潘華婷

吉首大學，湖南 吉首 416000

數(shù)字化背景下，要想打破肖像權易受侵害的窘境，就必須從完善肖像權保護的法律規(guī)定出發(fā)，加強和完善肖像權保護的法律制度，使其在數(shù)字化背景下產生更多的積極影響，盡可能規(guī)避數(shù)字化時代給肖像權保護所帶來的消極影響。以下將從數(shù)字化背景下肖像權保護存在的四個主要問題去探索肖像權的保護建議。

一、數(shù)字化背景下肖像權保護存在的主要問題

（一）缺乏系統(tǒng)化的阻卻違法事由［1］

從《民法典》上看，在人格權編中規(guī)定了肖像權。而有關肖像權行為的合理使用，主要包括五個方面，分別是以學習教學科研為目的的合理使用、實施新聞報道的合理使用、國家機關為依法履行職責的合理使用、展示特定公共環(huán)境的合理使用以及維護公共利益或者肖像權人的合法權益的合理使用。對這五個方面的阻卻違法事由，在某種程度上考慮到了對肖像權人肖像權的保護，也適當?shù)鼐S護了合理使用肖像作品的行為。但仔細從現(xiàn)在的數(shù)字化背景出發(fā)，還是不難看出這些阻卻違法事由規(guī)定得較為籠統(tǒng)，在具體的司法實踐中會因其界定的模糊性，使得一些不法分子假借正義之名，無視肖像權人所享有的權利，謀取不當利益并且規(guī)避法律制裁。那么，從現(xiàn)實及長遠思考的角度出發(fā)，對肖像權的阻卻違法事由進行系統(tǒng)化規(guī)定顯得尤為重要，不但更好地維護了肖像權人的合法權益，而且規(guī)范了社會上的不良之風，能夠為社會的發(fā)展提供更有利的環(huán)境。

（二）肖像作品著作權與肖像權存在沖突

肖像是需要通過一定的載體來體現(xiàn)的，而肖像作品是創(chuàng)作者依據(jù)肖像原型而創(chuàng)造的智力成果。其中由肖像作品著作權與自然人肖像權的沖突類型分析，大致可分為委托創(chuàng)作作品所產生的著作權與自然人肖像權的沖突，還有以他人為原型創(chuàng)作肖像作品所產生的著作權和自然人肖像權的沖突。這兩者中不論是肖像權主體還是著作權主體對肖像的使用都會或多或少侵犯了對方權利的行使。而且著作權分出的著作人身權和著作財產權與自然人肖像權又該做怎樣的劃定，這些還是值得探討。

從司法實踐中看，肖像作品著作權與肖像權的相關案例大多是畫家或者是出版社與人體模特之間的糾紛，但其中較為相同的肖像權侵權案例有時在司法審判中卻有著大相徑庭的司法判決，有時是“肖像權”戰(zhàn)勝了“肖像作品著作權”，而有時則是“肖像作品著作權”戰(zhàn)勝了“肖像權”。針對這樣兩種不同的結果，不論是從理論還是實踐中，都值得我們去挖掘。

自然人的肖像權屬于《民法典》上人格權的范疇，肖像權是從人格權中分化出來的，其中肖像權所體現(xiàn)的內容中就包括了人格利益，人格利益又分化出精神利益和財產利益，其核心是精神利益［2］。我國法律規(guī)范所保護的自然人的肖像權，主要是保護自然人肖像權體現(xiàn)出來的精神利益以及保護由精神利益所轉化的財產利益。然而我國隸屬于知識產權法中的《著作權法》則有對肖像作品等美術類的藝術創(chuàng)作作品是屬于《著作權法》保護范疇的規(guī)定。由相關條文引出的也只是相對的著作權的歸屬問題，并沒有指出有關肖像作品的具體規(guī)定以及特殊規(guī)定，這也就使得肖像權與肖像作品著作權之間的沖突無可避免。所以二者雜糅在一起，這種微妙的關聯(lián)，這也使得二者不易區(qū)分，在數(shù)字化背景下更是存在沖突。

（三）侵權違法成本低

在司法實踐中，侵權人利用數(shù)字化信息很容易就可以將權利人的肖像復制后隨之傳播，以從中獲取利益。而權利人想要證明侵權人侵害了其肖像權就要花費人力、物力去舉證，但證據(jù)的保留以及證據(jù)的公證使得維權成本過高。這是一種怪現(xiàn)象，違法很容易，反觀維權很困難，舉證責任還是依照“誰主張，誰舉證”的原則，更是對權利人不利。數(shù)字化背景下，侵權人通過對權利人肖像的制作、修改、使用，很方便快捷，達到傳播目的后，刪除相關信息，則就更難找到相關證據(jù)。何況，以非營利為目的的侵犯肖像權的行為更甚，通過污損、丑化或利用信息技術偽造權利人的肖像，以此使得權利人人格權益受損，社會評價降低，嚴重遭受了精神損害，想要維權提供證據(jù)確實困難。

在司法裁判中，想要證明被侵權的實際損失以及侵權人所獲得利益也很困難。肖像權不僅涉及權利人的精神利益，還有權利人肖像被商業(yè)化后的財產利益。法院判決的結果與權利人的訴訟請求差異明顯，獲得的請求賠償與侵權人獲得的利益相差好幾倍，相反，權利人還要支出證據(jù)的公證費，高昂的律師費。正因為侵權人違法的預期成本與權利人裁判后的結果成本之間相比，侵權人花銷不大，還有營收，所以侵犯肖像權的糾紛屢有發(fā)生，而肖像權人寧可選擇沉默也不愿去維權。出現(xiàn)了權利人不敢維權、害怕維權的怪現(xiàn)象，有損法律的權威。

（四）損害賠償金額計算模糊［3］

1.損害認定的主體標準模糊，不區(qū)分主體之間存在的差異性。例如，據(jù)主體的社會影響力不同，所獲得的損害賠償數(shù)額也相應存在差異。司法實踐中，對于大多數(shù)公眾人物的訴求，法院也僅是支持其相對應訴求的三分之一左右的經濟損失，而不對其精神損害賠償予以支持。而普通民眾，法院會支持其精神損害賠償?shù)脑V求，經濟損失的賠償相對于公眾人物的經濟損害來說更是少之又少，即使有精神損害賠償，也仍然無法實現(xiàn)真正意義上的權益維權。

2.具體的損害賠償依據(jù)不清，法院審判依據(jù)或者損害賠償依據(jù)缺失。法院的裁判依據(jù)主要是從侵權責任的理論和請求權基礎理論出發(fā)，判斷權利人因侵權人擅自使用其肖像造成的實際損失、侵權人擅自使用權利人肖像獲得的額外收入以及肖像權許可使用費產生的經濟損失。在《民法典》中可以按侵權人獲得的利益賠償，即“獲利返還”，我國法律中并未明確其中的法律內涵，在司法實踐中也因對獲得利益的市場浮動而出現(xiàn)難以衡量的情況。而請求權基礎大多是對侵權責任的追究，判決支付相應數(shù)額的賠償金，很少是以不當?shù)美Y案。因此，損害賠償數(shù)額沒有相對確定的參考標準，更使得裁判結果往往不盡如人意。

3.賠償額的確定存在分歧。不管是具體的實際損失數(shù)額，還是肖像許可使用費的數(shù)額計算，抑或是侵權人獲取利益的數(shù)額的計算，在實際的舉證具體數(shù)額時存在相應的困難。對權利人造成的直接物質損失以及相應的財產損失，間接性的名譽等人格權益的延伸損失，判定權利人受到的精神損失等產生具體數(shù)額存在不同程度的分歧。以及具體參照標準是“情節(jié)嚴重”，而“情節(jié)嚴重”或者“嚴重的精神損害”，具體還需要看法院的自由裁量權是如何行使。在侵權和維權之中，侵權成本小，獲利大；而維權成本大，獲利小，更使得侵權人變本加厲，維權人忍氣吞聲。對賠償額的確定很大程度上的決定因素是司法的自由裁量，法官的自由裁量大多是按照法官個人主觀的觀點，有時難以從“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”做出公平公正的判決，過于依賴法官的自由裁量則會使得權利人不服判決，侵權人有機可乘，從而降低了法律的公信力以及法律權威。

二、數(shù)字化背景下肖像權的法律保護建議

（一）將阻卻違法事由系統(tǒng)化

我國法律規(guī)定的肖像權的阻卻違法事由相對比較籠統(tǒng)，在數(shù)字化背景下侵犯肖像權的行為方式越來越多樣化，這時就需要將侵犯肖像權的免責事由系統(tǒng)化。如果僅是籠統(tǒng)地進行相對應的描述，這會給予法官較大的司法裁量權，主觀意味頗濃厚，很有可能導致司法的不公，權利人也很難達到真正維權的目的，在侵權人心中難以樹立司法威信。

雖然概括式的阻卻違法事由可以很好地保護肖像權中的人格權益，但是在數(shù)字化背景下肖像權的延伸發(fā)展，肖像權被賦予的商業(yè)化的性質已漸顯，所以，應從多方面的角度出發(fā)，去考慮肖像權的性質，從而才能達到保護的目的。肖像權從屬于人格權，但肖像權不僅有人格權益中核心的精神利益的內涵，還有財產利益的內涵，所以，在區(qū)分肖像權精神利益與財產利益的內涵的基礎上，將阻卻違法事由系統(tǒng)化，能更好地實現(xiàn)對肖像權的保護。

（二）明確肖像作品著作權與肖像權的保護規(guī)定

肖像作品著作權與肖像權這二者是因具有相類似的權利而易混同，也使得在適用過程中出現(xiàn)法律上的空白。肖像作品體現(xiàn)著兩個內容的權益，一個是著作權利人所享有的著作權，另一個是肖像權人就其自然人的肖像所享有的人格利益。從我國《民法典》中對歸屬于人格權的肖像權來說，是將肖像作品著作權也納入了肖像權中，然而僅對肖像權做了保護的規(guī)定，在解決肖像權與肖像作品著作權沖突時，忽略了相應的保護，勢必會打擊藝術創(chuàng)作者的積極性。在對肖像權人肖像權保護的同時，兼顧肖像作品著作權的保護，提議應當加以區(qū)分不同領域的具體情況，在對肖像權保護的情況下，實現(xiàn)二者的權利的平衡。

在《民法典》人格權編中對肖像權的保護做出了相關的規(guī)定，而在《著作權法》中也應做出相關規(guī)定與之匹配，以保護人格權中肖像權的精神利益為主，保護著作權中財產利益為輔，在對以人物肖像為主的藝術創(chuàng)作作品中，著作權人應在合理范圍內不得侵犯肖像人的肖像權。

（三）提高肖像侵權違法成本

正因為侵權人認為預期成本與違法成本相比較，仍可獲利，所以侵權人才會越發(fā)猖狂，不斷觸犯法律的權威。侵權人被訴概率低、權利人訴訟成本高、裁判結果制裁程度低，想要打破侵犯肖像權成本小、維護肖像權成本大的怪現(xiàn)象，可將舉證責任倒置，加重侵權人的舉證責任，提高侵權人的違法成本。侵權人實施侵犯肖像權的行為時，被舉報后，可以通過相應的財產性懲罰，提高其違法成本；侵權人因侵犯肖像權被訴訟時，制定相應的賠償性懲罰機制，也是提高違法成本的途徑。侵權人需要證明其所獲利益的多少，權利人證明其所遭受的實際損失，合理分配雙方的證明責任，而不單單依靠“誰主張，誰舉證”的基本原則，從這個層面上來說，也是加重了侵權人的違法成本，維護了權利人的肖像權。

還可從三個維度來提高肖像侵權的違法成本，即事前的預防行為、事中的制止行為以及事后的救濟行為。在發(fā)生肖像侵權的苗頭上，提高公民和媒體機關的預警，積極認真履行法定的注意義務，設置一定的信息過濾技術，積極履行合理的審查監(jiān)督義務，從源頭上及時制止侵害肖像權的行為；在發(fā)生肖像侵權的過程中，公民和媒體機關聯(lián)動，對侵權行為予以制止，阻止損害的擴大化，將其控制在可控范圍內；對已然發(fā)生的肖像侵權，及時梳理各方責任，要求主要侵權人基于預防成本、制止成本以及救濟成本負相對應的責任。

（四）完善肖像權損害賠償制度

在《民法典》中對肖像權損害賠償規(guī)定不夠明確，使得在司法裁判中出現(xiàn)較多的分歧，可以在以下幾個方面稍作調整：

1.要科學合理地設置損害賠償?shù)恼J定標準，注意區(qū)分不同的主體，盡管主體性質不同，但是均應平等對待。在實踐中，往往會有非公眾人物和公眾人物的肖像權糾紛，但或多或少因為非公眾人物的權益意識不夠強烈，抑或是維權成本過高的問題，使得大多數(shù)肖像侵權糾紛是公眾人物的糾紛，這個時候就需要靈活地調控損害賠償所要衡量的范圍。對于非公眾人物主要還是從精神利益的角度出發(fā)，適當?shù)亟o予經濟利益的補償；對于公眾人物主要還是從財產利益出發(fā)，衡量精神利益的獲賠問題。還應從主觀和客觀兩個角度思考，考慮侵權人對權利人的主觀惡性、主觀目的，侵權人客觀的行為惡性、行為手段，以及是否對權利人或者社會產生惡劣的影響和嚴重后果。

2.充分考量損害賠償?shù)暮怂阒笜?。具體從權利人受損害的嚴重程度，量化輕度、中度、重度程度指標，將損害賠償?shù)挠绊懸蛩財?shù)據(jù)化。可從權利人的實際損失，侵權人的侵權獲利，同類市場的許可使用費的計算，同時還需要注意避免肖像權之外的其他人格權益被侵害時的重復計算，合理劃分權利之下，對肖像權財產利益的適當計算。

3.相應的豐富肖像權的請求權基礎理論。我國《民法典》中有“獲利返還原則”的影子，但沒有明確獲利返還原則。獲利返還請求權與侵權請求權不可相互替代，獲利返還請求權是損害填補原則的補充，拓寬請求權的基礎，會給權利人更多人性化的選擇。在司法實踐中，需要明確獲利返還的適用范圍，不能過分高于或者低于侵權人所獲的違法利潤，不僅使其獲得相應的返還懲罰，也使得其畏懼法律權威，不敢再犯。

4.可設立并罰的懲罰性賠償金制度。在知識產權中就有設定懲罰性的賠償，可以移接懲罰性賠償，對侵犯人格權益的侵權人給予相對應的懲罰性賠償金。具體懲罰性賠償金的賠償標準可以在司法實踐中進行量化，出臺相關的司法解釋，以配套相應的司法制度。《民法典》將侵權利潤和實際損失并列為基本準則，而后可雙方協(xié)商以及法院酌定，給予了權利人一定的自主選擇權，但在法院酌定層面，應當適度限制法院的自由裁量，做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。