù)的復(fù)雜化、生產(chǎn)資源壟斷化，消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位，合同自由預(yù)設(shè)的“平等主體”模式也不再是現(xiàn)實(shí)生活的真實(shí)寫照。繼續(xù)堅(jiān)守合同內(nèi)容，不過是對(duì)形式合同自由的尊重， 是對(duì)實(shí)質(zhì)合同自由的漠視[13]。通過冷靜期對(duì)消費(fèi)者保護(hù)，不僅因?yàn)橄M(fèi)者在市場(chǎng)交易中的弱勢(shì)地位， 更深層次的含義是消費(fèi)者在意思形成階段的不真實(shí)以至于其意思表示不自由，這種不真實(shí)的意思形成是信息不對(duì)稱和精神意志沖動(dòng)2 個(gè)層面造成的。合同自由是對(duì)真實(shí)意思表示的尊重，倘若在特定消費(fèi)合同中消費(fèi)者往往不能表達(dá)其真實(shí)意愿，那么形成的這一紙契約不過是一副披著自由外殼的“枷鎖”。 因此，欲使消費(fèi)者從非基于真實(shí)意思的合同約束中擺脫出來(lái)，立法者應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)某種法律機(jī)制，使得合同自由預(yù)設(shè)主體能從“事實(shí)上的不平等”變?yōu)椤胺缮系钠降取?。此恰恰是消費(fèi)者撤回權(quán)不同于傳統(tǒng)意思瑕疵之救濟(jì)手段的根本原因所在。

傳統(tǒng)意思瑕疵之救濟(jì)， 主要有合同訂立階段的撤銷權(quán)和合同履行中的解除權(quán)。其中，合同履行階段的解除權(quán)與作用于合同成立階段的消費(fèi)者撤回權(quán)存在本質(zhì)差異，在此不再贅述。而消費(fèi)者撤回權(quán)與重大誤解、欺詐、脅迫情形下撤銷權(quán)的本質(zhì)差異在于，后者撤銷權(quán)人負(fù)有證明其存在意思錯(cuò)誤，或遭受欺詐、脅迫的責(zé)任， 進(jìn)而表明其外在行為非真實(shí)意愿的表達(dá)。申言之，合同撤銷權(quán)只能在舉證充分的個(gè)案中才能適用。 但在消費(fèi)者撤回權(quán)中， 消費(fèi)者無(wú)須說(shuō)明理由，更無(wú)須舉證，即可解除合同。 前者的理論邏輯在于，并非每個(gè)合同的當(dāng)事人都會(huì)存在意思錯(cuò)誤，或受欺詐、脅迫。 據(jù)此，消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性也呼之欲出——特定消費(fèi)合同中消費(fèi)者通常都會(huì)受到意思阻礙。這一類型化的推定也為法律提供類型化保護(hù)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，其以2 個(gè)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)：第一，因經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息優(yōu)勢(shì)等差異，消費(fèi)者被推斷處于合同弱勢(shì)地位，且在具體合同形成過程中其意思自由表達(dá)更容易受到經(jīng)營(yíng)者的阻礙；第二，在特定內(nèi)容合同或銷售方式中，消費(fèi)者的意思形成更容易受到經(jīng)營(yíng)者影響[14]。 正是基于這一推定，合同自由所預(yù)設(shè)主體模式在特定類型化的消費(fèi)合同中遭到破壞，需立法者重新設(shè)立法律機(jī)制予以修正， 通過法律類型化保護(hù)，賦予此類合同中消費(fèi)者選擇是否解除合同的權(quán)利，使得雙方當(dāng)事人重新回到“法律的天平”上。

3 健身卡冷靜期之實(shí)踐困境

3.1 健身卡冷靜期規(guī)范模式強(qiáng)制效力缺失

從現(xiàn)有規(guī)定來(lái)看：《消保法》第25 條僅涉及遠(yuǎn)程銷售產(chǎn)品可適用7 天無(wú)理由退貨；《直銷管理?xiàng)l例》第25 條雖提到消費(fèi)者購(gòu)買直銷產(chǎn)品未開封的，30日內(nèi)有權(quán)換貨、退貨，但從條例“直銷產(chǎn)品上標(biāo)明產(chǎn)品價(jià)格”“本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品”等用語(yǔ)來(lái)看，立法者顯然未將“服務(wù)”納入“產(chǎn)品”外延。 健身服務(wù)本身是“無(wú)形產(chǎn)品”，并不具備物質(zhì)載體，也無(wú)法在其上標(biāo)注價(jià)格。 在現(xiàn)有的法律規(guī)定中并未明確健身消費(fèi)服務(wù)是否可以適用冷靜期的前提下， 關(guān)于健身卡冷靜期的規(guī)定也僅見于 《關(guān)于推廣使用＜上海市體育健身行業(yè)會(huì)員服務(wù)合同示范文本＞的通知》（簡(jiǎn)稱 《推廣通知》）和《預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同》。

在這里，應(yīng)當(dāng)對(duì)《推廣通知》和服務(wù)合同區(qū)分，通知是由上海市政府部門依照法定權(quán)限、 程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力， 在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件?！锻茝V通知》本身具備法律上的強(qiáng)制效力，而服務(wù)合同卻并非如此。 強(qiáng)制效力是指法律的實(shí)施由國(guó)家強(qiáng)制力保證的，對(duì)違法和犯罪行為，國(guó)家將通過一定的程序?qū)π袨檎哌M(jìn)行強(qiáng)制制裁[10]75。 也即，在《推廣通知》實(shí)施過程中，國(guó)家暴力常備而不用，對(duì)公民、法人和組織起威懾作用，無(wú)須其作出任何同意、承諾，其也不享有任何選擇的權(quán)利，一旦違反，則會(huì)遭受法律上的否定性評(píng)價(jià)，承擔(dān)一定的法律后果。但《推廣通知》并未強(qiáng)制要求經(jīng)營(yíng)者一定要采納服務(wù)合同，相反，給予經(jīng)營(yíng)者一定的選擇權(quán)：“在本市從事健身休閑活動(dòng)、場(chǎng)所已開業(yè)的經(jīng)營(yíng)者均可適用《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》，也可參照《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》自行制定合同文本。”[20]申言之，經(jīng)營(yíng)者在與消費(fèi)者簽訂合同過程中，可以選擇是否適用《會(huì)員服務(wù)合同》，也可以僅采納其中部分內(nèi)容，并不會(huì)致使經(jīng)營(yíng)者承受任何法律上的否定性評(píng)價(jià)， 也不會(huì)引致國(guó)家暴力的介入。同樣，《預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同》也不具備強(qiáng)制效力，在北京市人民政府網(wǎng)站合同示范文本頁(yè)，甚至在醒目位置提醒當(dāng)事人，“您可以對(duì)合同示范文本進(jìn)行刪改”【注5】。

綜上所言， 服務(wù)合同示范文本顯然非行政規(guī)范性文件，稱之為“行政倡導(dǎo)性文件”或較為恰當(dāng)。其由政府部門主導(dǎo)，聯(lián)合行業(yè)協(xié)會(huì)一同發(fā)布。盡管監(jiān)管者希望經(jīng)營(yíng)者都采納合同示范文本的內(nèi)容， 但沒有強(qiáng)制采納，更多是一種倡導(dǎo)性的建議。從健身卡冷靜期設(shè)置之形式和帶來(lái)的實(shí)際效用來(lái)看， 該制度打破了私法上的形式平等， 使消費(fèi)者享有優(yōu)于經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利。通常情況下，若要此種“優(yōu)先特權(quán)”獲得普遍的約束力， 通常須由法律對(duì)符合條件的特定事實(shí)作出詳細(xì)規(guī)定（即類型法定）[4]。 遺憾的是，健身卡冷靜期的規(guī)定并非如此，由行政倡導(dǎo)性文件予以規(guī)定，在合同當(dāng)事人采納前，并不具備法律上的約束力，更談不上法律上的強(qiáng)制效力。

3.2 經(jīng)營(yíng)者適用健身卡冷靜期之動(dòng)力不足

在健身消費(fèi)中， 健身消費(fèi)合同通常由經(jīng)營(yíng)者提供，合同示范文本僅供經(jīng)營(yíng)者參考。 無(wú)論《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》，還是《預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同》，都是讓經(jīng)營(yíng)者作為對(duì)外提供服務(wù)的參考。 但在示范合同不具備強(qiáng)制力的前提下， 經(jīng)營(yíng)者必然會(huì)傾向于選擇更有利于自身的條款。很難想象，以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)者會(huì)主動(dòng)放棄自己權(quán)利， 而自縛于一份沒有強(qiáng)制效力的“示范合同”。

何為商人？《日本商法典》第4 條第1 款規(guī)定，商人是以自己的名義實(shí)施商行為并以此為業(yè)的人[21]；《法國(guó)商法典》第1 條規(guī)定，從事商事活動(dòng)并以其作為經(jīng)營(yíng)性職業(yè)者，為商人；《德國(guó)商法典》規(guī)定“商人是經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)的人”[22]。從學(xué)界對(duì)各國(guó)規(guī)定的條文解讀來(lái)看，商人應(yīng)當(dāng)包括3 個(gè)要素：第一，實(shí)施商行為；第二，以實(shí)施的商行為為業(yè)；第三，能夠以自己的名義實(shí)施商行為[22]。 首先，商人是實(shí)施商行為的人。 何謂商行為？也即營(yíng)利行為。商人從事商行為的目的是獲利，這是商人的本性，也是商人的靈魂。 故有學(xué)者[22]認(rèn)為，商法的“人”是以個(gè)人主義為典型，追逐利潤(rùn)、趨利避“損”的人。 其次，以實(shí)施商行為為業(yè)，是指有計(jì)劃地實(shí)施同種營(yíng)利行為， 該營(yíng)利性行為不是偶爾為之，須反復(fù)、持續(xù)地實(shí)施[21]。最后，能夠以自己的名義實(shí)施商行為， 商人能夠以自己的名義獨(dú)立經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)，也即能夠獨(dú)立承擔(dān)商事義務(wù)和責(zé)任[22]，并獨(dú)立享有權(quán)利和行使權(quán)力。 申言之， 很難指望一個(gè)追逐利潤(rùn)，反復(fù)實(shí)施營(yíng)利性行為，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自享收益的人會(huì)僅因他人的提倡，將到手的利益“拱手讓人”。

因此，健身卡冷靜期自設(shè)立以來(lái)就蘊(yùn)含了其“跌落”的內(nèi)因，其規(guī)范模式不具備法律上的強(qiáng)制效力，經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)適用意愿不足， 注定在實(shí)踐中會(huì)遭遇重重困境。若要健身卡冷靜期在社會(huì)實(shí)踐中落地生根，需給予其法律上的支持。

4 健身卡冷靜期之立法建議

4.1 現(xiàn)有法律的支撐與指引

在法學(xué)上，存在“類推適用”一說(shuō)，即法律對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的案件沒有規(guī)定時(shí)， 可根據(jù)該案件的性質(zhì)與有法律規(guī)定之相關(guān)案件的相似性， 將已有法律規(guī)定通過類比推理的方式適用于爭(zhēng)議案件[23]。 雖然健身卡冷靜期不是一起爭(zhēng)議案件， 但是仍可借用類推適用之精神，從現(xiàn)有類似法律規(guī)定中，瞥見法律對(duì)健身卡冷靜期的部分支撐和指引。正如梁慧星[24]教授所言：“類似是兩事物之間的差別是顯而易見的，是不相同的，但從某種關(guān)系上看兩者具有類似性。 ”

《直銷管理?xiàng)l例》第25 條規(guī)定，消費(fèi)者購(gòu)買直銷產(chǎn)品30 日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以向直銷企業(yè)及其相關(guān)機(jī)構(gòu)、人員申請(qǐng)進(jìn)行退換貨，后者在收到申請(qǐng)之日起7 日內(nèi)應(yīng)當(dāng)辦理退換貨。何謂直銷？該條例第3 條第1 款已經(jīng)釋明，直銷為“直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式”，這里的在固定場(chǎng)外之外，不僅包括上門銷售的情形，還包括在公共場(chǎng)所或交通工具上銷售的情形。 《消保法》第25 條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)等方式銷售商品，除部分商品因其性質(zhì)特殊，購(gòu)買時(shí)被確認(rèn)不宜退貨外，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起7 日內(nèi)退貨，且無(wú)須說(shuō)明理由。 上述2 條規(guī)定，對(duì)適用消費(fèi)者冷靜期的典型模型——上門交易和遠(yuǎn)程交易作出規(guī)定。 無(wú)論上門交易，還是遠(yuǎn)程交易，立法者都建立冷靜期制度，賦予消費(fèi)者無(wú)理由撤回權(quán)。其中的正當(dāng)性在于這兩類銷售方式都對(duì)消費(fèi)者意思形成造成了阻礙， 導(dǎo)致消費(fèi)者在消費(fèi)合同中遭受意思不自由，未能完全按照自己意愿訂立合同。而這樣的意思不自由和銷售瑕疵， 又非民法典中合同無(wú)效或合同撤銷權(quán)所能救濟(jì)的， 唯有通過冷靜期制度修正此種不自由，給予消費(fèi)者一段時(shí)間充分、認(rèn)真考慮其意思形成是否為自我的真實(shí)意志。 在現(xiàn)有的健身服務(wù)宣傳中， 也同樣存在通過這類銷售方式過度宣傳的情形，特別是健身房經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)利用“上門”宣傳的優(yōu)勢(shì)，在公共場(chǎng)所，如地鐵、公園、街道等地對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行“突襲”宣傳，從而使部分沒有購(gòu)買欲望的消費(fèi)者產(chǎn)生購(gòu)買行為。 冷靜期直接賦予該部分“沖動(dòng)”消費(fèi)者7 天冷靜期， 讓其在合同實(shí)際履行前就脫離出來(lái)，避免陷入退費(fèi)難的冗長(zhǎng)糾紛中，為健身消費(fèi)糾紛的解決提供事前救濟(jì)路徑。

4.2 明確健身卡冷靜期的適用邊界

前文提到，只要在消費(fèi)合同形成過程中，消費(fèi)者可能遭受意思不自由， 冷靜期制度的適用就具有正當(dāng)性。申言之，冷靜期之正當(dāng)性源于缺陷銷售方式導(dǎo)致的意思不自由，而非專門針對(duì)某一行業(yè)領(lǐng)域。依據(jù)《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》規(guī)定：“乙方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期。 冷靜期期間，在未開卡使用會(huì)員服務(wù)的情況下乙方可以要求單方面解除本合同……”《預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同》 也延續(xù)了類似規(guī)定：“甲方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期，冷靜期期間，在未開卡使用健身服務(wù)的情況下，有權(quán)無(wú)條件解除本合同……”（此處的“乙方”和“甲方”都為消費(fèi)者）。 從兩市規(guī)定來(lái)看，現(xiàn)有示范合同中并未區(qū)分不同情形下簽訂的健身合同， 而是無(wú)差別賦予消費(fèi)者7 天冷靜期。 筆者認(rèn)為，在健身服務(wù)合同中無(wú)差別適用冷靜期并不可取。 此不僅會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大消費(fèi)者的權(quán)利，也以抑制經(jīng)營(yíng)者采用冷靜期條款的意志。

鑒于此， 有必要對(duì)冷靜期適用的具體情形進(jìn)行分析，探究健身卡冷靜期適用之邊界。囿于健身消費(fèi)合同為親身體驗(yàn)的服務(wù)合同， 合同主要以面對(duì)面方式簽訂， 故在此不再討論以網(wǎng)絡(luò)方式銷售的其他健身服務(wù)。 在健身合同訂立過程中，存在兩方當(dāng)事人，故可將面對(duì)面簽訂合同的情形分為兩大類： 經(jīng)營(yíng)者上門和消費(fèi)者上門， 再將所有面對(duì)面簽訂情形分為五小類（表1）。

表1 健身合同簽訂的不同情形分類Table1 Various situations of signing fitness contract

在經(jīng)營(yíng)者上門宣傳中，存在2 種情形：一是消費(fèi)者當(dāng)場(chǎng)與經(jīng)營(yíng)者簽訂合同； 二是消費(fèi)者當(dāng)場(chǎng)產(chǎn)生購(gòu)買健身服務(wù)的欲望， 與經(jīng)營(yíng)者共同到經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所簽訂合同。 筆者認(rèn)為此2 種與“上門銷售”這一經(jīng)典模型相匹配，可適用健身卡7 天冷靜期，原因具體如下。

在經(jīng)營(yíng)地外宣傳、當(dāng)場(chǎng)簽訂合同的情形中，健身房經(jīng)營(yíng)者在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所外宣傳， 通常是公共場(chǎng)合（如露天廣場(chǎng)、公園門口、街道旁等），消費(fèi)者受經(jīng)營(yíng)者宣傳的影響，當(dāng)場(chǎng)與經(jīng)營(yíng)者簽訂健身服務(wù)合同。 該場(chǎng)景中，銷售員通過上門推銷或者在公共場(chǎng)合這種非交易場(chǎng)所，“突襲”與消費(fèi)者交談，利用消費(fèi)者放松、毫無(wú)戒備的心理，給消費(fèi)者造成吃驚或猝不及防的心理壓力，而處于合同訂立的優(yōu)勢(shì)地位。 消費(fèi)者居家或非銷售公共場(chǎng)合閑逛時(shí)，本身處于休閑放松狀態(tài)，不存在購(gòu)買商品的意愿，因此也不會(huì)對(duì)商品產(chǎn)生任何期待和要求。 在遭遇銷售“突襲”當(dāng)時(shí)，消費(fèi)者不能立即對(duì)商品作出正確判斷，也未有充分時(shí)間對(duì)自己是否真的需要這件商品而深思熟慮。 相反，因消費(fèi)者對(duì)商品缺乏期待和要求，當(dāng)銷售員在銷售過程中，不斷向消費(fèi)者灌輸“好且需要”的理念，填補(bǔ)了消費(fèi)者內(nèi)心的期待“空白”，往往會(huì)“扭曲”消費(fèi)者意思，從而購(gòu)買該商品。

在經(jīng)營(yíng)地外宣傳、 消費(fèi)者與其回到經(jīng)營(yíng)地簽訂合同的情形下， 消費(fèi)者雖沒有當(dāng)場(chǎng)與經(jīng)營(yíng)者簽訂合同，但不能排除經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者意思自由的影響。在上門交易場(chǎng)合， 對(duì)經(jīng)營(yíng)者的歸責(zé)不僅緣于特定場(chǎng)合對(duì)消費(fèi)者意思自由的威脅，更取決于經(jīng)營(yíng)者制造、利用該特定場(chǎng)合而產(chǎn)生威脅的因果關(guān)系[4]。 消費(fèi)者在特定場(chǎng)合受到經(jīng)營(yíng)者營(yíng)銷策略的影響， 產(chǎn)生購(gòu)買健身服務(wù)的意向，與經(jīng)營(yíng)者一同前往經(jīng)營(yíng)地的過程中，雙方時(shí)刻處于同一場(chǎng)景， 并不能阻斷經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者意思自決的影響， 自然也不能中斷此種 “因果關(guān)系”。甚至，在途中，經(jīng)營(yíng)者可能運(yùn)用營(yíng)銷手段向消費(fèi)者灌輸更多的觀念， 進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)消費(fèi)者自由決定的影響。 故該情景下，健身卡冷靜期也可適用。

在消費(fèi)者上門與經(jīng)營(yíng)者簽訂合同中， 存在3 種情形：一是，經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)地外宣傳，之后消費(fèi)者獨(dú)自上門； 二是， 消費(fèi)者通過網(wǎng)上宣傳或線下傳單知曉，獨(dú)自上門；三是，消費(fèi)者未看到任何宣傳，獨(dú)自尋找上門。 “消費(fèi)者上門”表明消費(fèi)者本身就具有購(gòu)買的健身服務(wù)的意志，前兩種可能受宣傳因素的影響，但并不意味著消費(fèi)者意思自由受到限制。

經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)地外宣傳，事后消費(fèi)者單獨(dú)再前往經(jīng)營(yíng)地。此與第2 種情形存在不同——消費(fèi)者是否有一段足夠長(zhǎng)的時(shí)間單獨(dú)思考。雖然消費(fèi)者可能因經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)銷行為，產(chǎn)生購(gòu)買健身服務(wù)的意思，但是消費(fèi)者并未當(dāng)場(chǎng)簽訂合同，也未與經(jīng)營(yíng)者一同前往健身房簽訂合同。 在離開該特定場(chǎng)合后，消費(fèi)者經(jīng)歷一段時(shí)間充分的思考，產(chǎn)生購(gòu)買欲望，再次前往健身房簽訂合同。 在此過程中，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者意思自決的影響已經(jīng)阻斷，消費(fèi)者有充足的時(shí)間和自由檢視自己的內(nèi)心真意。事后，消費(fèi)者再次去健身房簽訂合同，說(shuō)明其對(duì)于購(gòu)買健身服務(wù)存在極大的意愿，為個(gè)人意思自由的真實(shí)表示，因此并不符合冷靜期適用之前提。相反，若在此類情形下擴(kuò)大對(duì)冷靜期的適用，反而助長(zhǎng)消費(fèi)者不誠(chéng)信之風(fēng)以及出爾反爾的嫌疑。 故對(duì)于這類情形，冷靜期并無(wú)適用空間。 同理，舉重以明輕，第4 類和第5 類情形中，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者意思自決的影響力更是有限，經(jīng)營(yíng)者的線上或線下宣傳僅讓消費(fèi)者了解到該健身房之存立和位置所在，并無(wú)影響消費(fèi)者意思自由之可能（非虛假陳述等不正當(dāng)手段宣傳），甚至是消費(fèi)者自己深思熟慮后主動(dòng)上門，并對(duì)健身場(chǎng)所進(jìn)行實(shí)地考察后簽訂合同。這些情形皆無(wú)適用冷靜期之空間，否則有違消費(fèi)者冷靜期設(shè)立之目的。

綜上，冷靜期在健身服務(wù)領(lǐng)域適用空間有限，僅能適用于經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)地之外宣傳， 當(dāng)場(chǎng)與消費(fèi)者簽訂合同，及經(jīng)營(yíng)地外宣傳，同消費(fèi)者一起回到經(jīng)營(yíng)地簽訂合同2 類情形。而經(jīng)營(yíng)地外宣傳，或通過網(wǎng)絡(luò)宣傳或線下傳單宣傳，甚至無(wú)宣傳，消費(fèi)者獨(dú)自登門簽訂合同的，屬消費(fèi)者意思自決的體現(xiàn)，經(jīng)營(yíng)者并未對(duì)消費(fèi)者意思自由的形成造成任何阻礙， 此3 類情形適用冷靜期并不恰當(dāng)。

4.3 適當(dāng)擴(kuò)大健身卡冷靜期的適用條件

健身卡冷靜期不能直接解決退費(fèi)難。前文提到，健身卡冷靜期的設(shè)立是為了應(yīng)對(duì)健身行業(yè)過度宣傳的問題，這也是“冷靜期”制度誕生的根源。但正如前文所述，并非所有的合同都適用健身卡冷靜期，也并非所有的退費(fèi)難問題都可以通過健身卡冷靜期前置化解決。從北京、上海健身示范合同關(guān)于冷靜期的規(guī)定來(lái)看，冷靜期的適用存在2 個(gè)前提條件。

第一， 自簽訂合同之日起7 日內(nèi)提出解除合同的請(qǐng)求；第二，健身卡未開卡使用。對(duì)上述96 起案件進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)， 健身卡冷靜期并不能適用于任何一個(gè)案例中。 為便于理解和直觀展示，筆者對(duì)96 起案件逐一梳理（表2）[7]。

表2 健身卡冷靜期法律實(shí)效統(tǒng)計(jì)Table2 Empirical analysis of the legal effect of fitness card’s cooling-off period

根據(jù)表2，84 起案件都是已經(jīng)開卡使用引起的糾紛，占比高達(dá)87.5%；只有12 起案件在未開卡使用前產(chǎn)生糾紛，占比為12.5%。 此外，無(wú)論因?yàn)榻∩矸拷?jīng)營(yíng)者，還是消費(fèi)者引起的退費(fèi)案件，自消費(fèi)者簽訂合同到要求退款的時(shí)間都超過了7 天， 即上述96 起案件無(wú)一例外，都不符合健身卡冷靜期的適用條件。 事實(shí)上，冷靜期并不能直接解決退費(fèi)難，兩者在時(shí)間軸上不兼容。 健身消費(fèi)合同作為繼續(xù)性合同，其難點(diǎn)問題的產(chǎn)生，多因合同履行過程中，出現(xiàn)脫離合同訂立時(shí)可能預(yù)見的情形，使合同不能繼續(xù)履行，當(dāng)事人由此產(chǎn)生退費(fèi)需求。 而冷靜期更似一種“反悔權(quán)”，在合同訂立之后未開始履行前，法律賦予當(dāng)事人一段時(shí)間充分考慮合同是否依據(jù)自己的真實(shí)意愿訂立，即冷靜期和退費(fèi)難本就存在時(shí)間上的不匹配。若合同符合冷靜期實(shí)現(xiàn)情形，且消費(fèi)者提出解除合同，各要素恢復(fù)到合同成立前的情形，自然也不會(huì)產(chǎn)生因履行合同而造成的退費(fèi)難。 若進(jìn)入合同履行階段，消費(fèi)者已開卡使用，自然也不再符合冷靜期適用的情形。

退費(fèi)難主要原因在于健身房經(jīng)營(yíng)者自身， 這與健身服務(wù)行業(yè)門檻不高、經(jīng)營(yíng)者資質(zhì)不一、服務(wù)質(zhì)量不高、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差密切相關(guān)，更有經(jīng)營(yíng)者抱著“打一槍，換一個(gè)地方”的心思直接跑路。 為此，可以適當(dāng)擴(kuò)大健身卡冷靜期的適用范圍，通過倒逼的方式促進(jìn)健身服務(wù)企業(yè)的改革，推動(dòng)健身行業(yè)的發(fā)展。 健身卡冷靜期適用的主要因素是“未開卡使用”和“合同訂立后7 日內(nèi)”，從上海和北京的示范合同文本的表述來(lái)看，健身卡冷靜期條款的制定有照搬 《消保法》 第25 條“消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起7 日內(nèi)退貨”“退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好”的嫌疑。 繼續(xù)性合同與一時(shí)性合同終歸有所不同，前者是反復(fù)持續(xù)交易，而后者是“一錘子”買賣。后者的消費(fèi)沖動(dòng)，往往在消費(fèi)者實(shí)際接收到商品后，會(huì)慢慢消退。但繼續(xù)性合同，只有消費(fèi)者自己親身感受、體驗(yàn)之后，才會(huì)逐漸恢復(fù)消費(fèi)理性。 因此，健身卡冷靜期可以適當(dāng)擴(kuò)大適用范圍，不能僅限于未開卡使用，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者開卡使用一段時(shí)期。 若消費(fèi)者不愿繼續(xù)履行合同， 可根據(jù)其實(shí)際使用的次數(shù)，無(wú)理由退還剩余款項(xiàng)。至于“允許開卡使用的期限”也不應(yīng)直接強(qiáng)制規(guī)定， 而根據(jù)消費(fèi)者預(yù)付費(fèi)金額的多少、合同訂立的期限、已付費(fèi)次數(shù)酌情確定。

5 結(jié)束語(yǔ)

健身卡冷靜期，作為健身休閑領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，在誕生之初迎來(lái)諸多媒體和消費(fèi)者的關(guān)注， 為退費(fèi)難引入新的解法。 但其在創(chuàng)立時(shí)就醞釀了“跌落”的內(nèi)因，在“盛贊”之后，健身卡冷靜期逐漸消失在大眾的視野當(dāng)中，也逐漸被經(jīng)營(yíng)者忽視。健身卡冷靜期源于消費(fèi)者冷靜期，具有法理上的正當(dāng)性，在現(xiàn)有法律規(guī)范中也有相關(guān)支撐。但現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)中，健身卡冷靜期過于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，抑制了經(jīng)營(yíng)者適用意愿。將退費(fèi)難前置化處理，也僅能紓解部分問題。2022 年6 月新修訂的《中華人民共和國(guó)體育法》（簡(jiǎn)稱《體育法》）明確提出“國(guó)家培育健身休閑、競(jìng)賽表演、場(chǎng)館服務(wù)、體育經(jīng)紀(jì)、體育培訓(xùn)等服務(wù)業(yè)態(tài)，提高體育服務(wù)業(yè)水平和質(zhì)量”。 當(dāng)前，《體育法》一系列配套法律法規(guī)的制定正在推進(jìn)， 其中包括 《體育市場(chǎng)管理?xiàng)l例》。 建議正處于立法起草階段的《體育市場(chǎng)管理?xiàng)l例》可以細(xì)化體育市場(chǎng)的管理類型，并在規(guī)范健身市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)中基于已有的健身卡冷靜期制度重新劃定健身卡冷靜期的適用邊界， 適當(dāng)擴(kuò)大健身卡冷靜期的適用條件，明確其在立法上的選擇。 這樣，方能“闡揚(yáng)”其優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)中國(guó)健身市場(chǎng)發(fā)展，推動(dòng)健康中國(guó)行動(dòng)。

注釋：

【注1】《會(huì)員服務(wù)合同示范文本》 第6 條第1 款：“（一）冷靜期：乙方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期。冷靜期期間，在未開卡使用會(huì)員服務(wù)的情況下乙方可以要求單方面解除本合同。 甲方在與乙方確認(rèn)完畢□書面□電子□其他□雙方認(rèn)可方式（請(qǐng)注明：）的退費(fèi)申請(qǐng)后，于[]（≤30）個(gè)工作日內(nèi)無(wú)息全額退款。 乙方應(yīng)將發(fā)票、合同、會(huì)員卡返還甲方，因乙方購(gòu)買會(huì)員服務(wù)甲方已經(jīng)交付乙方的打包產(chǎn)品，乙方應(yīng)返還或折價(jià)補(bǔ)償。 ”

【注2】《預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同》（BF-20212720）第5 條規(guī)定：“甲方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期，冷靜期期間，在未開卡使用健身服務(wù)的情況下， 有權(quán)無(wú)條件解除本合同，乙方經(jīng)與甲方以□書面□電子郵件□短信□微信□其他方式確認(rèn)退費(fèi)申請(qǐng)后， 于15 個(gè)工作日內(nèi)一次性返還全部預(yù)付費(fèi)用。 ”

【注3】參見河南省許昌市魏都區(qū)人民法院（2021）豫1002民初3009 號(hào)民事判決書， 遼寧省沈陽(yáng)市沈河區(qū)人民法院（2021）遼0103 民初8201 號(hào)民事判決書，遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院（2021）遼0211 民初3090 號(hào)民事判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2020）滬0101 民初22698 號(hào)民事判決書， 浙江省麗水市中級(jí)人民法院 （2018） 浙11 民終1594 號(hào)民事判決書，北京市第三中級(jí)人民法院（2017）京03 民終14609 號(hào)民事判決書， 江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院（2019）蘇0303 民初6175 號(hào)民事判決書等。

【注4】參見遼寧省沈陽(yáng)市鐵西區(qū)人民法院（2021）遼0106民初5315 號(hào)民事判決書， 上海市松江區(qū)人民法院（2021）滬0117 民初9104 號(hào)民事判決書，重慶市南岸區(qū)人民法院（2020）渝0108 民初15959 號(hào)民事判決書，廣西壯族自治區(qū)百色市（地區(qū)）中級(jí)人民法院（2019）桂10 民終2606 號(hào)民事判決書， 寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院（2019）寧0104 民初18479 號(hào)民事判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2017）滬0101 民初15484 號(hào)民事判決書。

【注5】 市場(chǎng)監(jiān)管局提醒： 在直接使用合同示范文本簽約時(shí)，請(qǐng)注意上網(wǎng)核對(duì)合同文本的內(nèi)容，避免對(duì)方當(dāng)事人下載后對(duì)合同示范文本內(nèi)容進(jìn)行不合理的刪改，從而損害您的合法權(quán)益。資料來(lái)源：北京市人民政府網(wǎng)站，北京市示范合同文本，http://www.beijing.gov.cn/ywdt/zwzt/htsfwb/ （最后訪問時(shí)間為2022 年9 月4 日）。