張明楷

近年來，由于刑事立法增設了一些新罪，不少學者對此表示擔憂，并通過對刑法保護的前置化、抽象危險犯、集體法益的(基本)否認來批評當下的刑事立法?？偟膩碚f，宏觀的、抽象的論述較多；即使是對具體犯罪的討論，也大多以個案為例得出結論。

例如，集體法益雖然不能拆分為個人法益，但其實每一個人都能平等地享受這種法益。危害國家安全罪、妨害司法罪侵犯的大多是集體法益，這些集體法益自古以來就受到刑法的保護。不可能認為，將侵犯個人法益的行為規(guī)定為犯罪就一定是妥當的，將侵犯集體法益的行為規(guī)定為犯罪就必然是錯誤的，也不可能一概嚴格限制刑法對集體法益的保護。純抽象層面的討論不僅會掩蓋問題的癥結，而且容易形成以偏概全的結論。對刑法規(guī)定的任何具體犯罪，既不能玩概念游戲，也不能通過貼標簽的方式檢視新的刑事立法。此外，不應將立法問題與司法問題混為一談。例如，王力軍非法經營案，是基層司法機關形式理解和錯誤適用刑法第225條第1項所致，不能以此為據否認刑法對集體法益的保護。

本文針對集體法益的刑法保護發(fā)表粗淺看法，旨在說明集體法益的真實問題，并嘗試對集體法益的刑法保護范圍提出一些具體標準。

一、集體法益的含義

近年來，我國刑法理論開始使用集體法益(kollektive Rechtsgüte)的概念。(1)日本刑法學者均譯為“集合的法益”。國內也有學者譯為集合法益(參見李川：《二元集合法益與累積犯形態(tài)研究》，載《政治與法律》2017年第10期；李冠煜：《論集合法益的限制認定》，載《當代法學》2022年第2期)。筆者也主張翻譯為“集合的法益”，但由于約定俗成的緣故，本文一般使用集體法益的表述。較早使用集體法益概念的學者指出：“集體法益指的是全部的個人法益的集合，但其表述繁多，如全體法益、社會法益、超個人法益、普遍法益、公共法益、集體法益等，不一而足?！?2)王永茜：《論集體法益的刑法保護》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期。還有學者指出：“與集體法益同義的概念還有整體法益、超個人法益、公共法益、社會法益等。”(3)孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6期。這樣的表述將集體法益等同于國家法益與社會法益之和。有的學者則指出：“根據法益主體的不同，法益可以分為國家法益、集體法益以及個人法益。無論是關于公共安全的犯罪、針對經濟秩序的犯罪還是妨害社會管理秩序的犯罪，都是對集體法益的侵害……。”(4)付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當代法學》2021年第5期。這一表述其實將集體法益等同于社會法益。

在本文看來，如果對法益采取兩分法，與個人法益對應的就是超個人法益、公共法益；如若采取三分法，超個人法益、公共法益也應當是指與個人法益對應的國家法益與社會法益。顯然，倘若集體法益就是歷來所說的超個人法益、公共法益、社會法益，便只是徒增了一個概念，沒有什么意義，尤其不利于解決相關爭議問題。

(一)集體法益的特點

集體法益中的“集體”不是法益主體，而是指法益的集合性特點。換言之，集體法益只是公共法益中被累積犯所侵犯的法益。(5)參見[日]小林憲太郎：《刑法總論の理論と実務》，判例時報社2018年版，第43-45頁。累積犯的處罰根據就是對集體法益的侵犯。如果一個構成要件行為就能對公共法益造成實害(使公共法益喪失)與具體危險，受侵害的法益就不是集體法益。反之，如果一個構成要件行為不可能對法益造成實害與具體危險，但多數的構成要件行為會導致法益遭受實害時，此時的法益就是集體法益。一般來說，集體法益具有三個明顯特點：

第一，集體法益是所有個人都能平等地、沒有沖突地享受的利益。換言之，集體法益的典型特征是，任何人都可以利用它，而不可能被排除在外。(6)同前注②，王永茜文。

第二，集體法益具有不可分配性或者不可拆分性，亦即，無論是從法律上還是從事實上，不可能將集體法益及其部分分配給社會的特定成員。(7)R.Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002,S.112.“這些利益作為整體并不必定屬于每個人，卻可以不加區(qū)分地屬于任何人?！睂@種法益“所制造的危險涉及社群的全體成員，或者用邊沁的話說，就是‘涉及無法指定的、社會全體成員的全體大眾，但沒有哪個特定個人顯得比另一個人遭受的損害更大’?！?8)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)對他人的損害》，方泉譯，商務印書館2013年版，第249頁。這種不可分配性與財產法益形成鮮明的對比。亦即，財產法益都分配給了不同的主體，財產犯罪并不是給全體大眾造成同等損害，而是有的人會遭受損害(損害大小也不同)，有的人沒有遭受損害。集體法益的不可分配性使得其能夠保障個人的安全與自由，同時也導致個人基本上不可能直接占有、處置，只能享受這種法益。例如，任何人可以享受司法的客觀公正性，但不可能像財產那樣將司法的客觀公正性予以占有、轉讓。集體法益的不可分配性還形成了非排他性，不存在部分人享受集體法益后，其他人對該法益的享受就減少或者喪失的狀況。

第三，集體法益雖然不可能因為個別人或者少數人的不法行為而喪失，但如果多數人實施不法行為，則會導致集體法益喪失(受到侵害)。反過來說，侵犯集體法益的犯罪便是累積犯。累積犯概念由庫倫教授基于德國刑法第324條的規(guī)定而提出。(9)德國刑法第324條第1款規(guī)定：“擅自污染水體或其他使水質惡化的，處五年以下有期徒刑或者罰金?！钡?款規(guī)定處罰未遂犯；第3款規(guī)定：“過失犯第一款罪的，處三年以下有期徒刑或者罰金?！痹趲靷惤淌诳磥?，一個人的一次行為即使沒有導致河流本質性的污染，也是可罰的。這是因為，如果不處罰這種行為，其他人實施相同行為就會累積起來導致重大的環(huán)境污染。不難看出，所謂累積犯，是指個別的構成要件行為不足以對法益造成實害與具體危險，只有同類行為大量累積之后才會造成實害與具體危險。(10)L.Kuhlen,Der Handlungserfolg der strafbaren Gew?sserverunreinigung,GA 1986,S.389ff.換言之，累積犯，“是指自身按照相關規(guī)則不會對受法律保護的利益造成損害的行為方式，但卻可以與其他具有同種方式的行為共同作用造成損害”。(11)[德]沃爾夫岡·沃勒什：《法益理論與犯罪行為結構》，趙晨光譯，載趙秉志等主編：《當代德國刑事法研究》(2016年第1卷)，法律出版社2017年版，第127頁。累積犯“這種犯罪類型主要適用于對集體法益的保護”。(12)同前注，[德]沃爾夫岡·沃勒什文，第127頁。

由于集體法益表現為非物質性法益，也不能認定累積犯直接對法益造成了實害與具體危險，于是，刑法規(guī)定這種犯罪的正當性就受到質疑。反過來說，集體法益能否由刑法來保護就需要特別論證。

顯然，如果將集體法益等同于公共法益，就不利于解決真實問題，使集體法益概念缺乏應有的存在意義與討論價值。例如，如果將集體法益等同于公共法益，那么，侵犯集體法益的犯罪就包括了放火、爆炸等公共危險犯，但對公共危險犯的處罰根據并不存在疑問。不僅如此，將集體法益等同于公共法益，也可能導致對許多實害犯、具體危險犯的處罰根據產生不應有的質疑。而且，將集體法益等同于公共法益，只會導致抽象的、空泛的討論，無非是想限制侵犯集體法益犯罪的成立范圍。可是，從刑事司法上說，對許多侵犯公共法益的犯罪，并不需要限制其成立范圍，(13)例如，只要行為符合放火罪、爆炸罪的成立條件，就要認定為放火罪、爆炸罪，而不可能限制放火罪、爆炸罪的成立范圍。甚至需要擴大成立范圍。(14)例如，由于刑法分則沒有規(guī)定破壞交通工具、交通設施之外的妨害交通的犯罪，故需要適當擴大破壞交通設施罪的成立范圍(在道路上設置障礙物妨害交通安全的行為，應認定為破壞交通設施罪)。從刑事立法上說，也需要增加規(guī)定一些侵犯公共法益的犯罪。(15)例如，中華民國時期1935年刑法第182條規(guī)定：“于火災、水災之際，隱匿或損壞防御之器械或以其他方法妨害救火、防水者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金?！庇捎诂F行刑法沒有規(guī)定此罪，而毀壞行為以數額較大或者情節(jié)嚴重為前提，導致司法機關將行為人在沒有發(fā)生火災之際實施的盜竊、毀壞滅火用具的行為認定為以危險方法危險公共安全罪(參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2008)蘇中刑終字第0135號刑事裁定書)。相反，只有累積犯才真正成為需要討論的問題。

德國學者R.Hefendehl將集體法益分為兩大類：第一類是社會法益中為個人創(chuàng)造自由空間的法益，包括對社會制度的信賴與可能耗盡的社會重要資源。例如，偽造貨幣罪與內幕交易罪，侵犯了對社會制度的信賴；污染環(huán)境的犯罪，侵犯了可能耗盡的社會重要資源。第二類是國家法益中保護國家架構條件的法益，包括對國家制度的信賴、可能耗盡的國家資源、國家運作(功能)的條件。例如，賄賂罪侵犯了國民對國家制度的信賴，稅收犯罪侵犯了可能耗盡的國家資源，危害國家安全罪侵犯了國家運作(功能)的條件。(16)Vgl.R.Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002,S.116ff.如果按照具體內容來劃分，集體法益主要表現為國家存在的基本條件、重要制度及其功能(包括國民對制度及其運行的信賴)以及重要資源與生態(tài)環(huán)境等。

(二)集體法益的確定

就具體犯罪而言，哪些犯罪的保護法益是集體法益，需要根據集體法益的特點以及本國刑法的具體規(guī)定來確定。

第一，一般來說，侵害集體法益的犯罪是抽象危險犯，如果刑法分則將某個犯罪規(guī)定為實害犯或者具體危險犯，其保護法益就不是集體法益。例如，按照德國學者的觀點，當行為人將未經處理的生活污水排放到已經受到嚴重污染的河流中，即使不能查明此排放行為造成了什么有害的后果，該行為也構成污染水體罪。(17)參見[德]洛塔爾·庫倫：《環(huán)境刑法——新教義學的探索》，胡敏慧譯，載方小敏主編：《中德法學論壇》(第16輯下卷)，法律出版社2019年版，第110-111頁。于是，污染水體罪是累積犯，其侵犯的是集體法益。在我國，如若就全國的整體環(huán)境要素而言，刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪就是累積犯，環(huán)境(生態(tài))法益就成為集體法益。但是，刑法第338條明文要求排放、傾倒或者處置有害物質的行為“嚴重污染環(huán)境”，這便是對實害的要求，污染環(huán)境罪就是實害犯。只不過，“嚴重污染環(huán)境”不是就全國范圍的整體環(huán)境要素而言，而是就局部區(qū)域的部分環(huán)境要素而言。擅自進口固體廢物罪同樣是實害犯，非法處置進口的固體廢物罪的基本犯雖然是抽象危險犯，但其加重結果是“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康”。據此，我國刑法第338條和第339條規(guī)定的犯罪都不是累積犯，(18)當然，刑法第339條第1款規(guī)定的基本犯是否屬于累積犯，可能值得研究。在此意義上說，不宜一概將環(huán)境法益歸入集體法益。換言之，雖然環(huán)境法益被德國學者稱為集體法益，但由于環(huán)境法益可以進一步細分為各種具體法益，應當認為，我國刑法所規(guī)定的環(huán)境犯罪中，只有部分犯罪屬于抽象危險犯與累積犯。例如，刑法第340條規(guī)定的非法捕撈水產品罪、第341條規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動物罪、第344條規(guī)定的危害國家重點保護植物罪，勉強可謂侵犯集體法益的累積犯。(19)如果從局部環(huán)境來考慮，這些犯罪也不一定屬于累積犯。對環(huán)境法益進行再區(qū)分(或者說按罪名區(qū)分)的基本理由是，對刑法分則條文將實害與具體危險規(guī)定為構成要件結果的犯罪，刑法理論不應質疑其處罰根據；只有當刑法分則將環(huán)境犯罪規(guī)定為抽象危險犯時，才需要檢驗其正當性。

第二，公共危險犯所侵犯的法益(公共安全)雖然屬于公共法益，但卻不屬于集體法益。因為侵犯集體法益的犯罪不會直接侵害某些具體個人的法益，而危害公共安全的犯罪(如放火、爆炸等)會直接侵害某些具體個人的法益，而且放火、爆炸罪對不同的個人造成的損害可能完全不同，因而能夠直接拆解成多數個人法益的集合(20)參見周漾沂：《從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎》，載《臺大法學論叢》2012年第3期。(不具備集體法益的第二個特征)；一次放火、爆炸行為就足以或者已經造成實害(不具備集體法益的第三個特征)。此外，即使有關槍支、彈藥方面的犯罪大多屬于抽象危險犯，但該危險的現實化是對特定具體個人的生命、身體的侵害，所以，也不屬于侵犯集體法益的犯罪。

第三，社會秩序或者公共秩序并不都是集體法益。雖然社會秩序是公共法益，也可以說是所有個人都能平等地、沒有沖突地享受的利益，因而具有不可分配性，但并不是累積犯所侵犯的法益，因為一個犯罪就可能使個人法益遭受侵害。例如，雖然刑法第293條將尋釁滋事罪規(guī)定于“擾亂公共秩序罪”一節(jié)中，但本罪實際上侵犯的是個人法益，個案中都存在具體的被害人。所以，尋釁滋事罪所侵犯的法益，不符合集體法益的后兩個特征。再如，招搖撞騙、盜用身份證件、冒名頂替、代替考試、強迫他人吸毒、非法行醫(yī)等罪都會直接侵害個人法益，故不屬于侵犯集體法益的犯罪。

第四，經濟秩序也不都是集體法益。例如，刑法分則第三章規(guī)定的金融詐騙罪以及侵犯知識產權罪，所侵犯的其實是個人法益。即使認為其侵犯的是公共法益，但該公共法益也不具有集體法益的第二、三個特征。再如，生產、銷售偽劣產品罪，欺詐發(fā)行證券罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，雖然都是破壞經濟秩序的犯罪，但這些犯罪都存在直接的被害人，不具備集體法益的后兩個特征，不是侵犯集體法益的犯罪。

第五，瀆職罪的保護法益并不都是集體法益。例如，濫用職權罪的保護法益，不僅包括公務執(zhí)行的適正以及國民對此的信賴這一國家法益，而且包括濫用職權罪的被害人的自由、權利這一個人法益。(21)參見[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，有斐閣2005年第3版增補版，第619頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2012年新版第4版，第626-627頁；[日]西田典之(橋爪隆補訂)：《刑法各論》，弘文堂2018年第7版，第505頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2015年第6版，第478頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第604頁；[日]井田良：《講義刑法學·各論》，有斐閣2020年第2版，第624頁。換言之，濫用職權罪一般會使特定的個人法益遭受實害，所以，本罪的保護法益不符合集體法益的第二個特征。徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等也是如此。不過，泄露國家秘密罪則大體屬于對集體法益的犯罪。

概言之，應當將假象的集體法益排除在集體法益之外。亦即，刑法的許多法條實際上保護的是個人法益(如生命、健康、財產等)，只不過鑒于相關個人法益的重要性以及行為的嚴重危險性，刑法保護的時間節(jié)點被大大提前，從而形成一種旨在保護集體法益而非個人法益的假象。(22)參見熊亞文：《抽象危險犯：理論解構與教義限縮》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期。此外，有些犯罪原本就是侵犯個人法益的犯罪(如催收非法債務罪)，只不過刑法將其規(guī)定為對社會法益的犯罪。(23)參見張明楷：《催收非法債務罪的另類解釋》，載《政法論壇》2022年第2期。所以，刑法理論不能自覺或者不自覺地擴大集體法益的范圍?！胺ㄒ胬碚撌紫扔幸粋€重要任務，就是對實際上只是個人法益，卻被認為是集體法益之假象的集體法益提出批評。它能透過簡單的法律解釋方式提出決定性的理由，對可罰性范圍為合理的限縮?！?24)[德]許迺曼：《法益保護原則——刑法構成要件及其解釋之憲法界限之匯集點》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北新學林出版有限公司2006年版，第244-246頁。

二、集體法益的保護必要性

關于集體法益的刑法保護，我國刑法學界大多一般性地主張予以限制甚至持否定態(tài)度。誠然，從刑法謙抑性的角度來說，一般性地要求限制犯罪的成立范圍永遠是正確的?？墒牵徽归_具體分析與判斷，只是因為某種法益是集體法益就予以限制乃至否定，則未必合適。不僅如此，即使是一般性的限制或者否定集體法益的一些理由，(25)當然，提出一些理由的學者，也不一定反對刑法對集體法益的保護，大多只是持(嚴格)限制態(tài)度。也不一定成立。下面對一些具有代表性的觀點略作評論，旨在說明集體法益的保護必要性。(26)由于本文所稱集體法益范圍窄于多數學者所稱集體法益的范圍，在與相關觀點商榷時所舉之例，也可能包括了本文不認為屬于集體法益的情形。

(一)關于個人法益與集體法益的關系

有學者認為，個人法益與集體法益是此消彼長的關系。(27)同前注③，孫國祥文。持這一觀點的學者同時認為，“集體法益在形式上與個人自由是此消彼長的關系，但二者并非完全對立”(同上，第37頁)。據此，保護集體法益就減損了個人法益。但本文難以贊成這種觀點。

認為集體法益與個人法益此消彼長，就意味著二者是零和關系。然而，集體法益是所有人都能平等地、沒有沖突地享受的利益。如果刑法不保護集體法益，就意味著所有人最終都不能平等地、沒有沖突地享受這些利益。所以，保護集體法益，是在保護了可以拆分的個人法益與社會法益(如放火、爆炸等罪)的前提下，又保護了不能拆分的個人利益。既然如此，集體法益與個人法益就不是此消彼長的零和關系。

從事實上來說，也難以認為刑法保護集體法益就減少了個人法益。如前所述，按照Hefendehl教授的觀點，偽造貨幣罪與內幕交易罪的保護法益是集體法益。刑法規(guī)定偽造貨幣罪，當然是“長”了集體法益，但不能認為由此“消”了個人法益(只是“消”了罪犯的非法利益)。相反，刑法規(guī)定這種侵犯集體法益的犯罪，使罪犯之外的其他所有人都能受益(如避免接收假幣而遭受財產損失)，而不是減少了個人法益。如果刑法不規(guī)定偽造貨幣罪，就只能等到行為人使用假幣、騙取他人財產時，才能以詐騙罪論處，但這會使個人法益遭受更大的損害。在此意義上說，刑法將貨幣的公共信用作為集體法益予以保護時，也是對個人財產的提前平等保護。同樣，刑法規(guī)定內幕交易罪，雖然“長”了集體法益，但并沒有“消”個人法益，而是確保證券、期貨交易的所有參與人獲得公平的機會與權利。

不可否認的是，有關集體法益是從個人法益中推導出來的，還是包含了個人法益，集體法益是必須能夠還原為個人法益，還是不需要還原為個人法益，概言之，是應當采取一元法益論還是應當采取二元法益論，這在理論上(或者表述上)存在分歧。但不管是一元的法益論還是二元的法益論，都不意味著集體法益與個人法益是此消彼長的零和關系。以環(huán)境(生態(tài))犯罪為例，無非存在如下觀點：(1)環(huán)境犯罪的保護法益是生態(tài)法益，而不是個人法益；(2)環(huán)境犯罪的保護法益是個人法益，即個人的生命、身體安全或者個人的環(huán)境權，而不是生態(tài)法益本身；(3)生態(tài)法益與個人法益是階段性的，即通過保護生態(tài)法益保護個人法益；(4)生態(tài)法益與個人法益是并列的、平行的。顯然，如若采取第(3)、(4)種觀點，集體法益與個人法益不可能是對立關系。環(huán)境刑法的保護法益有兩個方面：一是人的生命、身體機能與財產等相關的利益，二是與此相關聯的生態(tài)系統(tǒng)的保持。換言之，環(huán)境刑法首先應當考慮的是人類的重要利益，但在與人類利益相關的范圍內，也應動用刑罰來保證環(huán)境保護的利益。(28)參見[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載[日]西田典之編：《環(huán)境犯罪と證券犯罪》，成文堂2009年版，第70頁；[日]宗岡嗣郎：《刑事法における環(huán)境保護とその形成機能》，載《久留米大學法學》第9.10合并號(1991年)，第14頁。即使采取第(1)種觀點，認為環(huán)境刑法服務于生態(tài)法益的保護，也是因為人類只能與生態(tài)系統(tǒng)共存榮，生態(tài)系統(tǒng)的破壞會直接或者間接引起人類生活水準的惡化。同樣，即使采取第(2)種觀點，認為法益必須限定為人格的發(fā)展前提，只有生命、健康、身體的安全才有資格成為法益，也會認為人享受優(yōu)美的自然環(huán)境的環(huán)境權是環(huán)境犯罪的保護法益，而不是反對刑法規(guī)定環(huán)境犯罪。(29)參見[日]町野朔：《環(huán)境刑法の展望》，載《現代刑事法》第24號(2001年)，第82-83頁。由此可見，不管采取哪一種觀點，都難以認為集體法益與個人法益是此消彼長的關系。

至于值得刑法保護的集體法益，是否應當僅限于能夠“還原”為個人法益的集體法益，在很大程度上取決于如何理解“還原”的含義。大體可以肯定的是，“還原”并不是指可以拆分或者分解給個人，否則就沒有集體法益可言。如果因此而否認集體法益具有刑法保護的必要性，也不符合法益保護的原理。將“還原”限定為“轉化”，要求集體法益必須可以轉化為以個體或集體(不特定個體)為依托的具體性、實體性法益，(30)參見李文吉：《我國刑法中管理秩序法益還原為實體性法益之提倡》，載《河北法學》2020年第5期。也不一定是合適的表述。因為集體法益原本就是個體平等地享有的實體性法益，集體法益并非依托個體而存在，而是個體法益的保護需要依托集體法益的保護。其實，持不同觀點的學者都會贊成：集體法益只能在滿足“它能夠促成人的利益”這個范圍內得到承認。(31)同前注，[德]洛塔爾·庫倫書，第102頁。所以，即使使用“還原”這一概念，也只需要采取目的還原論。從立法論上來說，保護集體法益的最終目的是為了保護個人法益，不以保護個人法益為目的的所謂集體法益，就不是刑法的保護法益。(32)參見何榮功：《經濟犯罪認定的思路與方法》，載《刑事審判參考》(總第125輯)，第204-205頁；張小寧：《論制度依存型經濟刑法及其保護法益的位階設定》，載《法學》2018年第12期。從解釋論上來說，對于集體法益應當朝著被賦予個人法益的方向去理解。(33)參見[日]曾根威彥：《現代刑法と法益論の変容》，載[日]岡本勝ほか編：《刑事法學の現代的課題》，第一法規(guī)株式會社2004年版，第51頁。從事實認定來說，對一個行為是否侵犯集體法益的最佳判斷路徑，是該行為最終是否侵犯個人法益，如果得出否定結論，就不能認為侵犯了集體法益。(34)有學者認為，部分集體法益不必還原為個人法益(參見姜濤：《論集體法益刑法保護的界限》，載《環(huán)球法律評論》2022年第5期)，本文難以贊成。至于集體法益與個人法益是不是手段與目的關系、條件與結果的關系等等，或許并不重要。其中的關鍵是，不能保護徒有虛名、不能使所有個人平等享有任何利益的所謂集體法益，更不能借保護集體法益之名侵害個人法益。

(二)關于個人自由與集體法益的關系

有學者認為，“集體法益以限制個人自由來維護秩序，集體法益的擴張必然伴隨著更多對自由的限制，自然會遭遇正當性質疑。”(35)同前注③，孫國祥文?！皩w法益的保護不能對個人自由造成傷害，不能壓縮公民的自由空間?！?36)王強軍：《刑法干預前置化的理性反思》，載《中國法學》2021年第3期。但在本文看來，這樣的說法可能存在疑問。

倘若在自然狀態(tài)下，每個人都享有自然自由，可以完全按照自己的意志和能力行動，那么，法律禁止任何犯罪(殺人、搶劫、強奸)，都可謂侵犯了個人自由。然而，自然狀態(tài)下的自然自由是不可能實現的。因為自然狀態(tài)是每一個人對每一個人的交戰(zhàn)的狀況，違反了人謀求保全自己的天然需求，因而必須擺脫每個人充分享有自然自由的狀態(tài)。(37)參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第98頁。正如雅各布斯教授所言：倘若說“每一個禁忌、每一個規(guī)定，都給法律出現前的自由帶來了損失。這種自由是Hobbes提出的概念。什么情況下這個損失是可以的，甚至是必要的，這取決于對這種損失的評價，以及這種損失在其他方面所帶來的好處。而這種評判，除特殊情況以外，是由現代社會程序化和協(xié)調性地實現的”。(38)參見[德]京特·雅各布斯：《保護法益——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志等主編：《當代德國刑事法研究》(2016年第1卷)，法律出版社2017年版，第36頁。

在根據社會契約每一個人讓與部分自由形成基本的法秩序之后，每個人都沒有為所欲為的自由?；舨妓怪赋觯骸拔覀兛梢钥吹?，世界上沒有一個國家能訂出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會得到一個結論說：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認為最有利于自己的事情?！?39)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第164頁。按照費爾巴哈的說法，“一個理性的個體享有自由……不應當妨礙另一個理性的個體對其自由的享有?！?40)費爾巴哈語，轉引自前注，[德]京特·雅各布斯文，第9頁?！皩档露?，道德、理性和自由是一致的?！?41)[英]喬納森·沃爾夫：《道德哲學》，李鵬程譯，中信出版集團股份有限公司2019年版，第266頁?！耙庵臼怯猩鼥|西的一種因果性，如若這些東西是有理性的，那么，自由就是這種因果性所固有的性質。”(42)[德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2012年版，第53頁?！叭绻杂梢庵静蛔裱硇?，就不會有任何方向，也不會有真正的自由?！?43)羅克全、張暢：《馬克思自由觀的邏輯前提》，載《東岳論叢》2021年第8期。正因為如此，需要制定法律禁止任何人為所欲為，從而保證理性個體對其自由的享有。正如洛克所言：“法律按照其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益……法律的目的不是廢除或限制自由而是保護和擴大自由……這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！?44)[英]洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館年1964版，第35-36頁。

從抽象層面來說，刑法設置某些犯罪，確實限制了個人自由。例如，刑法第225條第1項的規(guī)定，對個人買賣煙草的自由就進行了限制。但是，國家對煙草實行專賣管理，可以“提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入”(《煙草專賣法》第1條)。于是，對煙草是否實行專賣管理，國家只能“由現代社會程序化和協(xié)調性地”實行利弊的評價與權衡。所以，“法益是在社會溝通過程中被建構出來的，……法益是社會共識的結果?！?45)[德]烏爾弗里德·諾依曼：《多數決可以替代論證？》，鄭童譯，載江溯主編：《刑事法評論：刑法的多元化》(第44卷)，法律出版社2021年版，第67頁。既然如此，就不可能一概以法律限制了“自由”為由而否定法律本身。換言之，要求對集體法益的保護不壓縮公民個人的自然自由，是完全不可能的。問題只是在于，某種集體法益是否值得刑法保護，對該集體法益的保護是否保護和擴大了除犯罪人以外的絕大多數人的自由。

例如，如果說公民具有偽造貨幣、內幕交易的自由，刑法規(guī)定偽造貨幣、內幕交易罪對集體法益進行保護，就限制或壓縮了個人的自由。但只要存在貨幣制度與證券交易市場，就不可能承認任何人有偽造貨幣與內幕交易的自由。即使認為刑法規(guī)定偽造貨幣罪與內幕交易罪限制或者壓縮了公民的自由，刑法也必須規(guī)定這兩種犯罪。因為這兩種犯罪，使其他人直接或者間接遭受損失。如若說公民不具有偽造貨幣、內幕交易的自由，刑法規(guī)定偽造貨幣、內幕交易罪就沒有限制和壓縮任何人的自由空間。就此而言，“對集體法益的保護不能壓縮公民的自由空間”的觀點，似乎沒有意義。

其實，從刑事立法上說，個人自由與集體法益的關系，同個人自由與個人法益(以及超個人法益)的關系，并沒有什么不同。一方面，刑法規(guī)定對個人法益的犯罪(如殺人、傷害等罪)、對社會法益的犯罪(如放火罪、破壞交通設施罪)，都限制了公民的自然自由。但正是為了避免自然狀態(tài)，個人需要讓渡部分自然自由。另一方面，倘若認為，刑法規(guī)定放火罪、破壞交通設施罪，以及刑法規(guī)定偽造貨幣罪、內幕交易罪等，就限制了公民在法律狀態(tài)下的自由，那么，刑法規(guī)定殺人、傷害罪同樣限制了法律狀態(tài)下的自由。不難看出，“集體法益的擴張必然伴隨著更多對自由的限制”的說法，同樣適用于對個人法益的擴張。例如，倘若將暴行、脅迫行為規(guī)定為犯罪，同樣對個人的自由進行了限制。既然如此，上述從個人自由與集體法益關系的角度提出的反對理由就難以成立。

況且，“終究不能徹底地將個人和集體法益劃分清楚。事實上，個人自由空間中必須包含對一定權益內容的保障，以及對個人行使自由權利基本前提條件的保障?！?46)同前注，[德]沃爾夫岡·沃勒什文，第124頁?！耙粋€正常行使職責的司法機構，一個沒有依法和賄賂的公家機關，一個未受損的貨幣，一個健康的賦稅體系和一個未受破壞的環(huán)境對每一個個體在社會中的發(fā)展可能性具有基本的意義，也就是與個人法益概念完全不沖突?！?47)[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學雜志》2012年第12期。如果沒有貨幣、票據等公共信用，個人的交易自由就受到嚴重妨害。如果司法缺乏應有的機能或者公正性，個人的任何自由都難以得到切實保障。所以，只有當罪刑規(guī)定既不是為了保護個人的自由發(fā)展，也不是為了保護實現個人自由發(fā)展的社會條件(例如正常的司法和國家行政)時，該規(guī)定才不具有合法性。(48)參見[德]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學評論》2015年第1期。如果罪刑規(guī)定雖然不直接保護個人的自由發(fā)展，但保護個人自由發(fā)展的社會條件，則不能否認其正當性。

(三)關于集體法益的精神化、空洞化

不少學者認為，集體法益具有“精神化”“空洞化”的一面。集體法益是否受到侵害存在著判斷上的困難，集體法益失去了傳統(tǒng)的實質內容，給法益概念本身帶來了危機。(49)同前注③，孫國祥文?；蛘哒J為，集體法益具有抽象性與模糊性。如有學者指出：“作為集合法益核心的超個體法益具有抽象化和精神化的特點，難以表達為具體實存……從而只能在抽象意義上推定或擬制特定行為所產生的對集合法益的危險屬性?！?50)同前注①，李川文。還有學者指出：“集體法益的抽象性和模糊性決定了確立和建構集體法益的容易性和隨意性。而建構集體法益的容易性和隨意性也會促成刑法為了保護集體法益而擴張的可能性。如此一來，就可能會導致原本通過法益侵害來限定刑法懲罰范圍的規(guī)制成為泡影?！?51)同前注，王強軍文。

精神化、空洞化、抽象性、模糊性這些用語，一般被用于批判法益概念，而不是只用于批判集體法益概念。不過，這些概念究竟是什么含義也不明確，因而同樣可能是空洞的、抽象的、模糊的。

首先，可以肯定的是，“若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看做是法益?！?52)同前注，[德]克勞斯·羅克辛文。例如，將社會大眾心理的安寧作為保護法益，必然導致處罰范圍的不確定。但是，不就具體犯罪展開具體分析，一概認為集體法益具有精神化、空洞化、抽象性、模糊性的特點，并不合適。因為法益不同于行為對象，不是具體的人與物，要求集體法益像行為對象一樣具有實體性是不合適的?！胺ㄒ嬉馕吨c人和某種事物的聯系。因此，要能夠說是法益，必須具有經驗上可能把握的實體，而且，該實體對人是有用的?！?53)[日]松原芳博：《刑事立法と刑法學》，載《ジュリスト》第1369號(2008年)，第71頁。同樣，只要集體法益具有經驗的實在性，就可以從經驗上判斷法益是否受到侵犯，就可能成為刑法所保護的法益。

其次，不能否認集體法益具有經驗的實在性。例如，集體法益的重要部分是制度性法益，“制度雖然不是物質性的，但如果其穩(wěn)定到人人都無疑可以共同利用的程度，則成為經驗的實在。”(54)[日]小田直樹：《法益侵害説について》，載《神戸法學年報》第31號(2017年)，第27頁。不僅如此，“對制度的信賴是制度運作的重要基礎。依賴意味著把生活一部分的風險交由特定角色(受信者)去應付與決策，授信人可以減輕負擔，專心在較小范圍的事項上，把這部分事情作得更好。當每個角色都互相依賴時，反過來觀察，每個角色所負責的事項都縮減到極小范圍，所有的小范圍都做得更好，整體加起來也會更好?！?55)鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照出版有限公司2012年版，第261頁。同樣，“自由的生存秩序絕不是抽象的規(guī)范秩序，其能為其成員提供具體真實的、昭然于世的自由”。(56)[德]米夏埃爾·帕夫利克：《刑法科學的理論》，陳璇譯，載《交大法學》2021年第2期。

再次，刑法理論應當區(qū)分：究竟是某種集體法益本身不值得刑法保護，還是對集體法益內容的表述存在缺陷。刑法只保護值得由刑法保護的法益，但如何確定刑法保護的法益，不只是由法益內容決定的，還需要考慮其他諸多方面的事項。其中，法益對國民是否重要，是否可能受到普遍的侵犯，則是需要重點考慮的。大體而言，只有當在憲法上具有根據，且具有重要價值的具體法益，才能成為刑法保護的法益。(57)參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期。但是，不管從刑事立法上還是從刑法解釋論而言，都需要就具體犯罪展開詳細論證。不能因為一個集體法益可能不值得刑法保護，就宣稱所有的集體法益都不值得刑法保護。反之亦然，不能因為許多集體法益值得保護，就宣稱所有的集體法益都值得刑法保護。

另一方面，就具體犯罪而言，如何表述集體法益的內容，是我國刑法理論一直未予以充分注重的問題。傳統(tǒng)刑法理論常常根據行為可能(而非必然)造成的部分危害結果，且不問危害結果是行為直接造成還是間接造成，來確定具體犯罪的保護法益；實際難以確定的，就用制度、秩序等概念來表述法益內容。例如，將毒品犯罪的保護法益表述為國家對毒品的管理制度，(58)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第604頁。導致毒品犯罪的保護法益是一項制度性法益，從而成為集體法益。然而，任何類型的毒品犯罪，最終都是使毒品落入吸毒者之手，從而損害吸毒者的身體健康。所以，毒品犯罪并不具有累積犯的特征。反過來說，毒品犯罪的保護法益也并非集體法益。

最后，就真正的集體法益而言，刑法分則原本就不應規(guī)定實害結果(可以規(guī)定作為既遂標志的結果)，否則就不屬于侵犯集體法益的犯罪。正是因為刑法分則的少數法條從字面上對侵犯集體法益的犯罪規(guī)定了“實害結果”，導致人們認為集體法益是否受到侵害存在判斷上的困難。例如，刑法第342條第2款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”如若說非法狩獵罪侵犯的是集體法益，同時認為“破壞野生動物資源”是實害結果，那么，一個非法狩獵案就難以產生“破壞野生動物資源”的實害結果。于是，將非法狩獵行為認定為犯罪，就違反了罪刑法定原則。其實，只要不將“破壞野生動物資源”理解為實害結果，而是將“野生動物資源”理解為集體法益，并由此限定“野生動物”的范圍，將狩獵行為獵捕到具體的野生動物作為構成要件結果，就不會得出結果難以判斷的結論。

至于集體法益是否受到侵害存在判斷上的困難，這正是累積犯面臨的問題(參見后述內容)。累積犯的存在，既不是否認集體法益的理由，也不是否認法益概念的理由。

(四)關于抽象危險犯

不少學者從抽象危險犯的角度展開批判，亦即，大量增設抽象危險犯，是現代刑法中集體法益擴張的表現。(59)參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6期?；蛘哒f，從刑法擴張的角度來看,對累積危險行為的處罰的嚴厲性超越了對傳統(tǒng)抽象危險犯的處罰的嚴厲性,處罰累積危險行為成為了刑法擴張的極端形式。(60)參見李志恒：《集體法益的刑法保護原理及其實踐展開》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期。但這一角度的批判不一定能成立。

首先，不能因為侵犯集體法益的犯罪一般是抽象危險犯，就一概否認抽象危險犯的處罰根據。抽象危險犯存在不同類型，對任何抽象危險犯都持否定態(tài)度，明顯不當。例如，日本刑法第108條與中華民國1935年刑法第173條規(guī)定的對現住建筑物放火罪是抽象危險犯，但不可能認為本罪缺乏處罰根據。又如，我國刑法第141條規(guī)定的生產、銷售、提供假藥罪，第246條規(guī)定的侮辱、誹謗罪都是抽象危險犯，但難以認為缺乏處罰根據。即使刑法不規(guī)定生產、銷售、提供假藥罪，對實施本罪的行為，也必然地根據案件具體情況認定為詐騙罪、故意傷害罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪等。

其次，不可否認的是，雖然不排除各國刑法中存在過度前置化的規(guī)定，但也只能就具體犯罪提出異議，而不能一概否定抽象危險犯。例如，德國學者指出：“在《刑法典》第265條(61)《德國刑法典》第265條規(guī)定：“(1)為使自己或者他人能獲得保險的償付，而對業(yè)已針對沉沒、損壞、使用價值降低、喪失或者盜竊投保了的標的物加以損害、毀壞、使其不能使用、隱匿或轉讓他人的，處三年以下的自由刑或者罰金，如果該案未依據第263條加以處罰的話。(2)力圖是可罰的?！薄淖⑨?。意義上的‘濫用保險’的案件中，單個的行為實際上根本就不可能損害到整個保險業(yè)的正常運轉?！?62)[德]約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，載《法治社會》2019年第4期。本文也同意上述結論。這種連保險詐騙的預備行為的未完成形態(tài)都給予處罰的規(guī)定，實在難以被人接受，但這并不是集體法益本身的問題。再如，我國刑法第287條之一第1款規(guī)定的非法利用信息網絡罪，包括發(fā)布各種犯罪與一般違法信息的行為，導致發(fā)布有關銷售毒品、槍支的犯罪信息與銷售其他管制物品信息的行為，受到相同的處罰。形成這種罪刑不均衡局面的實質原因，在于保護法益的過度前置化。

再次，如前所述，當刑法分則將某種犯罪規(guī)定為實害犯時，不能基于國外學說將其歸入抽象危險犯，就認為該罪的保護法益是集體法益。例如，不能因為德國將污染水體罪視為侵犯集體法益的累積犯，就認定我國的污染環(huán)境罪也是侵犯集體法益的累積犯。因為我國刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪就是實害犯，該條第1款規(guī)定的四種法定刑升格情節(jié)內容，也能說明這一點。

總之，“不宜籠統(tǒng)地否定抽象危險型犯罪。具體而言，在尚未發(fā)生法益損害的早期，如果存在應罰的舉止，而且在具體的形式中考慮了罪責原則，抽象危險型犯罪就完全具有其合理性?！?63)同前注，[德]約爾格·艾澤勒文。

(五)關于累積犯

有的學者從累積犯的角度展開了批判。一方面，累積犯對集體法益的抽象危險也不存在，構成要件行為與法益之間的關系被進一步削弱，導致存在沒有侵犯法益的犯罪。另一方面，處罰侵犯集體法益的累積犯，實際上是將行為人當作預防他人犯罪的工具。(64)參見馬春曉：《經濟刑法中抽象危險犯入罪標準的類型化適用》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2020年第5期。

首先要說明的是，累積犯與抽象危險犯不是等同概念，本文不贊成累積犯對集體法益不存在抽象危險的判斷結論，而認為累積犯至少是抽象危險犯。事實上，有的犯罪如偽造貨幣罪雖然被德國學者認為是累積犯，但如果認為其保護法益是貨幣的公共信用，則其抽象危險一目了然。例如，一般人知道市面上存在假幣后，就會懷疑自己收到的貨幣是假幣，而不得不予以確認，這實際上意味著貨幣的公共信用受到了減損。再如，每一起內幕交易罪事實上都使證券、期貨市場的平等交易秩序(至少是一定時間的局部交易秩序)受到了破壞。

其次要承認的是，如果一個行為連抽象的危險也不存在，就不得作為累積犯處罰。德國的污染水體罪之所以受到部分學者的非議，是因為該罪的成立即使就局部環(huán)境的部分要素而言，也不需要有抽象危險。(65)參見[德]洛塔爾·庫倫：《環(huán)境刑法——新教義學的探索》，胡敏慧譯，載方小敏主編：《中德法學論壇》(第16輯下卷)，法律出版社2019年版，第110-111頁。然而，從判例的表述來看，其實是要求水體產生的不可忽略程度的惡化，(66)Vgl.BGH NStZ 1987，323；BGH NStZ 1991，281.而不是任何向河流排放生活污水的行為都構成污染水體罪。但無論如何，這種行為在我國則完全不存在這種定罪的可能性。換言之，德國污染水體罪所形成的問題，在我國的環(huán)境刑法中原本就不存在。

最后應否認的是，累積犯意味著行為人要對他人的不法承擔刑事責任。換言之，“在累積犯的情形下，每個人都只對自身的不法負責?！?67)[德]洛塔爾·庫倫：《環(huán)境刑法——新教義學的探索》，胡敏慧譯，載方小敏主編：《中德法學論壇》(第16輯下卷)，法律出版社2019年版，第117頁。累積犯的特點是，法益最終受侵害，正是由各個人的行為造成的。刑法將這種行為規(guī)定為犯罪，只是意味著行為人要對自己實施的個別行為承擔刑事責任，而不是為他人承擔刑事責任。行為人并不是對法益最終受侵害承擔責任，而是僅對自己的行為在法益最終受侵害所起作用的部分承擔責任。(68)參見張志鋼：《論累積犯的法理——以污染環(huán)境罪為中心》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。假如行為人對法益侵害的貢獻是10，由于另有9人實施相同的行為，法益受到的侵害是100。在這樣的場合，行為人也只是對10承擔責任，而不是對100承擔責任。

Roxin教授對累積犯提出了反對意見。其一，累積犯的概念導致對行為人的處罰不是因為其行為本身引起了法益侵害，而是由于他人的行為。其二，累積犯概念不能清楚地說明何時可預測到足以達到對法益造成了顯著侵害的他人累積性作用的數量。其三，累積犯的概念，對虛假的法益賦予了本不匹配的正當性。(69)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.73.在Roxin教授看來，“在集合法益的情況，任何構成要件該當行為(獨立于其他人所為的)就已經存在法益侵害。任何人污染水源，就是破壞環(huán)境；任何人身為公職人員受賄，損害了廉正的政府行政等等。并不需要認為，是整體生態(tài)系統(tǒng)或國家行政(或者貨幣或稅務體系)遭受損害。反對意見沒有認清：在個人法益的情況原則上并沒有不一樣。一個耳光而論以傷害罪，即使被害人的身體完整性并未受損。又在詐欺構成要件的意義之下，當存在一個小的、對被害人整體財產而言并不重要的詐欺時，那也還是一個既遂的財產損害?！?70)[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學雜志》2012年第12期。再如，使用偽造文書罪的保護法益是證明的純潔性，行為人一次使用偽造的文書就侵害了該法益；又如，偽證罪的保護法益是司法的機能，一次偽證行為就侵害了該法益。(71)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.73.Roxin教授的批判的確有道理，但由于立法體例不同，德國關于累積犯正反兩方面的觀點都難以照搬過來。

其一，由于我國刑法分則對構成要件規(guī)定了定量標準，在德國只是對法益的部分的輕微侵害就構成犯罪的情形，在我國刑法中并不存在。換言之，在德國屬于累積犯的情形在我國不一定構成犯罪，即使構成犯罪也并非必然是累積犯(如污染環(huán)境罪)。

其二，在侵害個人法益的場合，構成要件結果的發(fā)生都意味著對個人法益的侵害。但在侵犯集體法益的場合，某種結果(對行為對象造成的結果)可能是犯罪既遂的標志，但并不表明對保護法益造成了侵害，只能認為對法益造成了危險。例如，一個人騙領了多張信用卡，就可以說造成了既遂結果，但不能據此認為國家對信用卡管理秩序已經遭受現實侵害。再如，一個人逃稅使國家稅收遭受損失，就可能構成逃稅罪的既遂，但不能由此得出國家稅收體系已經受到侵害的結論。又如，行為人焚燒、毀損國旗、國徽的，就造成了既遂結果，但國家尊嚴這一保護法益并沒有受到侵害。Roxin教授似乎沒有區(qū)分對行為對象的結果與對保護法益的結果。大體可以認為，累積犯概念強調的是一個行為對集體法益的整體沒有造成侵害，否認累積犯概念的觀點則重視的是行為對集體法益中的部分造成的侵害或者對行為對象造成的侵害，二者不一定完全對立。

其三，如何確定和表述法益的內容，直接影響該法益是否值得刑法保護以及該法益是否屬于集體法益；在法益值得刑法保護的前提下，如何確定和表述法益內容，直接影響相應的犯罪是實害犯、具體危險犯還是抽象危險犯。例如，倘若說為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪的保護法益是國家秘密、情報不被境外機構、組織、人員所知的狀態(tài)，本罪就是實害犯，其保護法益不是集體法益；如若認為本罪的保護法益是國家安全，則本罪是累積犯，其保護法益是集體法益。還如德國學者所言：“作為污染水域罪的法益，水域的功能是作為人、動植物的生活基礎，那么就顯示了該罪是累積犯。相反，如果認為該罪名保護的法益是相應水域的純凈性(Reinheit des jeweiligen Gew?ssers)，那么這就接近于通說觀點，將污染行為視作對保護法益的實害?！?72)[德]洛塔爾·庫倫：《法益理論與新形式犯罪類型》，唐志威譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2021年第2期。

綜上所述，否認集體法益值得刑法保護，明顯不合適。認為只要是集體法益就必須嚴格限制其保護范圍的觀點，也過于絕對化，而且不具有現實意義。因為刑法具有謙抑性，對任何類型法益的保護都是需要限制的。所以，刑法理論需要根據法益保護與比例原則探討集體法益的刑法保護范圍，而不是一味批判刑法對集體法益的保護。

三、集體法益的保護范圍

“現代社會中的危險是積累的、連鎖的危險。現代社會中的危險，如果單獨來看可能有害性非常稀薄，但是當它們不斷復合地積累、重疊、連鎖地作用時，就會導致社會發(fā)生不可逆轉的深刻事態(tài)。當這些危險導致社會的深刻事態(tài)時，僅僅把握發(fā)生累積的、連鎖作用的危險中最后的危險或者最顯著的危險來進行規(guī)制顯然是不夠的?！?73)[日]關哲夫：《現代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》2007年第2期，法律出版社2007年版，第338頁。集體法益具有不可替代性、不可再生性或無法迅速復原性，因而刑法不可能等到行為造成實害或者現實危險狀態(tài)時才進行干預。(74)參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照出版有限公司2012年版，第250-251頁。另一方面，倘若不能證明行為與集體法益被侵犯之間的因果關系，或者說，集體法益不可能被侵犯，那么，處罰侵犯集體法益的行為就不妥當。所以，既要承認集體法益概念，也應要求累積犯具有對集體法益的抽象危險。從立法論上來說，既要為集體法益的刑法保護提供具體標準，也要為累積犯的成立提出判斷標準。

(一)集體法益的保護標準

什么樣的集體法益才值得刑法保護，是見仁見智的問題。本文認為，總的來說，要以個人法益為核心進行選擇；具體而言，具有下列情形之一的(不一定全面)，都是值得刑法保護的集體法益。

第一，當集體法益不僅是所有人可能利用，而且事實上需要利用時，這種法益就值得刑法保護。雖然事實上利用的人并不是所有人，但禁止性規(guī)定并沒有侵犯理性個體享有的自由時，該集體法益也值得保護。此外，如果某種行為嚴重妨害了他人對集體法益的平等利用，也是對集體法益的嚴重侵犯，具有實質的處罰根據。

如果只是部分人才可能利用的狀態(tài)或者條件，就不可能通過限制多數人的行動自由來保護這種狀態(tài)或條件。對此不必贅述。不僅如此，即使看似所有人都可能利用的狀態(tài)或者條件，但如果不是所有人都有真實的需要，即便強調每個人都可以隨時利用，對不需要利用者而言，該狀態(tài)或條件也不過形同虛設。換言之，并不是只要某種狀態(tài)或條件的存在，增加了個人特定生活規(guī)劃的實現可能性，該狀態(tài)或者條件就可以成為刑法上的集體法益。(75)參見周漾沂：《從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎》，載《臺大法學論叢》2012年第3期。

其一，如果某種狀態(tài)或條件是所有人都可能利用而且需要利用的，該狀態(tài)或條件就是值得保護的集體利益。例如，在全民使用手機的時代，網絡的安全性，就是所有人可能利用和現實利用的條件。再如，文書的公共信用或文書制度，不僅是所有人都可以利用的，而且是真實地在利用的。因為文書對于公民的法律交往活動是一種不可或缺的工具，同時也是證明手段，使每個人的自由成為可能。(76)同前注，周漾沂文。所以，我國刑法應該在刑法中增設偽造文書罪和使用偽造的文書罪來保護文書的公共信用或文書制度。(77)參見姚詩：《增設偽造、使用偽造的文書罪：法理根據與條文設計》，載《現代法學》2020年第5期。

其二，如果某種狀態(tài)或條件是所有人都可能利用但只是部分人需要利用的，則需要基于比例原則，判斷該狀態(tài)或條件是否屬于值得刑法保護的集體法益。例如，內幕交易的保護法益就是如此。按照我國學者的觀點，內幕交易罪侵犯的是國家對證券、期貨市場的管理秩序和投資者的合法權益。(78)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第409頁。證券、期貨市場是每個人都可以平等利用的市場，但事實上只是部分人現實利用的市場。可是，利用刑罰保護證券、期貨市場的管理秩序，不會同時侵犯其他理性個體的自由，不可能同時給其他人造成任何損害(只是讓行為人不能獲利)，也不會給投資者的自由造成任何不利影響。所以，將這種侵犯集體法益的行為規(guī)定為犯罪，沒有疑問。

其三，在某種狀態(tài)或條件屬于集體法益的前提下，損害國民對該狀態(tài)與條件的平等利用的行為，就是值得科處刑罰的行為。例如，操縱證券、期貨市場的行為，妨害了國民對證券、期貨市場的平等利用，值得科處刑罰。

第二，當集體法益表現為由部分組成的形態(tài)，對集體法益的侵犯已經使集體法益的局部或者部分受到侵害或者存在具體危險，應當保護該集體法益。

例如，我國刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪，即使退一步從全國范圍的所有環(huán)境要素的角度認為污染環(huán)境罪屬于抽象危險犯，所保護的是集體法益，但全國范圍的環(huán)境是由各地的環(huán)境所組成，所有生態(tài)要素由各個具體的要素組成，所以，只要行為對局部環(huán)境的部分環(huán)境要素產生了實害或者形成了具體危險，就可以作為犯罪處理。對于非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等環(huán)境犯罪，也可以這樣解釋。也正因為如此，從解釋論上來說，盜伐、濫伐枯死樹木的行為，由于沒有對部分環(huán)境要素形成具體危險，因而不能認定為盜伐、濫伐林木罪。(79)參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017年第4期。

再如，破壞自然保護地罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪、危害國家重點保護植物罪、濫伐林木罪、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪，都是導致國家資源的局部或者部分直接受到侵害或者威脅的行為。如果多數人實施上述行為，則國家的自然資源、礦產資源、森林資源會遭到徹底破環(huán)。所以，不能否認上述犯罪的處罰根據。稅收犯罪也是如此。

第三，當集體法益實際上是許多犯罪背后隱藏的法益即背后層法益，對集體法益的侵犯，表現為對顯在法益或者阻擋層法益的實害或者具體危險時，刑法應當保護該集體法益。換言之，如果相對于背后的集體法益而言，行為是累積犯與抽象危險犯，但相對于阻擋層法益而言，行為是實害犯或者具體危險犯，對這種集體法益的保護就是妥當的。就這類犯罪而言，如果不考慮背后層的集體法益，其針對阻擋層的保護法益均屬于實害犯或者具體危險犯。

例如，我國刑法理論一般認為，偽證罪的保護法益“是司法機關正常的刑事訴訟司法活動”。(80)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第562頁。然而，并非任何一個具體的偽證罪就會使整個刑事訴訟司法活動處于混亂狀態(tài)，況且，刑事訴訟本身就是一個辨別真?zhèn)蔚倪^程，所以，就刑事訴訟的正常司法活動而言，偽證罪只能產生抽象的危險。而且，如果所有的證人都作偽證，必然導致刑事訴訟活動難以進行。在此意義上說，偽證罪保護的法益是集體法益。但是，如果將刑事訴訟中的證明過程的客觀真實性(純潔性)作為阻擋層的保護法益，(81)參見張明楷：《刑法學》(下)，法律出版社2021年版，第1419頁。偽證罪就成為實害犯。只有保護了證明過程的客觀真實性，才能保證刑事訴訟的正?；顒?。

再如，不少學者認為，普通受賄罪的保護法益是職務行為的公正性，就意味著普通受賄罪不是實害犯，而是抽象的危險犯。(82)參見[日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2016年版，第306頁；[日]曾根威彥：《刑法の重要問題〔各論〕》，成文堂2006年版，第380頁；[日]北野通世：《收賄罪の一考察》，載《刑法雜誌》第28卷(1987年)第3號，第415頁。而且，職務行為的公正性成為一種集體法益，受賄罪也成為累積犯，尤其在受賄人沒有利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益時，受賄罪的累積犯特征就更為明顯。但是，倘若認為，受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性，(83)參見[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第294-295頁。那么，受賄罪就是一種實害犯。對職務行為不可收買性的保護，可以保護職務行為的公正性，可以保護國家意志不被篡改，可以保護國民平等享受各種權利與自由，如此等等。概言之，即使認為受賄罪的保護法益是職務行為的公正性這一集體法益，但該法益也是職務行為的不可收買性這一法益的背后層法益。

第四，侵犯集體法益的行為同時會直接或間接對個人的其他法益造成侵害或者具體危險時，刑法應當保護該集體法益。因為在這種情形下，對集體法益的保護幾乎等于對個人其他法益的保護，而且個人法益值得刑法保護，只不過個人法益與集體法益的內容不同。

例如，使用假幣罪雖然侵犯的是貨幣的公共信用，但同時直接侵害了個人(不知情接收者)的財產法益。其他貨幣犯罪，不管是運輸假幣、購買假幣、持有假幣，實際上都會使假幣置于流通領域，從而對個人財產法益造成侵害或者形成危險。

再如，我國刑法雖然將盜伐林木罪規(guī)定為對破壞環(huán)境資源保護的犯罪，但一起具體的盜伐林木行為，不可能使國家林木資源完全受到侵害。不過，盜伐林木罪同時侵害了國家、集體、他人對生長中的林木的所有權。所以，雖然刑法規(guī)定盜伐林木罪是對集體法益的保護，但盜伐林木的行為都直接侵害了他人的財產法益。

第五，當集體法益是個人法益的重要保障或者必要條件時，刑法應當保護該集體法益。

“首先可以想到的具有集體性形態(tài)的必要條件，就是國家的存在及其功能性運作……沒有國家的存在，對于人類社會最終的和平狀態(tài)而言，是不可想像的。國家的價值，不在于其作為多數個人的集合相對于單一個人的優(yōu)越性，也不在于國家附著于與人民之權力關系上的神圣性，而是在于國家對人民自由實現而言的必要性?！?84)同前注，周漾沂文。

正因為如此，危害國家安全罪、危害國防利益罪大多是侵犯集體法益的犯罪。如果國家安全、國防利益受到實際損害，國民個人利益也必然遭受實際損害。一個國家如果處于被侵略的狀態(tài)，其國民的任何法益都可能遭受侵害。所以，刑法規(guī)定危害國家安全罪與危害國防利益罪，就是完全必要的。

其次可以想到的具有集體性形態(tài)的必要條件，是國家的重要經濟制度、社會制度及其功能性運轉。國家的重要經濟制度、社會制度及其功能性運轉，是國民平等地享受、獲取相關利益的必要條件。如果沒有制度或者制度不能運轉，每個人看似十分自由，但必然回到自然狀態(tài)，每個人的利益都可能受到他人的侵害。刑法第225條規(guī)定的非法經營罪飽受批判，不是因為國家的重要經濟制度不值得保護，而是本條第1項與第4項規(guī)定缺乏明確性，導致下級司法機關的濫用。

需要說明的是，雖然具有上述情形之一的集體法益值得刑法保護，但在刑法已經對相關法益提供了全面保護的前提下，沒有必要另規(guī)定對集體法益的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設了泄露不應公開的案件信息罪，增設的理由有兩點：“第一，泄露不公開審理的案件信息對人民法院依法獨立公正行使審判權造成不利影響……第二，泄露不公開審理的案件信息的行為損害當事人的合法權益。”(85)臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第248-249頁。但是，這兩點理由難以成立。其一，泄露案件信息妨害司法公正的說法沒有根據。審判公開是原則，法官原本就要傾聽公眾基于樸素的正義感發(fā)表的意見。泄露不公開審理的案件信息的行為，對獨立公正審判不會形成任何危險。其二，泄露不公開審理的案件信息的行為損害國家法益或者當事人的合法權益時，如果構成犯罪的，完全可以分別按泄露國家秘密、侮辱、侵犯商業(yè)秘密等罪論處，故沒有必要增設此罪。(86)參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期。

再如，刑法第287條之一增設的非法利用信息網絡罪，也缺乏必要性。一方面，對于發(fā)布一般違法行為信息的，明顯不能以犯罪論處；另一方面，對于發(fā)布犯罪信息的，如果有處罰的必要，也可以按相關犯罪的預備犯處罰。

又如，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！笨墒?，既然他人即正犯利用信息網絡犯罪，知情而提供幫助的人就構成了共犯。既然正犯所侵犯的法益都受到了刑法的保護，就沒有必要另外再規(guī)定一個侵犯集體法益的犯罪。

或許有人認為，刑法規(guī)定了殺人罪、傷害罪、故意毀壞財物罪等，對于放火、爆炸致人死亡、傷害或者財產損失的，也可以按殺人罪、傷害罪、故意毀壞財物罪處理，而不需要規(guī)定放火罪、爆炸罪。這樣的觀點難以成立。這是因為，僅按殺人罪、傷害罪、故意毀壞財物罪處理，就沒有評價放火、爆炸行為對死傷者以外的其他危險，還可能導致雖然行為產生了具體危險，卻難以認定對哪些人成立故意殺人未遂的情形。只有規(guī)定了放火、爆炸等罪，才可能解決這樣的問題。再如，刑法規(guī)定了盜竊罪，而且法定刑較重，似乎沒有必要規(guī)定盜伐林木罪。其實不然，因為盜竊罪的成立要求行為人具有非法占用目的，而盜伐林木的行為未必具有該目的，(87)參見張明楷：《盜伐、濫伐林木罪的重要問題》，載《上海政法學院學報》2021年第5期。所以，刑法需要另規(guī)定盜伐林木罪。

總之，刑法必然要保護集體法益，某種利益是否屬于集體法益以及是否值得刑法保護。對此，不可能有抽象的結論，只能具體分析與判斷。

(二)累積犯的成立標準

“累積犯中存在的問題是，如果行為方式只能累積起來與其他行為方式共同導致危害的出現，那么是否可以將這類行為方式視為應受刑罰懲罰的不法行為?！?88)[德]沃爾夫岡·沃勒什：《法益理論與犯罪行為結構》，趙晨光譯，載趙秉志等主編：《當代德國刑事法研究》(2016年第1卷)，法律出版社2017年版，第128頁。累積犯的這一問題，反過來就是集體法益的問題。從累積犯的角度來說，問題主要在于三點：(1)累積犯本身是否具有抽象危險？(2)如果不禁止該行為，其他人是否會實施該行為？(3)如果較多的人實施該行為，是否會對集體法益造成實害或具體危險？

關于(1)，由于篇幅所限，難以展開說明。概言之，只能將具有抽象危險的行為規(guī)定為累積犯，而不能將所謂抽象危險之前的危險作為累積犯的處罰根據。累積犯并不是多數行為的累積才形成抽象危險，而是多數抽象危險的累積會對法益造成實害或具體危險。

對于(2)，要從實施行為的獲利(滿足)概率以及獲利多少(行為的獲利性)，實施行為的成本大小、難易程度(行為的容易性)等方面，判斷他人效仿的可能性大小(行為的蔓延性)，進而作出判斷。一般來說，如果行為的獲利概率大或者能夠滿足行為人的其他需求，而且一般人容易實施該行為，那么，該行為被他人效仿的可能性大。

例如，偽造貨幣、偽造金融票證、走私固體廢物等行為，會使行為人非法獲利特別大，即使實施行為需要一定的成本，但一旦成功就獲利特別大。再如，對于出賣銀行卡的行為，如果不以犯罪論處，就意味著行為人從金融機構無償取得銀行卡后可以出售牟利，而且取得銀行卡并出售的行為比較容易實施。這些行為具有明顯的蔓延性。

反之，一個人深夜在大街上吹口哨不會造成噪音污染，如果許多人這樣做則可能造成躁音污染。但不能認為，如果不處罰該行為，其他人都會深夜在大街上吹口哨。(89)Vgl.R.Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002,S.185.再如，實施露陰行為可能使行為人得到一定的心理滿足，行為人也容易實施這樣的行為，但他人效仿的可能性極小，故沒有必要規(guī)定露陰犯罪。從刑法適用的角度來說，非公開的聚眾淫亂也不應當認定為犯罪，因為他人得知并效仿的可能性極小。

對于(3)，需要從因果性的角度進行判斷。即使某項法益是重要的，但如果這種法益絕對不可能受到侵害，則不需要由刑法進行保護。所以，在確定了哪些集體法益值得刑法保護之后，還必須判斷集體法益最終究竟能否受到侵害，刑法能否對集體法益進行有效保護。

例如，環(huán)境與野生動物資源最終會受到侵害。國外環(huán)境治理的歷程表明，用刑法治理環(huán)境污染是有效的。(90)參見[日]町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年版，第1頁以下。同樣，我國近幾年對環(huán)境與野生動物資源的刑法保護也卓有成效。

再如，刑法雖然需要保護貨幣的公共信用，不處罰制造冥幣的行為可能導致許多人制造冥幣，但不能認為，如果不處罰該行為，貨幣的公共信用或貨幣體系就會受到侵害。所以，我國沒有必要像日本的特別刑法那樣規(guī)定模造貨幣罪。(91)色彩、形狀等與貨幣相似，但不要求達到一般人會產生誤認的程度的情形。

又如，刑法需要保護野生動物資源，對于侵害野生動物資源這一集體法益的行為，需要追究刑事責任。但是，公民個人對自己人工繁殖的野生動物的任何處置，都不可能最終導致野生動物的滅絕。換言之，買賣公民個人人工繁殖的野生動物的行為，不可能最終導致野生動物的滅絕，因此不能作為犯罪處理。