南京理工大學 于洋

一、問題的提出

自媒體時代，短視頻已經(jīng)逐漸成為人們接收信息和表達自我的重要渠道，而短視頻切條、搬運、速看、合輯等侵權(quán)盜版行為卻日益泛濫。根據(jù)CNNIC發(fā)布的第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2022年6月，我國短視頻用戶規(guī)模達9.62億，占網(wǎng)民整體的91.5%，無論是短視頻的制作者還是受眾體量都十分龐大?！?021年中國短視頻版權(quán)保護白皮書》顯示，2019年1月至2021年5月成功“通知—刪除”1478.60萬條二創(chuàng)侵權(quán)及416.31萬條原創(chuàng)侵權(quán)短視頻，短視頻版權(quán)治理面臨嚴峻挑戰(zhàn)。

短視頻行業(yè)經(jīng)歷了2011年之后的野蠻生長期，到2016年開始迅猛發(fā)展，目前我國的短視頻行業(yè)已經(jīng)步入了成熟期，基本形成了以行業(yè)自治、行政監(jiān)管為主，司法保護為輔的短視頻版權(quán)保護生態(tài)。2017年以來，短視頻類案件逐年上升，視頻平臺多次發(fā)聲呼吁保護原創(chuàng)，行政監(jiān)管方案不斷出臺,“劍網(wǎng)2018”開展短視頻專項整治行動。司法層面，某互聯(lián)網(wǎng)法院張法官從1.8萬件視聽類案件中總結(jié)出短視頻案件的幾大特點：一是訴訟主體主要集中在短視頻平臺之間；二是案件侵權(quán)形式主要為對他人視頻的搬運或者切條；三是認定構(gòu)成侵權(quán)的比例高；四是賠償金額的確定主要以法定賠償為主。此外，有研究者通過案例檢索分析將短視頻侵權(quán)的類型基本分為視頻內(nèi)容侵權(quán)和背景音樂侵權(quán)兩大類，其中視頻內(nèi)容侵權(quán)分為原創(chuàng)和二創(chuàng)侵權(quán)，涉及短視頻獨創(chuàng)性和合理使用的認定問題；而背景音樂侵權(quán)則指向平臺授權(quán)問題。

綜合目前短視頻行業(yè)的行政、司法實踐現(xiàn)狀，從著作權(quán)產(chǎn)生、確權(quán)、授權(quán)、傳播的過程發(fā)現(xiàn)，短視頻的著作權(quán)難點問題主要集中在短視頻的獨創(chuàng)性認定、權(quán)利歸屬、權(quán)利瑕疵的處理、合理使用的界限以及平臺責任等方面。本文主要針對短視頻的獨創(chuàng)性、權(quán)利歸屬和授權(quán)問題進行研究，以期為短視頻著作權(quán)的治理提供思路。

二、短視頻的獨創(chuàng)性認定

作品是指文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，短視頻屬于相應領域內(nèi)的智力成果自不必說，又因其能夠通過信息網(wǎng)絡傳播，即滿足“一定形式表現(xiàn)”的可固定性。因此，還需判斷獨創(chuàng)性，將短視頻按照獨創(chuàng)性的“有無”區(qū)分為視聽作品和錄像制品。

（一）短視頻獨創(chuàng)性認定現(xiàn)狀

可依照“一點火花”標準認定其獨創(chuàng)性，這一標準不僅能從比較法的融合發(fā)展趨勢中得以佐證，也能夠在司法實踐中得到良好的適用，是當前較為可行的判斷標準。原先對于獨創(chuàng)性認定主要有兩個標準，即“最低限度”和“一定的創(chuàng)作高度”。13秒的某短視頻案法官認為，對于因時長較短致使創(chuàng)作空間受限的短視頻而言，只要有“一點火花”就可以認定為作品，“一點火花”指可識別的差異性，即個性化。無獨有偶，在“PPAP”案中，法院認為，只要作品是作者獨立創(chuàng)作完成，并體現(xiàn)出一定程度的剪輯、編排等個性化選擇，即滿足獨創(chuàng)性要求，且這種獨創(chuàng)性是“最低限度的獨創(chuàng)性”。兩案裁判后，國內(nèi)學界與實務界基本達成了共識，認為應當按照“最低限度”的標準來認定獨創(chuàng)性，對于“創(chuàng)作高度”的要求不再嚴苛?！白畹拖薅取焙汀皠?chuàng)作高度”的判斷標準分別源于作者權(quán)體系國家和版權(quán)體系國家。前者受黑格爾人格權(quán)說的影響，認為作品是作者人格的延伸，因此需要作品達到一定的創(chuàng)作高度，體現(xiàn)作者的精神寄托，即“一枚小硬幣的厚度”。后者在功利主義理論的影響下主要關注作品經(jīng)濟性權(quán)益的保護，有國家司法實踐中判斷獨創(chuàng)性一開始只需滿足作者“獨立完成”的條件。不過，全球化影響下，各國法律漸趨融合，版權(quán)體系國家的判例也提出“最低限度的創(chuàng)造性”要求，而作者權(quán)體系國家由于數(shù)據(jù)庫、計算機程序的保護需求，降低了“小硬幣厚度”。

（二）不同種類短視頻的獨創(chuàng)性問題

短視頻種類繁多，拍客隨拍、圖片拼接的連續(xù)畫面、直播畫面等短視頻的獨創(chuàng)性認定仍有爭議。

所謂拍客，是指喜歡通過攝影錄像記錄生活點滴的一類人，拍客隨拍類的短視頻通常是將拍到的場景配以一段背景音樂后分享。因其生成簡易而數(shù)量巨大，涉訴案件也較多，且由于制作水平參差不齊，無法統(tǒng)一認定。如果僅是機械性地拍攝，例如單純美景記錄，其拍攝手法常規(guī)，即時分享亦無法體現(xiàn)作者的個性化選擇，更應被視為一種“機械記錄”，則按照錄像制品保護；如果其拍攝有完整的策劃、拍攝、后期制作的過程，對場景和人物有自己的安排，主題明確，即便制作粗糙，也具有獨創(chuàng)性。

圖片拼接的連續(xù)畫面性質(zhì)的短視頻主要有兩類：一類是在影視速看類視頻中，將影視片段截圖后，以類似PPT放映的形式，配以文字、背景音樂等；另一類主要是指配以網(wǎng)絡圖片或相關人物照片制成的介紹評論類短視頻。對于前者，如果其將影視作品的內(nèi)容通過幾百上千張關鍵性的劇照，覆蓋原作的主要內(nèi)容和情節(jié)，再配以高度概括性的文字陳述，使觀眾在幾分鐘內(nèi)便能接收到原作核心內(nèi)容，則具有獨創(chuàng)性；后者只要選擇、文字陳述均為獨立創(chuàng)作，也可參照認定。但需要明確的是，是否具有獨創(chuàng)性并不影響它的侵權(quán)判定。

至于直播畫面，在短視頻領域，某一段直播畫面的二創(chuàng)短視頻如果能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者對畫面的取舍、剪輯、編排和一定主題的表達，可以認定其獨創(chuàng)性。目前抖音等短視頻平臺出現(xiàn)了很多融合歌舞表演、帶貨直播、家庭矛盾調(diào)解等內(nèi)容的直播，這是融媒體時代的特點。雖然直播畫面是否屬于視聽作品尚存爭議，但成為二創(chuàng)短視頻的直播畫面已經(jīng)滿足了預先固定的條件，可以屬于視聽作品，對其依據(jù)“一點火花”標準具體認定即可。

（三）短視頻獨創(chuàng)性認定的影響因素

因此，短視頻獨創(chuàng)性認定的核心因素在于其鏡頭或者畫面經(jīng)過創(chuàng)作者的剪輯、編排，而非機械性地錄制，其表達略微高于常人能夠輕易達到的程度，也就是“一點火花”標準。

此外，前期的選擇和后期特效的加入也是影響短視頻獨創(chuàng)性的關鍵因素。前期的選擇決定了主題或者中心思想，獨創(chuàng)性雖然對于創(chuàng)作高度的要求降低，但主題明確仍是基礎要求，法官裁判時也會具體考量。如今，影視作品的后期特效制作水平也成為觀眾選擇的理由之一以及創(chuàng)作水平的體現(xiàn)。如“PPAP”短視頻在已有素材的基礎上還進行了特效場景的搭建、動作重影、地裂式退出等視覺特效的運用。又如，很多“剪刀手”在已有素材基礎上剪出新故事，撰寫腳本、后期制作、后期配音甚至原創(chuàng)配樂均屬于創(chuàng)作者的個性化設計和安排，可以認定具有獨創(chuàng)性。

因此，面對自媒體時代各種新形式的、糾紛頻發(fā)的短視頻，是否具有獨創(chuàng)性，還需要在個案、類案中考慮上述影響因素再基于“一點火花”的理論綜合判斷。

三、短視頻的權(quán)利歸屬

短視頻的獨創(chuàng)性將其區(qū)分為作品和制品，《著作權(quán)法》第十七條第一款規(guī)定了電影、電視劇作品的著作權(quán)歸屬于其制作者，第二款對其他視聽作品采用了“有約從約，沒有約定歸制作者”的創(chuàng)新規(guī)則，進而產(chǎn)生了區(qū)分“影視作品”和“其他視聽作品”的問題。

（一）短視頻作品的權(quán)利歸屬

媒體融合時代，攝制技術(shù)發(fā)達、傳播渠道多樣，難以給短視頻找到一個合適的概括性定義，從而不能以定義來區(qū)分短視頻屬于何種類型的視聽作品還是錄像制品。

有學者認為時長、情節(jié)、許可證的有無、創(chuàng)作目的等因素無法區(qū)分電影、電視劇作品和其他視聽作品。而在《著作權(quán)法》規(guī)定下，若僅僅將影視作品視為由影視行政部門管理的作品，不再包容其他類型作品，那么短視頻作品無疑將屬于其他視聽作品。約定明確時，想使用合作作品的第三人便需向較多主體取得授權(quán)，增加了授權(quán)成本，不利于短視頻的合法傳播；約定不明時，短視頻制作者的確定則可能引發(fā)權(quán)利人內(nèi)部的糾紛。例如在一些短視頻中，背景音樂而不是畫面恰恰是觀眾選擇的原因，這時音樂制作者和畫面內(nèi)容制作者之間便可能產(chǎn)生爭議，從而對作品傳播和維權(quán)產(chǎn)生影響?？梢酝ㄟ^權(quán)利人的署名解決，如常見的視頻水印。

如果對影視作品的含義包容解釋，那么短視頻作品可依據(jù)十七條第一款保護，第三人希望使用短視頻時只需要獲得短視頻制作者的授權(quán)，減少了集齊所有權(quán)利人授權(quán)的困難，既不會侵害其他創(chuàng)作者的權(quán)利，也便于保障交易安全。此外，目前短視頻平臺的用戶協(xié)議通常會有權(quán)利分配的內(nèi)容，有的協(xié)議將著作權(quán)的大部分權(quán)利約定由平臺享有，創(chuàng)作者享有署名和獲得報酬的權(quán)利，類似職務作品的著作權(quán)歸屬。這一方面是基于平臺注意義務的提升要求，便利化平臺統(tǒng)一管理，另一方面則是平臺為了獲得更大競爭優(yōu)勢的價值選擇。內(nèi)容生產(chǎn)方式不同短視頻的權(quán)利歸屬也有不同，用戶、平臺、平臺簽約創(chuàng)作者都可能成為權(quán)利人，而這之中的利益分配與責任承擔問題則取決于內(nèi)部協(xié)議的約定。

（二）短視頻制品的權(quán)利歸屬

至于那些沒有達到最低限度創(chuàng)造性要求，不具有獨創(chuàng)性的、可能通過構(gòu)成錄像制品尋求保護的短視頻，其權(quán)利主體若不具有錄音錄像制作者的資格，是否沒有討論其鄰接權(quán)保護的意義。答案是否定的，司法實踐中，有兩種情形被認定為錄像制品予以保護：一是機械化錄制剪輯而成的連續(xù)畫面，如某視頻訴某酷案，用戶在某酷平臺上傳了某視頻享有鄰接權(quán)的短視頻，構(gòu)成對某視頻信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵害；二是背景音樂侵權(quán)案中，平臺未經(jīng)許可，使其用戶可以在個人選定的時間和地點獲得原告方享有鄰接權(quán)的錄音制品，如某音樂公司訴某音短視頻系列案，原始權(quán)利人將其享有的著作權(quán)部分或全部授權(quán)平臺方運營，平臺通常會獲得短視頻糾紛案件中最主要的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，則平臺即便不具有錄音錄像制作者資格，也可以成為部分權(quán)利的主體。

四、權(quán)利瑕疵短視頻的處理

作為短視頻案件中侵權(quán)量最大、盜版最為嚴重的二次創(chuàng)作短視頻，其侵權(quán)理由中關鍵原因之一就是存在權(quán)利瑕疵，即未獲得原作者以及演繹作者的授權(quán)。以下根據(jù)《著作權(quán)法》的相關規(guī)定，分析兩類短視頻在權(quán)利瑕疵情況下的處理方案。

（一）使用他人作品創(chuàng)作短視頻類作品

使用他人作品創(chuàng)作短視頻類作品應當獲得原權(quán)利人的授權(quán)?！吨鳈?quán)法》第十三條是對演繹類作品的要求，在短視頻中主要表現(xiàn)為具有獨創(chuàng)性的二次創(chuàng)作短視頻和應用他人背景音樂、字體等生產(chǎn)的原創(chuàng)類短視頻。

二創(chuàng)短視頻主要表現(xiàn)形式有影視預告片、盤點、片段合集（cut）、解說、混剪等，涉及的利益主體包括二次創(chuàng)作者、自媒體公眾號等運營平臺、原權(quán)利人等。二次創(chuàng)作短視頻的傳播是從二創(chuàng)作者創(chuàng)作、投放再到他人轉(zhuǎn)載傳播到各自媒體平臺的過程。以混剪類的二創(chuàng)視頻為例，其涉及的原權(quán)利人較多，包括混剪故事的創(chuàng)作者、混剪素材的權(quán)利人、背景音樂的權(quán)利人等，其信息網(wǎng)絡傳播權(quán)掌握在長視頻平臺，表演者權(quán)、肖像權(quán)屬于影視行業(yè)從業(yè)者。二創(chuàng)作者如需一一獲得授權(quán)，即便保護了原權(quán)利人，也將極大增加二創(chuàng)的成本以至于可能高于法院侵權(quán)判賠的費用，不利于優(yōu)秀二次創(chuàng)作的增加，違反了“帕累托最優(yōu)”的經(jīng)濟學原理。

（二）使用他人演繹作品制作短視頻類錄像制品

并不是所有二次創(chuàng)作短視頻都具有獨創(chuàng)性，對于那些基于他人演繹作品制作的短視頻類錄像制品，需要采用《著作權(quán)法》第十六條“雙許可+付費”的模式。這之中衍生出的問題仍然涉及授權(quán)許可獲取機制的簡化，同時，原權(quán)利人和演繹人的獲酬權(quán)如何確定暫時也缺乏能使多方主體合意的廣泛適用標準。

（三）權(quán)利瑕疵短視頻的處理方案

綜上分析，處理短視頻的權(quán)利瑕疵，首先需要簡化授權(quán)流程?？梢越梃b《專利法》中的“當然許可”制度，即專利權(quán)人在向?qū)＠姓块T遞交申請時，聲明其自愿許可任何人實施其專利，并明確許可使用費，以供任意第三人選擇購買，相當于將權(quán)利放在了“貨架”上。著作權(quán)與專利權(quán)的不同在于權(quán)利人創(chuàng)作完成即享有著作權(quán)，不需要經(jīng)過確權(quán)授權(quán)程序，計算機軟件著作權(quán)登記也僅是為了方便管理，因此，借鑒專利當然許可制度的難點在于需要一個擺放權(quán)利的“貨架”。可以借助著作權(quán)集體管理組織，也可以考慮在主流的長短視頻平臺建立對接授權(quán)機制，二次創(chuàng)作者讓渡一部分權(quán)利給平臺，三方基于自愿合法，尋找具有可操作性的簡便授權(quán)途徑，如建立各平臺的音樂版權(quán)庫、視頻正版庫，創(chuàng)作者需要使用只需同一平臺的用戶協(xié)議或者與平臺訂立簽約合作協(xié)議。其次，在短視頻傳播過程中，如果接到侵權(quán)通知，應允許內(nèi)容生產(chǎn)者立即補正權(quán)利瑕疵，即時聯(lián)系原權(quán)利人獲得授權(quán)、支付報酬等。

五、結(jié)語

在新興媒體融合發(fā)展和信息技術(shù)高速進步的時代，“人人都是創(chuàng)作者，人人都是傳播者”，傳統(tǒng)的著作權(quán)激勵理論和稀缺理論受到質(zhì)疑，自然權(quán)利理論受到免費使用理念的挑戰(zhàn)。 短視頻產(chǎn)業(yè)應運而生并迅猛發(fā)展，逐漸成為人們的休閑娛樂的主要方式，短視頻的侵權(quán)盜版現(xiàn)象也日益嚴重?；谏鲜鰡栴}的分析，可以總結(jié)出以下幾點關于促進短視頻產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的建議：一是創(chuàng)作者應加強著作權(quán)意識，如先授權(quán)后使用、重視權(quán)屬規(guī)約、規(guī)范署名等。二是發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的作用，例如可以由其出面與正版影視音制作者進行授權(quán)議價，簡化授權(quán)許可機制。三是促進版權(quán)對比庫的開發(fā)，促進長短視頻平臺之間的相互授權(quán)。這有賴于國家層面的支持以及區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能等新基建技術(shù)的引入，近年已有大平臺在主動開發(fā)設置過濾技術(shù)。四是采取法定許可加支付報酬的形式規(guī)制創(chuàng)作主體的利用行為。

注釋

①上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73民終361號[EB/OL].(2019-02-18)[2021-06-21].