王仲昀

2023年全國兩會(huì)召開前夕，曾經(jīng)在武漢疫情期間扮演“擺渡人”的快遞小哥汪勇，有了新身份——全國人大代表。首次履職的他，將目光聚焦快遞業(yè)，建議把每年的2月1日設(shè)立為“中國快遞員節(jié)”。

在中國，越來越多的人們離不開快遞。如汪勇所言，“快遞行業(yè)就是一個(gè)民生保障行業(yè)，不管是在平日里還是如果萬一有需要的時(shí)候，快遞小哥這個(gè)群體就是城市的血液，一定會(huì)為我們千家萬戶保駕護(hù)航”。

除了快遞小哥，在現(xiàn)代社會(huì)中存在感越來越強(qiáng)的還有外賣員。近年來，在全國兩會(huì)上，始終不乏圍繞他們的提案。在保障快遞和外賣從業(yè)人員勞動(dòng)權(quán)益的呼聲之外，也有更多代表和委員關(guān)注到一個(gè)新角度——算法。

2020年，一篇題為《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》的文章曾在全網(wǎng)引起熱議。算法對(duì)于當(dāng)代“打工人”的隱秘控制，開始被公眾反復(fù)討論。2023年全國兩會(huì)期間，全國人大代表黃超提出相關(guān)建議，希望通過改變算法規(guī)則，督促平臺(tái)設(shè)計(jì)拋物線型單價(jià)調(diào)控機(jī)制。例如，當(dāng)騎手每日在線接單達(dá)到一定數(shù)量后再接單，配送提成將隨之下降，進(jìn)而在整體上控制騎手群體的勞動(dòng)強(qiáng)度。

如何正確認(rèn)識(shí)算法，利用算法，在算法包圍中盡可能地保護(hù)個(gè)人信息，在當(dāng)下影響著數(shù)據(jù)社會(huì)無數(shù)個(gè)體的日常生活。

從前些年的“大數(shù)據(jù)殺熟”到之后的外賣員“被困系統(tǒng)”，算法對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的影響愈發(fā)普遍。一方面，算法無疑提高了企業(yè)的生產(chǎn)效率，也對(duì)政府基層治理的效能有所提升；另一方面，算法也給經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序、權(quán)益維護(hù)、價(jià)值觀帶來重重隱患。

重新認(rèn)識(shí)算法對(duì)于日常生活的影響，在一些業(yè)界人士看來，首先要意識(shí)到：從情感的樸素認(rèn)知上覺得自身受到算法的“損害”或者侵權(quán)，到真正利用法律武器找算法的生產(chǎn)者“討個(gè)說法”，這中間存在一條明顯的鴻溝。

當(dāng)下，需要正確認(rèn)識(shí)算法了。

“近年來我們發(fā)現(xiàn)，真正在法院形成裁判文書的算法案例大多發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間，至于大家經(jīng)常在網(wǎng)絡(luò)上看到的所謂‘案例’，比如有網(wǎng)友表示自己被大數(shù)據(jù)‘殺熟’，很多只能算作場(chǎng)景?！敝袀惵蓭熓聞?wù)所合伙人劉新宇接受《新民周刊》采訪時(shí)說道。

記者查閱一些近年來由杭州互聯(lián)網(wǎng)法院判決的典型案例發(fā)現(xiàn)，案例多涉及不同互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間通過算法進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

劉新宇提到，如果算法涉及的雙方是普通消費(fèi)者和開發(fā)應(yīng)用算法的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，作為個(gè)體的消費(fèi)者很少能夠因?yàn)樗惴ㄇ謾?quán)而與對(duì)方走上法庭，其中要經(jīng)歷“三個(gè)階段”。

“在一些常見場(chǎng)景中，個(gè)體消費(fèi)者在使用某個(gè)App時(shí)意識(shí)到自己被算法歧視，比如平臺(tái)根據(jù)他的消費(fèi)行為記錄，只給他推薦某一個(gè)價(jià)格區(qū)間的商品，然后他發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)，覺得自己被歧視，這是一種樸素的情感認(rèn)知。之后如果消費(fèi)者想要借助法律武器對(duì)此維權(quán)，首先他可能不會(huì)很篤定法律是否支持自己，其次大部分人都有正常工作，是否有足夠時(shí)間精力為遭受這種歧視去斗爭(zhēng)到底，這些都充滿不確定性?！?/p>

在劉新宇看來，即使消費(fèi)者自身有足夠的精力和意愿為算法維權(quán)，亦在法律上得到支持，也很難最終走到訴訟或是判決階段?！叭绻M(fèi)者或者用戶，經(jīng)過前兩個(gè)階段，即情感上受傷害，法律上又能夠站得住，把企業(yè)起訴到法院。對(duì)方也會(huì)評(píng)判，這次起訴中自身可能敗訴風(fēng)險(xiǎn)比較高，不想讓生效的判決出現(xiàn)，那么就會(huì)通過賠償?shù)刃问竭M(jìn)行調(diào)解。消費(fèi)者買機(jī)票被‘殺熟’買貴了，那么平臺(tái)提出賠償5張機(jī)票，甚至10張機(jī)票，大部分人到這一步往往也就接受了調(diào)解。同時(shí)，消費(fèi)者作為弱勢(shì)方，其在取證、質(zhì)證等訴訟環(huán)節(jié)中較互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)更為弱勢(shì)，這也導(dǎo)致其更愿意接受與平臺(tái)進(jìn)行調(diào)解?！?/p>

在采訪中，劉新宇還通過一個(gè)最新場(chǎng)景進(jìn)一步說明了普通人針對(duì)平臺(tái)算法進(jìn)行舉證和搜集資料的難度。2022年，一位法學(xué)專業(yè)的年輕女生找到劉新宇和同事，起因是她認(rèn)為自己遭受了網(wǎng)絡(luò)暴力，而網(wǎng)暴來源于社交平臺(tái)的算法。

“這位女生平時(shí)喜歡跳舞，也會(huì)在某社交平臺(tái)上分享一些跳舞的視頻。很長(zhǎng)一段時(shí)間里，這些視頻的點(diǎn)擊量都很普通，可能平均只有幾百，但是女生也不在意這些，她只是想要分享日常跳舞。突然有一天，她發(fā)現(xiàn)自己一條最新的跳舞視頻‘火’了，點(diǎn)擊量和評(píng)論數(shù)是平常的幾十倍。還沒來得及開心，發(fā)現(xiàn)評(píng)論里出現(xiàn)一些污言穢語，很多人說她是‘打擦邊球’。她自己推測(cè)是平臺(tái)利用算法給這條視頻加上了‘擦邊球’標(biāo)簽，并且精準(zhǔn)推送給那些想看‘擦邊球’的用戶?！眲⑿掠钫f道。

對(duì)于這一場(chǎng)景的咨詢，劉新宇和同事進(jìn)行了內(nèi)部討論，認(rèn)為平臺(tái)所有背后的邏輯、算法和標(biāo)簽，都難以取證。他告訴記者，“我們現(xiàn)在提到算法，常見的表述是‘背后的算法’，為什么要強(qiáng)調(diào)算法總是在背后呢？因?yàn)檫@些算法看不見，摸不著，難以固定取證。在傳統(tǒng)刑事案件中，受到傷害的人可以去專業(yè)機(jī)構(gòu)驗(yàn)傷，進(jìn)而取證。在數(shù)字時(shí)代，有一些電子證據(jù)可以固定，比如網(wǎng)頁代碼，用戶的粉絲數(shù)量變化，或者一些聊天截圖。但是算法和這些都不同”。

上述算法的特性與現(xiàn)實(shí)復(fù)雜程度，共同導(dǎo)致目前的算法治理存在“打地鼠式”的困境。在立法層面，我國將算法推薦作為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象出臺(tái)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》，但該規(guī)定并不能適用于所有算法應(yīng)用?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》中的個(gè)人數(shù)據(jù)賦權(quán)、算法透明度規(guī)則、算法解釋規(guī)則也面臨“可行性”與“可欲性”的問題。

盡管如此，法律界與監(jiān)管部門依然堅(jiān)持一個(gè)核心價(jià)值理念：法律責(zé)任介入算法具有必要性。

鑒于算法的特性，如今有觀點(diǎn)認(rèn)為，算法是數(shù)字社會(huì)的一種新型權(quán)力。對(duì)此，上海大學(xué)新聞傳播學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師徐偲骕對(duì)《新民周刊》表示，比起“權(quán)力”，算法更像是一種新型工具。

2021年9月18日下午，由中國公共關(guān)系協(xié)會(huì)和中國外商投資企業(yè)協(xié)會(huì)共同主辦的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》宣介會(huì)在京舉行。

“算法中介的是人與人的關(guān)系。現(xiàn)在我們提到算法背后最常見的主體是那些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，它并非我們傳統(tǒng)意義上理解的權(quán)力機(jī)構(gòu)，所以它對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)用戶所使用的算法更接近于一種工具，最終目的還是通過工具實(shí)現(xiàn)盈利?！?/p>

接受《新民周刊》采訪時(shí)，劉新宇提到，很多普通人即使在情感上有一種樸素認(rèn)知，覺得自己在使用某個(gè)App時(shí)遭遇算法歧視，或是個(gè)人信息泄露，但是這一類情況并沒有轉(zhuǎn)化成直接的經(jīng)濟(jì)損失或者人身安全損害，最終不了了之。

這一常見的現(xiàn)象引出了另一個(gè)當(dāng)代人不得不面對(duì)的問題：在越來越復(fù)雜、密集的算法面前，個(gè)人是否已經(jīng)在無形中讓渡了某些權(quán)利？畢竟現(xiàn)在使用各種App時(shí)首先就得勾選同意相關(guān)隱私條款，否則連最基本的功能都無法實(shí)現(xiàn)。或者說，數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息與個(gè)人隱私的邊界是否擴(kuò)大了？傳統(tǒng)意義上的“個(gè)人隱私”，在今天是否發(fā)生了變化？

徐偲骕向《新民周刊》表示，要回答上述問題，首先要厘清三個(gè)關(guān)鍵概念：個(gè)人信息、個(gè)人隱私，以及非個(gè)人信息數(shù)據(jù)。

“我們常見的電話號(hào)碼、身份證號(hào)、銀行卡號(hào)和家庭住址，這些都屬于個(gè)人信息。通過個(gè)人信息，可以精準(zhǔn)識(shí)別個(gè)人。個(gè)人隱私指的是那些不愿讓他人知道自己的個(gè)人生活的秘密。”徐偲骕說，當(dāng)下很多人提到自己的社交平臺(tái)瀏覽記錄或者購物記錄被平臺(tái)監(jiān)視，認(rèn)為個(gè)人信息或者隱私被竊取了，其實(shí)這些記錄經(jīng)過平臺(tái)去識(shí)別化處理后，既不屬于“個(gè)人信息”，也不算作“個(gè)人隱私”，它們是“非個(gè)人信息數(shù)據(jù)”。

2021年3月，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院一審判決了余某某訴“查博士App”一案。通過這起案件判決，可以更好地理解當(dāng)前“個(gè)人信息”和“隱私”的界限。

廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的判決書顯示，該案中，原告余某某有意出售自己的車輛，在與有意向購買人的洽談過程中，知悉自己車輛的信息可以在被告查博士App上查詢，因?yàn)椴樵冇涗浿杏休^多維修記錄，導(dǎo)致余某某車輛的出售價(jià)格受到影響。

原告據(jù)此認(rèn)為其個(gè)人權(quán)益受損，遂對(duì)被告提起訴訟。案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于案涉信息是否屬于個(gè)人信息或隱私。最終法院認(rèn)為，歷史車況信息，無法與特定自然人關(guān)聯(lián)，在車輛交易場(chǎng)景下，與其他信息結(jié)合關(guān)聯(lián)識(shí)別到個(gè)人的可能性較低，不能認(rèn)定為個(gè)人信息。

至于案涉歷史車況信息是否為隱私，法院認(rèn)為，案涉信息的公開并未打擾余某的私生活安寧，歷史車況信息不具有私密性，且案涉信息的公開有利于保障消費(fèi)者的知情權(quán)，不應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人隱私。

在具體哪種情況下，個(gè)人可以認(rèn)為自身“個(gè)人信息”遭到竊取或者泄露？徐偲骕認(rèn)為，最常見的就是電話號(hào)碼被泄露?！肮妼?duì)于各種騷擾電話、推銷電話肯定不陌生，有人打電話推銷，不僅有你的號(hào)碼，電話打通后還會(huì)直接透露知道你的姓名，這表示已經(jīng)精準(zhǔn)識(shí)別到個(gè)人?！?/p>

當(dāng)前，數(shù)字化正以一種無法抗拒的方式襲來，必須清晰地認(rèn)識(shí)到數(shù)字化不等于美好生活，切不可“為了數(shù)字化而數(shù)字化”。

如今在立法層面，已經(jīng)有相關(guān)法律條文對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)。目前，中國已經(jīng)形成了以《中華人民共和國民法典》為基礎(chǔ)，以個(gè)人信息保護(hù)法為核心，以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、網(wǎng)絡(luò)安全法、電子商務(wù)法、數(shù)據(jù)安全法為重要組成部分的個(gè)人信息保護(hù)法律體系。

劉新宇對(duì)記者表示，《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺(tái)后，填補(bǔ)了很多過去的空白地帶，解決了一些消費(fèi)者認(rèn)為自身權(quán)利被侵犯卻無法可依的情況。

個(gè)人信息保護(hù)，不止于個(gè)人

阿根廷著名詩人博爾赫斯（Jorge Luis Borges）曾寫道，生活在一個(gè)既充滿危險(xiǎn)又充滿希望的時(shí)代既是悲劇，又是喜劇。一個(gè)關(guān)于理解我們自己和世界的“啟示即將來臨”。無處不在的算法讓人感到危險(xiǎn)，但是其創(chuàng)造的便利和效率又提供著希望。

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授張欣在《人工智能時(shí)代的算法治理：機(jī)制與方案》一書中提到，在“一切皆可計(jì)算”的數(shù)智化時(shí)代，我們需要專注的是以敏捷、韌性、精準(zhǔn)、動(dòng)態(tài)的算法治理彌合技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)信任的裂痕，推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新與公共安全的平衡，算法之于法律未必只意味著問題，還可以提供方法論意義上的思維工具。

在這樣一個(gè)時(shí)代生活，作為普通人，該如何更辯證地看待算法、保護(hù)個(gè)人信息安全，從而生活得更理性與高效？

劉新宇告訴記者，在有選擇的前提下，個(gè)人面對(duì)一些平臺(tái)提供的“小恩小惠”要更加審慎，比如勾選了隱私服務(wù)條款某個(gè)選項(xiàng)就可以領(lǐng)取一個(gè)“小紅包”，這種“誘惑”要當(dāng)心?！拔覀?cè)谔顚懮婕皞€(gè)人信息時(shí)也要謹(jǐn)慎，電話、身份證號(hào)碼，以及銀行賬戶信息等個(gè)人信息均可能被平臺(tái)用于開展自動(dòng)化決策工作?！?/p>

在劉新宇看來，上述作為普通用戶的“個(gè)體”對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行防護(hù)，屬于主動(dòng)保護(hù)。此外，平臺(tái)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)和機(jī)構(gòu)同樣可以為個(gè)人信息的保護(hù)作出努力，這些被視為被動(dòng)保護(hù)。

平臺(tái)企業(yè)方面，徐偲骕表示，業(yè)界一些頭部企業(yè)的數(shù)據(jù)合規(guī)已經(jīng)愈發(fā)成熟，很多企業(yè)都專門設(shè)有“首席數(shù)據(jù)官”（CDO）這一職務(wù)，而未來是否會(huì)有類似的“算法合規(guī)”業(yè)務(wù)與責(zé)任專員，還有待觀察，因?yàn)檫@涉及到企業(yè)成本增加。

2021年，為貫徹落實(shí)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則”“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個(gè)人信息”等規(guī)定，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部、國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局聯(lián)合制定了《常見類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》，明確移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序（App）運(yùn)營(yíng)者不得因用戶不同意收集非必要個(gè)人信息，而拒絕用戶使用App基本功能服務(wù)。

徐偲骕提到，作為普通用戶，在保護(hù)個(gè)人信息時(shí)要注意區(qū)分App、小程序授權(quán)的界限。“比如某個(gè)美顏類App，授權(quán)它獲取你的相機(jī)、相冊(cè)權(quán)限可以接受，但是如果它想要獲取和其功能不一定直接相關(guān)的權(quán)限，涉嫌‘超范圍收集’，或者隨意擴(kuò)大收集范圍，用戶就要當(dāng)心了?！?/p>

華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授韓旭至在《認(rèn)真對(duì)待數(shù)字社會(huì)的個(gè)人拒絕權(quán)》一文中指出，當(dāng)前，數(shù)字化正以一種無法抗拒的方式襲來，必須清晰地認(rèn)識(shí)到數(shù)字化不等于美好生活，切不可“為了數(shù)字化而數(shù)字化”。而在數(shù)字社會(huì)的權(quán)利中，個(gè)人拒絕權(quán)絕非對(duì)技術(shù)的抗拒或厭惡，而是一股積極的變革力量。