徐 娟 娟

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院， 上海 201100)

裁量是行政處罰實(shí)踐中的重要內(nèi)容，也是行政法研究的重要內(nèi)容。行政法治的目的并非消除現(xiàn)實(shí)中廣泛存在的行政裁量權(quán)，而是要對它的運(yùn)作進(jìn)行有效地規(guī)制和監(jiān)督。首違不罰原則起源于執(zhí)法實(shí)踐中，在法律層面對其有規(guī)范之前，該原則就已廣泛應(yīng)用于道路交通安全管理等秩序行政中。之后，為響應(yīng)優(yōu)化營商環(huán)境的政策，逐漸運(yùn)用于稅務(wù)征收領(lǐng)域。早期在缺乏法律規(guī)制的情況下，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中主要依據(jù)的是地方政府規(guī)章以及一些有關(guān)免罰清單的規(guī)范性文件。目前在中央層面免罰清單缺位的情況下，各個(gè)地方對首違不罰原則的構(gòu)成要件沒有達(dá)成一致的理解，導(dǎo)致執(zhí)法存在偏差，同樣性質(zhì)的行為可能由于時(shí)間和地域不同而出現(xiàn)相差較大的處罰結(jié)果。

行政機(jī)關(guān)作為實(shí)施立法的執(zhí)法主體，大部分法律法規(guī)都是由其貫徹實(shí)施?？紤]到各地區(qū)之間確實(shí)存在一定的差異性，法律對行政處罰的設(shè)立并非完全確定，而是給行政機(jī)關(guān)執(zhí)法留有了自由裁量的空間和選擇的余地。正因如此，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中作出處罰決定具有一定的主觀性[1]，因?yàn)榭紤]的要素不同而作出處罰力度不同的決定。在這種情況下，行政執(zhí)法無法做到盡善盡美，甚至可能存在侵犯相對人合法權(quán)益的情況，進(jìn)而引發(fā)與相對人之間的爭議和矛盾，對法律的有效運(yùn)行以及行政效能的提高甚至社會(huì)環(huán)境的和平安寧帶了負(fù)面影響。故而，從限制權(quán)力濫用、保護(hù)公民權(quán)利及建設(shè)法治政府、貫徹依法行政理念兩個(gè)角度出發(fā)，首違不罰制度中自由裁量權(quán)必須受到一定程度的規(guī)制。一方面，現(xiàn)代法治賦予了依法行政新的時(shí)代內(nèi)涵，要求行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，并且在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。行政裁量權(quán)行使過程中的自由性與依法行政的理念背道而馳，要實(shí)現(xiàn)法治理念，就必須采取必要措施規(guī)范行政機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)的行為。強(qiáng)化首違不罰制度中自由裁量權(quán)的規(guī)制，不僅有利于在行政執(zhí)法過程中實(shí)行依法治國的基本方針，同時(shí)也利于推進(jìn)法治政府建設(shè)的進(jìn)程。另一方面，行政權(quán)力與公民權(quán)利是相互依存又相互對立的矛盾關(guān)系，行政權(quán)力的實(shí)現(xiàn)要求公民一方履行相應(yīng)的義務(wù)。作為權(quán)力的持有者和實(shí)施者，行政機(jī)關(guān)不排除存在濫用權(quán)力的可能。作為行使具體權(quán)力的行政人員，在作出某些行政決定時(shí)常常也會(huì)受到非客觀因素的影響，甚至為了謀取利益而濫用行政權(quán)力，違反公平公正、平等對待原則，對相同情況進(jìn)行不同處理。這種行為將會(huì)從根本上損壞法律秩序。權(quán)力必然要受到限制，自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，自然也不例外。孟德斯鳩曾在《論法的精神》中提到：“凡是掌握權(quán)力的人都很容易濫用權(quán)力，這是一條顛撲不破的經(jīng)驗(yàn)?！盵2]因此，必須控制和規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，并且，對自由裁量權(quán)的規(guī)范也是確保“初次違法不予處罰”機(jī)制有效運(yùn)行的重要途徑和工具。

一、首違不罰制度中行政裁量權(quán)規(guī)制的現(xiàn)狀

(一)首違不罰制度中行政裁量權(quán)規(guī)制的研究現(xiàn)狀

由于“初次違法不予處罰”機(jī)制是我國在實(shí)踐基礎(chǔ)上總結(jié)誕生的內(nèi)生性產(chǎn)物，對它的研究也以國內(nèi)學(xué)者為主。目前，對于“首違不罰”機(jī)制的研究成績斐然，但關(guān)于在該制度中如何規(guī)制自由裁量權(quán)的學(xué)術(shù)探索卻寥寥無幾?，F(xiàn)存研究主要聚焦“初次違法不予處罰”制度的內(nèi)在法理以及該制度在實(shí)際運(yùn)行中所面臨的困境。

關(guān)于“初次違法不予處罰”的內(nèi)在法理問題，有些學(xué)者認(rèn)為該制度是處罰便宜主義與包容審慎監(jiān)管執(zhí)法政策相結(jié)合的產(chǎn)物[3]。處罰便宜主義是指即使行為人的違法行為已經(jīng)滿足了行政法上規(guī)定的可以處罰的構(gòu)成要件，行政機(jī)關(guān)在具體案件中仍然可以放棄對這種行為的調(diào)查和懲罰。在不同層級(jí)和類型的法律法規(guī)中，對于處罰便宜主義的體現(xiàn)也不盡相同，有的表述為“可以不予處罰”，有的則表述為“可以處罰”。在《行政處罰法》修訂前，行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)主要來自部門行政管理法規(guī)中“可以處罰”的規(guī)定。自由裁量權(quán)的行使表面具有一定的主觀隨意性，但是處罰便宜主義并不一定違反依法行政的基本原則。依法行政要求國家事務(wù)的行政權(quán)和管理權(quán)必須依法行使并得到授權(quán)[4]，進(jìn)而要求行政機(jī)關(guān)對于滿足處罰要素的行為必須按照法律規(guī)定的行政方式，實(shí)施具有法律效力的處罰[5]。處罰法定并不要求行政機(jī)關(guān)必須作出對相對人權(quán)益減損的行政處罰，其核心在于嚴(yán)格按照法律進(jìn)行懲處，所以即使是不予處罰的決定也仍然符合法定處罰原則，應(yīng)當(dāng)將處罰便宜主義納入依法行政而不是視作例外?！鞍輰徤鳌笔窃趦?yōu)化營商環(huán)境的大背景下提倡的新型監(jiān)管方式，在行政處罰的適用中，這種監(jiān)管方式表明執(zhí)法應(yīng)當(dāng)選擇更加靈活的方式，如果可以不予處罰就不對相對人作出處罰決定，其與前文所述的處罰便宜主義具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。

關(guān)于首違不罰制度在實(shí)際運(yùn)行中面臨的困境，有學(xué)者提出了三個(gè)方面的問題，即立法權(quán)限不統(tǒng)一、缺乏危害性評價(jià)制度、個(gè)案中具體法律利益失衡。首先，立法權(quán)限不統(tǒng)一造成了各地在適用該制度時(shí)標(biāo)準(zhǔn)也難以達(dá)成一致。其次，危害性評價(jià)制度是關(guān)于如何認(rèn)定“危害后果輕微”要件，以及缺乏對違法行為本身具有的社會(huì)危害性的考量。最后，個(gè)案中的法益失衡主要是在涉及第三方利益的情況下，違法者的“未經(jīng)處罰的首次違法”可能會(huì)違反實(shí)質(zhì)公平，損害第三方利益，并且無法補(bǔ)救。

綜上，對于“初次違法不予處罰”機(jī)制的研究主要集中在理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)運(yùn)行困境。對于該制度存在的問題，學(xué)者們也分別提出了相應(yīng)的解決之道。例如構(gòu)建危害性評價(jià)制度、提倡統(tǒng)一地方立法權(quán)限等，建立一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)周密的制度將有助于提升行政權(quán)力的效能，緩和行政機(jī)關(guān)與相對人之間的對立關(guān)系，進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。但是現(xiàn)有研究對規(guī)制“首違不罰”制度中的自由裁量權(quán)的研究還亟待更深入的探索。因而，自由裁量權(quán)監(jiān)管制度在理論和實(shí)踐上都需要進(jìn)一步的豐富和完善。

(二)首違不罰制度中行政裁量權(quán)規(guī)制的法治現(xiàn)狀

在《行政處罰法》修訂之前,部門規(guī)章中有類似于“初次違法可以不予處罰”的相關(guān)規(guī)定。在北大法寶中檢索發(fā)現(xiàn)，有兩個(gè)部門規(guī)章涉及初次違法，一個(gè)是國家(質(zhì)量)技術(shù)監(jiān)督局在1990年發(fā)布的《計(jì)量違法行為處罰細(xì)則》，其中第二十六條第二款規(guī)定“初次違法，情節(jié)較輕的”可以從輕或免予處罰。另一個(gè)有關(guān)規(guī)定是交通運(yùn)輸部2017 年修訂后的《民用機(jī)場專用設(shè)備管理規(guī)定》的第六十八條,對于同樣性質(zhì)的違法行為，初次違法的處罰標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)低于多次違法的處罰標(biāo)準(zhǔn)。在《行政處罰法》修訂之后，有關(guān)初次違法的規(guī)定如雨后春筍般涌現(xiàn)。在北大法寶中檢索發(fā)現(xiàn)，2021年有21部部門規(guī)章，2022年有3部部門規(guī)章中都增加了初次違法可以不予處罰的規(guī)定。

然而，現(xiàn)階段學(xué)界的研究很多還是集中于一般意義上的行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)，對于“初次違法不予處罰”制度中的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)卻極少觸及。與刑法量刑范圍的研究相比，自由裁量措施的標(biāo)準(zhǔn)屬于行政法研究范疇的短板和重難點(diǎn)。考慮到理論上的缺陷和執(zhí)法上存在的諸多問題，以及有必要深入細(xì)致地研究關(guān)于初次違法不予處罰條款的裁量標(biāo)準(zhǔn)，本文意圖在對主要困難進(jìn)行具體分析的基礎(chǔ)上，根據(jù)對初次違法不予處罰條款的裁量權(quán)參數(shù)作系統(tǒng)的梳理，在制度實(shí)施過程中如何有效規(guī)范自由裁量權(quán)的行使方面，提出了一些相應(yīng)的改進(jìn)措施。

二、首違不罰制度中行政裁量失范的原因

(一) 法律規(guī)定的行為要件不明確

《行政處罰法》第三十三條第一款中對適用首違不罰原則的違法行為構(gòu)成要件的規(guī)定如下。一是“初次違法”，二是“危害后果輕微”，三是“及時(shí)改正”[2]。首先是對“初次違法”如何界定。“初次”的內(nèi)涵含糊不清，容易導(dǎo)致理解上的錯(cuò)亂和模棱兩可?！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定：“違法行為發(fā)生之日起兩年未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰?！备鶕?jù)該條追責(zé)時(shí)效的規(guī)定可以推導(dǎo)出，初次違法至少可以分為兩種“初次”。第一種是事實(shí)上第一次發(fā)生違法行為。第二種是法律意義上的初次違法，即違法行為第一次被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。由此亦可衍生出第三種“初次”，即第一次實(shí)施違法行為同時(shí)被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。對“初次違法”應(yīng)當(dāng)作何種理解，實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的定論。首次發(fā)生違法行為除了在時(shí)間上有爭議之外，在空間上亦存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為首次違法是在某個(gè)領(lǐng)域內(nèi)首次發(fā)生違法行為，另一種則認(rèn)為是首次觸犯行政法律規(guī)范，而不論是哪個(gè)具體的領(lǐng)域。在時(shí)間問題上，第一種觀點(diǎn)爭議較小，蓋因行政處罰權(quán)行使的基礎(chǔ)是行政機(jī)關(guān)至少要發(fā)現(xiàn)相對人存在某些具有處罰可能性的違法行為。如果只是事實(shí)上違法，行政機(jī)關(guān)則失去了權(quán)力行使的基礎(chǔ)。相比較而言，后兩種觀點(diǎn)爭議較大，二者最大的區(qū)別在于相對人是不是真實(shí)地初次違法。而對于查清相對人是否有多次違法行為在實(shí)踐中有一定的難度和主觀性。在空間問題上，由于行政執(zhí)法管理的范圍較為寬泛，各地對于初次違法究竟是發(fā)生在具體領(lǐng)域還是整個(gè)行政管理領(lǐng)域亦存在爭議。

其次，是對于“危害后果輕微”要件的認(rèn)識(shí)?！缎姓幜P法》第三十三條規(guī)定了兩種不予處罰的情形，第一種情形是“違法行為輕微”并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的不予行政處罰，且該種情形是屬于法定應(yīng)當(dāng)不罰。這與首次違法可以不罰所要求的危害后果輕微要件在實(shí)務(wù)判斷中經(jīng)常產(chǎn)生混淆。兩種情形要求的“輕微”指向的對象不同。前一種應(yīng)當(dāng)不罰要求的是行為輕微，后一種裁定不罰要求的是后果輕微。雖然通常情況下，輕微的危害后果一般都是由輕微的違法行為所引起的，但在各地的免罰清單和地方政府規(guī)章里如果做更多的要求，將會(huì)限制首違不罰原則的適用。

最后是對“及時(shí)改正”要件的認(rèn)識(shí)，及時(shí)改正意味著相對人的違法行為造成的輕微的危害后果至少應(yīng)當(dāng)具有改正的可能性，而并不嚴(yán)格要求具有結(jié)果避免的可能性，在實(shí)務(wù)中，各地的免罰清單要求過于嚴(yán)格，在初次違法的基礎(chǔ)上還要求相對人的初次違法行為沒有造成危害后果，同時(shí)具備這兩種要件時(shí)才可以酌定不予處罰，顯然，這與應(yīng)當(dāng)不予處罰的情形存在重合，并且在此種情形下并不要求相對人是初次違法。

此外，在首違不罰的實(shí)際運(yùn)用中，行政機(jī)關(guān)還要求相對人初次違法行為無主觀惡意。例如，浙江省對于在市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┹p微違法行為的相對人采用告知承諾制處理方式。在其適用條件中就要求相對人不僅要符合首次違法的條件，而且還要求無主觀故意[3]。對法律文本作擴(kuò)張解釋，以及作出過于嚴(yán)格的要求都會(huì)導(dǎo)致原本的制度無法發(fā)揮其真實(shí)的效用。根據(jù)《行政處罰法》第三十三條第二款中的規(guī)定可以看出，主觀過錯(cuò)雖也是衡量是否應(yīng)當(dāng)對違法行為人作出行政處罰決定所要考慮的因素，但其并不在初次違法不予行政處罰所考量的范圍內(nèi)，故而不應(yīng)將二者的要件相混淆。

(二) 行為效果裁量沒有確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

首違不罰原則并不意味著相對人的違法行為符合該原則構(gòu)成要件時(shí)必然不會(huì)受到行政處罰，其在法律文本中的表述“可以不罰”。首先，不予行政處罰和免于行政處罰在實(shí)踐中的運(yùn)用產(chǎn)生混亂。此兩者法律概念是完全不一致的，首違不罰中的不罰應(yīng)作不予處罰理解。根據(jù)《行政處罰法》第三十三條所規(guī)定的幾種不予處罰的情形來看，這些行為的共性在于雖形式上有違法，但實(shí)質(zhì)上并未對法律所保護(hù)的法益產(chǎn)生侵害，即不具備行政法上的可罰性故而不給予行政處罰[4]。而免于處罰是指相對人不僅實(shí)質(zhì)違法，而且應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，只是由于具備法律規(guī)定的特殊條件而最終免于處罰。

其次，“可以不罰”同時(shí)也意味著“可以罰”，既不是必然不罰，也不是必然要罰，最終是否作出處罰決定是行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使裁量權(quán)的結(jié)果。在執(zhí)法實(shí)踐中，一些地方在適用首違不罰原則時(shí)的規(guī)定過于隨意和寬松，采取“一刀切”的態(tài)勢，對于初次違法的行為均給予不予處罰的處理結(jié)果。這樣的處理方式忽略了“可以”一詞賦予行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。各地的免罰清單有的規(guī)定范圍過小。例如，長三角對稅務(wù)輕微違法行為的首違不罰只規(guī)定了十八種適用情形。而相反的是，承德市關(guān)于行政處罰的自由裁量規(guī)定就過于細(xì)致，幾乎對于每一種處罰事項(xiàng)都規(guī)定了相應(yīng)的裁量幅度。過于寬松或過于細(xì)致的規(guī)定都會(huì)使該原則的適用失去原本的效果。

最后，由于目前缺乏統(tǒng)一的裁量機(jī)制，各地的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在判定是否給予處罰時(shí)存在較大差異。同類性質(zhì)的行為由于違法行為發(fā)生地的不同，不同的行政機(jī)關(guān)對其作出不同的處罰結(jié)果[5]，這顯然有失公平。即使考慮到了各地域之間本身就存在差異，但是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公權(quán)力的象征，是一個(gè)統(tǒng)一體，而不應(yīng)當(dāng)因地域差異而使公權(quán)力的行使存在較大差別。

(三)缺乏配套的程序性自由裁量標(biāo)準(zhǔn)

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了正當(dāng)行使自由裁量權(quán)，設(shè)定了一套自由裁量標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行自我約束，該標(biāo)準(zhǔn)是以規(guī)則形式設(shè)立，依據(jù)授權(quán)法律的意志，預(yù)先確立的一種特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。就“初犯不罰”條款而言，其自由裁量標(biāo)準(zhǔn)是各級(jí)行政機(jī)關(guān)在實(shí)施自由裁量權(quán)的時(shí)候加諸自身的一組規(guī)范性約束和技術(shù)規(guī)則，其根本目的是合理規(guī)范該條款的語義模糊或不確定性所引起的潛在自由裁量性。

這種規(guī)范性約束和技術(shù)規(guī)則主要是通過“免罰清單”的形式表現(xiàn)。例如，浙江省2022年6月下發(fā)《浙江省財(cái)政廳關(guān)于在財(cái)政執(zhí)法領(lǐng)域?qū)嵤┹p微違法行為告知承諾制的通知》，列出了不予處罰的事項(xiàng)清單[6]。目前，圍繞“初次違法不罰”條款的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)普遍缺乏程序性考慮。行政程序不僅是達(dá)到行政目的或結(jié)果的技術(shù)手段，而且具有獨(dú)立于主體而存在的內(nèi)在價(jià)值[7]。對于首違不罰制度而言，程序性的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)主要包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于初次違法行為如何作出不予處罰的行政決定的內(nèi)容，同時(shí)還包括后續(xù)對不予處罰的相對人進(jìn)行教育和監(jiān)管的問題。但是，當(dāng)前在許多地區(qū)的免罰清單和自由裁量標(biāo)準(zhǔn)中，對該程序的規(guī)定都過于原則和抽象，總的來說，在發(fā)出警告、責(zé)令改正、聽證、聽取陳述和辯護(hù)以及不予處罰決定的作出等各個(gè)方面都還沒有完整的程序性規(guī)定。配套的程序性標(biāo)準(zhǔn)的欠缺導(dǎo)致首違不罰制度在實(shí)踐中的運(yùn)行無法達(dá)到預(yù)期的效果。

三、規(guī)范行政裁量權(quán)行使的路徑

(一)對“首違不罰”條文中不確定概念作進(jìn)一步的明確

《行政處罰法》第三十三條第一款中規(guī)定的法律概念過于簡單抽象。為了避免各地行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)對這些概念產(chǎn)生混淆，理解存在偏差等，在制定自由裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對“初次違法”“危害后果輕微”“及時(shí)改正”的內(nèi)涵具體化。而且，對于法律概念的理解不能僅根據(jù)法條的語義進(jìn)行解釋，這其中還需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行合理的價(jià)值判斷和政策評估。

首先，對于“初次違法”不能僅依據(jù)前述第二種觀點(diǎn)理解。相對人在第一次被行政機(jī)關(guān)察覺違法行為之前或許已經(jīng)存在多次違法行為但都沒有被行政機(jī)關(guān)所獲知。如果在此種情況下仍對其適用首違不罰，則偏離了該原則設(shè)立的目的和法意。應(yīng)當(dāng)依據(jù)“雙重初次”的理解，即行政機(jī)關(guān)初次發(fā)現(xiàn)相對人第一次實(shí)施違法行為。同時(shí)，在空間上亦應(yīng)限定為某一個(gè)領(lǐng)域初次發(fā)生的違法行為。例如《四川省交通運(yùn)輸廳、重慶市交通局關(guān)于在交通運(yùn)輸領(lǐng)域推行輕微違法行為告知承諾制的意見》中規(guī)定給唯有“在川渝兩地范圍內(nèi)本年度首次被查獲”才能適用告知承諾制[8]。

其次，應(yīng)當(dāng)辨別危害后果輕微和違法行為輕微的內(nèi)涵，與無危害后果的情形相區(qū)分。行為輕微并不是判斷是否能適用首違不罰原則的要件[8]。無危害結(jié)果也不是可以不予處罰的硬性條件。法條中只對相對人提出了“造成的危害后果輕微，并且能夠及時(shí)改正”的要求。此外，還應(yīng)當(dāng)對不同的危害后果進(jìn)行具體化的細(xì)分，并根據(jù)不同的形態(tài)設(shè)定更加具體的處罰規(guī)范。關(guān)于危害后果輕微的判斷，可以通過違法行為的危害程度深淺、侵害范圍的大小、后果消除的難易程度等因素進(jìn)行全方面的考慮，并以此為基礎(chǔ)作出適當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

最后，對于“及時(shí)改正”的判斷，什么情況下可以判定違法行為人的行為是及時(shí)改正。有學(xué)者認(rèn)為“及時(shí)改正”有以下兩種情形。一是立即改正，二是在一定期限內(nèi)改正，只要是在合理的時(shí)間內(nèi)將違法狀態(tài)恢復(fù)到了被侵害以前的狀態(tài)都可以被認(rèn)定為是“及時(shí)改正”。不論相對人主觀意志如何，只要違法狀態(tài)消除即可。至于合理的期限究竟是多久還沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定，故而該要件的認(rèn)定在一定程度上仍然有賴于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中結(jié)合具體情況進(jìn)行嚴(yán)格的檢查和判斷。

(二)確定裁量的標(biāo)準(zhǔn)，盡可能壓縮行政機(jī)關(guān)自主判斷的空間

如上所述，即使相對人的行為完全符合首違不罰制度的構(gòu)成要件，行政機(jī)關(guān)最終是否給予其行政處罰仍然有選擇的余地。首違不罰原則是酌定不罰而非法定應(yīng)當(dāng)不罰。換言之，即使明確了首違不罰制度中三個(gè)構(gòu)成要件的內(nèi)涵，行政機(jī)關(guān)作出合適的處理方式仍然需要以其長期積累的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和政策考量為基礎(chǔ)?？梢圆挥栊姓幜P是法律授權(quán)給行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中結(jié)合實(shí)際情況行使的自由裁量權(quán)，是否作出處罰決定亦可稱之為“效果裁量”。

一方面，不能簡單粗魯?shù)貙?shí)行“一刀切”政策。對于所有符合首違不罰構(gòu)成要件的違法行為一律不給予處罰，應(yīng)當(dāng)給行政機(jī)關(guān)留有一定的裁量空間。當(dāng)前許多地方出臺(tái)的免罰清單里都存在這個(gè)問題，過于寬泛的規(guī)定很容易讓執(zhí)法部門在實(shí)踐中陷入困境，并且也與個(gè)案正義的要求背道而馳。因此，應(yīng)當(dāng)將初次違法不罰的裁量標(biāo)準(zhǔn)具體化，在某些情況下即使違法行為人的行為與該制度的要件相吻合，也需要承擔(dān)一定的法律后果。例如，《福建省新聞出版領(lǐng)域包容審慎監(jiān)管執(zhí)法三張清單》里規(guī)定對出版物印刷企業(yè)接受他人委托印刷出版物，未依照條例的規(guī)定驗(yàn)證印刷委托書、有關(guān)證明或者準(zhǔn)印證，或者未將印刷委托書報(bào)出版行政部門備案的行為，即使是初次違法并及時(shí)消除了危害后果也并沒有采用不予處罰的處理方式，而是列入了可以從輕處罰的事項(xiàng)清單。

另一方面，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《行政處罰法》第三十二條中規(guī)定的從輕和減輕處罰的情況對于完全符合或者只符合一部分首違不罰構(gòu)成要件的違法行為給予不同力度的處罰決定，從輕處罰意味著在擬作出的處罰幅度基礎(chǔ)上選擇比該處罰幅度低的行政處罰，減輕處罰是在法律規(guī)定的處罰幅度以外的處罰。《行政處罰法》第 三十二條有明確規(guī)定，即“當(dāng)事人有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的，受他人脅迫或者誘騙實(shí)施違法行為的，主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的，配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的?！睋Q言之，如果相對人對于違法行為造成的后果及時(shí)改正的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其從輕或減輕處罰。如果僅符合前兩個(gè)構(gòu)成要件的，行政機(jī)關(guān)還需要結(jié)合實(shí)際情況來確定處罰方式。對于法律有明確詳細(xì)規(guī)定的某些情形應(yīng)當(dāng)如何處罰的，行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)自己的判斷作出其他類型的處罰。

(三)建立與完善行政裁量運(yùn)作的法定程序

一個(gè)制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)需要配套必不可少的程序進(jìn)行規(guī)制。在首違不罰制度的運(yùn)作中，是否對相對人作出處罰決定與其合法權(quán)益息息相關(guān)，不予處罰決定的作出與實(shí)施也離不開程序的引導(dǎo)，所以亟須建立與完善一個(gè)合理的程序?qū)κ走`不罰制度中的自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)范。

首先，加強(qiáng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查核實(shí)階段的程序性規(guī)制。調(diào)查核實(shí)是開啟首違不罰制度的關(guān)鍵與前提。如果相對人的行為不符合可以不予處罰的條件則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為普通的行政處罰程序進(jìn)行處理[9]。如果滿足可以不予處罰的條件，參照《四川省交通運(yùn)輸廳、重慶市交通局關(guān)于在交通運(yùn)輸領(lǐng)域推行輕微違法行為告知承諾制的意見》中告知承諾制的適用流程，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人指出違法行為，宣傳相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并向其提出整改要求。當(dāng)事人簽署承諾書后由執(zhí)法人員上傳，當(dāng)事人立即改正或按期改正之后即可結(jié)案。如若當(dāng)事人拒絕簽署承諾書，則由執(zhí)法機(jī)關(guān)依法對其實(shí)施行政處罰后結(jié)案。

其次，加強(qiáng)對相對人正當(dāng)程序權(quán)利的保障，規(guī)范行政機(jī)關(guān)告知聽證權(quán)利以及聽取相對人陳述申辯的程序。任何行政處罰決定的作出都會(huì)對相對人的權(quán)益造成一定程度的減損，尤其在適用首違不罰原則的前提下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有較大的裁量空間，裁量權(quán)的不規(guī)范行使必然會(huì)侵犯到相對人的合法權(quán)益。故而為了讓行政機(jī)關(guān)履行聽取陳述申辯的義務(wù)并確保其規(guī)范實(shí)施，在制定自由裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)需要突出相應(yīng)的程序性規(guī)則。

再者，加強(qiáng)不予處罰行政決定作出之后對相對人進(jìn)行教育以及監(jiān)督機(jī)制的程序性規(guī)定。《行政處罰法》第三十三條第三款中規(guī)定：“對當(dāng)事人違法行為依法不予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行教育?！盵10]法條雖有要求與規(guī)定，但沒有明確通過何種方式對相對人進(jìn)行“教育”，故而行政機(jī)關(guān)在制定初次違法不罰的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)為此規(guī)定明確程序性措施，如各地已經(jīng)在實(shí)踐中廣泛運(yùn)用的簽署告知承諾書、警示告誡、責(zé)令改正等方法對相對人進(jìn)行教育。

最后，應(yīng)當(dāng)設(shè)立程序性規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)證明其決定的正當(dāng)性。執(zhí)法的過程是將抽象的法律與實(shí)際相結(jié)合的過程，又稱為法律適用，評價(jià)一個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，以及應(yīng)當(dāng)對其作出何種類型的處罰，都涉及法律適用的過程，這是一個(gè)對法律進(jìn)行解讀和解釋的過程。為了避免行政機(jī)關(guān)在這個(gè)過程中隨意或過分適用裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的程序規(guī)范行政機(jī)關(guān)向相對人說明作出某種處罰決定的理由的行為。并且，行政機(jī)關(guān)在說明“不予處罰”的決定作出的理由時(shí)，不能只是重申已經(jīng)認(rèn)定的違法事實(shí)、適用的法律規(guī)定及其相容性，還需要對其在作出該決定時(shí)所考量的其他因素進(jìn)行合理的解釋。故而，有必要在制定自由裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)將配套的程序性規(guī)制進(jìn)一步明確、具體化。

四、結(jié)語

由于法律概念具有抽象性和模糊性，即使通過設(shè)定自由裁量標(biāo)準(zhǔn)來限制自由裁量權(quán)的運(yùn)用，也不能保證自由裁量結(jié)果的完善。換句話說，無論對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)如何規(guī)制，自由裁量標(biāo)準(zhǔn)即使不斷改進(jìn)完善，也不可避免地會(huì)發(fā)生行政爭議。故而，需要通過其他的途徑來解決相對人與行政機(jī)關(guān)之間因自由裁量權(quán)行使而引發(fā)的矛盾。實(shí)踐中，相對人選擇的最實(shí)際、最普遍的方式就是向人民法院提起訴訟。除了通過逐步完善自由裁量標(biāo)準(zhǔn)自我進(jìn)行約束之外，司法程序也是監(jiān)督和約束行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使十分有效的一個(gè)手段，行政訴訟在首違不罰制度中對自由裁量權(quán)的規(guī)制與行政機(jī)關(guān)的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)相輔相成，都是必不可少的存在。