薛璐璐　李佳峰

一、基本案情

2019年下半年，陳某、丁某結伙，在懷疑師某在境外從事賭博、網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪活動的情況下，仍將陳某本人辦理的多套銀行卡材料，以300元一套的價格出售給師某。經(jīng)查，上述銀行卡被境外詐騙分子用于詐騙活動，詐騙流水金額共計50余萬元。

陳某發(fā)現(xiàn)上述銀行卡內有資金進出的情況后，便與丁某商議，意圖通過掛失方式共同非法取得上述錢款。2019年9月9日、2020年7月31日，陳某發(fā)現(xiàn)其出售給網(wǎng)絡詐騙團伙的該張中信銀行卡內分別轉入人民幣1萬元、2萬元，遂將上述銀行卡掛失，并取走卡內的人民幣1萬元、2萬元，分給丁某0.6萬元。［1］

二、分歧意見

本案中，“卡農(nóng)”將自己銀行卡出售給“卡商”，并追蹤銀行卡資金流水進而掛失，非法獲取銀行卡內錢款的行為模式，在實踐中被形象地稱為“掐卡”，也是較為典型的“黑吃黑”新型作案手段。 本案中，對于本案被告人陳某、丁某的行為定性存在三種不同意見：

第一種意見認為，二被告人與上家之間不存在通謀，但是按照一般人的認知水平和能力，二人已經(jīng)意識到“卡商”買卡可能用于違法犯罪，主觀上具有幫助正犯的放任故意?？陀^上，被告人實施了出售銀行卡獲利的行為，后上家利用該銀行卡實施詐騙活動、轉移詐騙贓款，符合刑法第287條之二的規(guī)定，依法應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究其刑事責任。二被告人掛失并補辦銀行卡后將卡內錢款取出的行為系另起犯意，秘密竊取他人資金，應當評價為盜竊罪。二被告人先后實施了兩個行為侵犯了兩個不同的法益，應予以數(shù)罪并罰。

第二種意見認為，二被告人的售卡行為認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪無疑，但非法取得銀行卡內資金的行為應認定為侵占罪。首先，雖然銀行卡交由上家實際使用，但“卡農(nóng)”在法律意義上占有銀行卡內存款，至少是銀行賬戶存款的保管人；其次，“卡農(nóng)”實施的掛失補卡行為符合銀行業(yè)相關規(guī)定；最后，“卡農(nóng)”侵吞卡內資金系違反與“卡商”保管約定的行為。綜上，“卡農(nóng)”的行為符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”的行為要件，應認定為侵占罪。

第三種意見認為，二被告人出賣銀行卡的行為構成詐騙罪的共犯，截留贓款并私吞的行為屬于上游犯罪的延續(xù)，即使“卡農(nóng)”不能確定“卡商”收卡是用于賭博還是用于詐騙活動，但無論是賭博還是詐騙，都在“卡農(nóng)”的認知范圍內，符合幫助詐騙正犯的共犯特征，不再另行定罪。故綜合認定二被告人對整個詐騙活動起到幫助作用，依法認定為詐騙罪的幫助犯。

三、評析意見

筆者贊同第一種意見，二被告人構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、盜竊罪，兩罪并罰。理由如下：

（一）被告人沒有事先通謀，應當以幫助信息網(wǎng)絡詐騙活動罪定罪處罰

首先，關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙共犯的區(qū)分問題，“兩高一部”《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》中雖有比較明確的幫助行為模式規(guī)定，但在具體案件的處理中仍分歧較大。筆者認為，可以參考浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》中有關掩飾、隱瞞犯罪所得與詐騙共犯區(qū)分的認定，以是否“事先通謀”為判斷標準，如果供卡人與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩(wěn)定的“銷售分層”配合模式，呈現(xiàn)出交替重疊、循環(huán)往復的狀態(tài)時，可以認定為事先通謀，進而認定為詐騙共犯，即“卡商”可以認定為詐騙共犯；如果對于“卡農(nóng)”僅僅售卡獲利的行為，不宜認定為通謀，應以幫助信息網(wǎng)絡詐騙活動罪定罪處罰。

本案中，被告人認識到出售的銀行卡會被用于違法犯罪活動，但具體是賭博、詐騙、洗錢、偷稅等何種犯罪活動，并非明確、具體、清晰地知曉；客觀上，被告人出售銀行卡的行為與詐騙活動的發(fā)生在空間上還隔著“卡商”，時空相隔較久，即售卡行為與犯罪實行行為距離較遠，時間間隔長，緊密度不足。此外，從獲利來看，“卡農(nóng)”僅僅是前端獲益，而非事后分贓，因此不宜以詐騙罪共犯論處。

（二）從占有角度出發(fā)，“掐卡”行為應認定為盜竊罪

首先，二被告人通過掛失補卡的行為，打破實際持卡人對銀行債權的占有，構成盜竊罪。占有關系的判斷直接影響侵占罪與其他財產(chǎn)犯罪的定性，如果是將自己本人占有的財物變成非法所有，構成侵占罪；若非法侵占他人占有的財物，構成其他財產(chǎn)犯罪。［2］雖然我國個人銀行賬戶實行實名制管理，辦理銀行卡需要實名認證并享有相應的權利，但銀行的存取款流程是形式審查，并不會實際考察取款、轉賬口令發(fā)出者系否款項的真實權利人。就存款占有的問題而言，當儲戶將現(xiàn)金存入銀行，銀行即占有了現(xiàn)金，而儲戶則憑借存款憑證占有了要求銀行支付、轉賬、結算相應存款金額的請求權，也就是享有了對于銀行的債權。二被告人將其辦理的銀行卡賣給他人，事實上其已將該銀行卡的實際支配、控制權讓與“卡商”，卡內的資金及資金往來流向均不受其控制、保管，即銀行對卡內資金實現(xiàn)占有，而取款、轉賬系銀行依據(jù)身份和密碼口令進行流程操作，并不實質審核錢款實際所有人，而基于此“卡商”通過占有銀行卡這一債權憑證擁有對于銀行支付請求權，從而享有對于卡內資金的處分能力。二被告人既沒有對于現(xiàn)金的占有，也沒有對于銀行財產(chǎn)性利益的占有，其二人通過掛失補卡的行為，打破實際持卡人對銀行債權的占有，重新建立自己對于銀行債權的占有，系在被害人不知情的情況下侵入被害人的權利領域，符合盜竊罪他人損害型犯罪的特征。整個過程中，被告人造成了被害人對銀行所享有的債權的減損。［3］故當二被告人完成新卡的補辦手續(xù)可以隨時支配卡內資金時盜竊已經(jīng)既遂。

其次，占有變所有的前提不存在，本案不構成侵占罪。侵占罪的觀點不當?shù)匕驯桓嫒藶閷崿F(xiàn)不法目的所實施的一系列行為割裂開來，誤將服務于侵吞卡內存款的掛失行為評價為合法占有行為，從而認為補卡后先合法取得占有權，進而認定侵吞行為構成拒不歸還型的侵占罪。但如前述分析當儲戶將錢款存入銀行之后，錢款系銀行占有，儲戶作為債權人通過占有存款憑證享有對銀行的支付請求權。本案中二被告人沒有實際控制銀行卡這一債權憑證，不能毫無障礙地支配卡內資金，只能通過掛失補辦等手續(xù)重新建立對于銀行債權的占有，所以不能認為名義上的持卡人就當然占有銀行債權。據(jù)此構成侵占罪前提事實并不存在，不能認定為侵占罪。

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與盜竊罪侵犯的法益不同，在本案中亦無牽連關系，二被告人系在出售銀行卡后另起犯意又實施了獨立的盜竊行為，從罰當其罪角度審視，應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、盜竊罪數(shù)罪并罰。

最終，法院認定陳某、丁某構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、盜竊罪，兩罪并罰，判處陳某有期徒刑1年6個月并處罰金5000元，判處丁某有期徒刑1年2個月并處罰金4000元。［4］

*浙江省寧波市人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官［315000］

**浙江省杭州市蕭山區(qū)人民檢察院第二檢察部一級檢察官［311200］

［1］ 杭州市蕭山區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）浙0109刑初23號。

［2］ 參見徐長江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，《法律適用》2019年第8期。

［3］ 參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第 27 號指導案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期。

［4］ 同前注［1］。