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        電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中“掐卡”行為的認定

        2023-03-15 16:10:23薛璐璐李佳峰
        中國檢察官·經(jīng)典案例 2023年2期
        關鍵詞:卡內卡農(nóng)丁某

        薛璐璐 李佳峰

        一、基本案情

        2019年下半年,陳某、丁某結伙,在懷疑師某在境外從事賭博、網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪活動的情況下,仍將陳某本人辦理的多套銀行卡材料,以300元一套的價格出售給師某。經(jīng)查,上述銀行卡被境外詐騙分子用于詐騙活動,詐騙流水金額共計50余萬元。

        陳某發(fā)現(xiàn)上述銀行卡內有資金進出的情況后,便與丁某商議,意圖通過掛失方式共同非法取得上述錢款。2019年9月9日、2020年7月31日,陳某發(fā)現(xiàn)其出售給網(wǎng)絡詐騙團伙的該張中信銀行卡內分別轉入人民幣1萬元、2萬元,遂將上述銀行卡掛失,并取走卡內的人民幣1萬元、2萬元,分給丁某0.6萬元。[1]

        二、分歧意見

        本案中,“卡農(nóng)”將自己銀行卡出售給“卡商”,并追蹤銀行卡資金流水進而掛失,非法獲取銀行卡內錢款的行為模式,在實踐中被形象地稱為“掐卡”,也是較為典型的“黑吃黑”新型作案手段。 本案中,對于本案被告人陳某、丁某的行為定性存在三種不同意見:

        第一種意見認為,二被告人與上家之間不存在通謀,但是按照一般人的認知水平和能力,二人已經(jīng)意識到“卡商”買卡可能用于違法犯罪,主觀上具有幫助正犯的放任故意??陀^上,被告人實施了出售銀行卡獲利的行為,后上家利用該銀行卡實施詐騙活動、轉移詐騙贓款,符合刑法第287條之二的規(guī)定,依法應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究其刑事責任。二被告人掛失并補辦銀行卡后將卡內錢款取出的行為系另起犯意,秘密竊取他人資金,應當評價為盜竊罪。二被告人先后實施了兩個行為侵犯了兩個不同的法益,應予以數(shù)罪并罰。

        第二種意見認為,二被告人的售卡行為認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪無疑,但非法取得銀行卡內資金的行為應認定為侵占罪。首先,雖然銀行卡交由上家實際使用,但“卡農(nóng)”在法律意義上占有銀行卡內存款,至少是銀行賬戶存款的保管人;其次,“卡農(nóng)”實施的掛失補卡行為符合銀行業(yè)相關規(guī)定;最后,“卡農(nóng)”侵吞卡內資金系違反與“卡商”保管約定的行為。綜上,“卡農(nóng)”的行為符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”的行為要件,應認定為侵占罪。

        第三種意見認為,二被告人出賣銀行卡的行為構成詐騙罪的共犯,截留贓款并私吞的行為屬于上游犯罪的延續(xù),即使“卡農(nóng)”不能確定“卡商”收卡是用于賭博還是用于詐騙活動,但無論是賭博還是詐騙,都在“卡農(nóng)”的認知范圍內,符合幫助詐騙正犯的共犯特征,不再另行定罪。故綜合認定二被告人對整個詐騙活動起到幫助作用,依法認定為詐騙罪的幫助犯。

        三、評析意見

        筆者贊同第一種意見,二被告人構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、盜竊罪,兩罪并罰。理由如下:

        (一)被告人沒有事先通謀,應當以幫助信息網(wǎng)絡詐騙活動罪定罪處罰

        首先,關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙共犯的區(qū)分問題,“兩高一部”《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》中雖有比較明確的幫助行為模式規(guī)定,但在具體案件的處理中仍分歧較大。筆者認為,可以參考浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》中有關掩飾、隱瞞犯罪所得與詐騙共犯區(qū)分的認定,以是否“事先通謀”為判斷標準,如果供卡人與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩(wěn)定的“銷售分層”配合模式,呈現(xiàn)出交替重疊、循環(huán)往復的狀態(tài)時,可以認定為事先通謀,進而認定為詐騙共犯,即“卡商”可以認定為詐騙共犯;如果對于“卡農(nóng)”僅僅售卡獲利的行為,不宜認定為通謀,應以幫助信息網(wǎng)絡詐騙活動罪定罪處罰。

        本案中,被告人認識到出售的銀行卡會被用于違法犯罪活動,但具體是賭博、詐騙、洗錢、偷稅等何種犯罪活動,并非明確、具體、清晰地知曉;客觀上,被告人出售銀行卡的行為與詐騙活動的發(fā)生在空間上還隔著“卡商”,時空相隔較久,即售卡行為與犯罪實行行為距離較遠,時間間隔長,緊密度不足。此外,從獲利來看,“卡農(nóng)”僅僅是前端獲益,而非事后分贓,因此不宜以詐騙罪共犯論處。

        (二)從占有角度出發(fā),“掐卡”行為應認定為盜竊罪

        首先,二被告人通過掛失補卡的行為,打破實際持卡人對銀行債權的占有,構成盜竊罪。占有關系的判斷直接影響侵占罪與其他財產(chǎn)犯罪的定性,如果是將自己本人占有的財物變成非法所有,構成侵占罪;若非法侵占他人占有的財物,構成其他財產(chǎn)犯罪。[2]雖然我國個人銀行賬戶實行實名制管理,辦理銀行卡需要實名認證并享有相應的權利,但銀行的存取款流程是形式審查,并不會實際考察取款、轉賬口令發(fā)出者系否款項的真實權利人。就存款占有的問題而言,當儲戶將現(xiàn)金存入銀行,銀行即占有了現(xiàn)金,而儲戶則憑借存款憑證占有了要求銀行支付、轉賬、結算相應存款金額的請求權,也就是享有了對于銀行的債權。二被告人將其辦理的銀行卡賣給他人,事實上其已將該銀行卡的實際支配、控制權讓與“卡商”,卡內的資金及資金往來流向均不受其控制、保管,即銀行對卡內資金實現(xiàn)占有,而取款、轉賬系銀行依據(jù)身份和密碼口令進行流程操作,并不實質審核錢款實際所有人,而基于此“卡商”通過占有銀行卡這一債權憑證擁有對于銀行支付請求權,從而享有對于卡內資金的處分能力。二被告人既沒有對于現(xiàn)金的占有,也沒有對于銀行財產(chǎn)性利益的占有,其二人通過掛失補卡的行為,打破實際持卡人對銀行債權的占有,重新建立自己對于銀行債權的占有,系在被害人不知情的情況下侵入被害人的權利領域,符合盜竊罪他人損害型犯罪的特征。整個過程中,被告人造成了被害人對銀行所享有的債權的減損。[3]故當二被告人完成新卡的補辦手續(xù)可以隨時支配卡內資金時盜竊已經(jīng)既遂。

        其次,占有變所有的前提不存在,本案不構成侵占罪。侵占罪的觀點不當?shù)匕驯桓嫒藶閷崿F(xiàn)不法目的所實施的一系列行為割裂開來,誤將服務于侵吞卡內存款的掛失行為評價為合法占有行為,從而認為補卡后先合法取得占有權,進而認定侵吞行為構成拒不歸還型的侵占罪。但如前述分析當儲戶將錢款存入銀行之后,錢款系銀行占有,儲戶作為債權人通過占有存款憑證享有對銀行的支付請求權。本案中二被告人沒有實際控制銀行卡這一債權憑證,不能毫無障礙地支配卡內資金,只能通過掛失補辦等手續(xù)重新建立對于銀行債權的占有,所以不能認為名義上的持卡人就當然占有銀行債權。據(jù)此構成侵占罪前提事實并不存在,不能認定為侵占罪。

        幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與盜竊罪侵犯的法益不同,在本案中亦無牽連關系,二被告人系在出售銀行卡后另起犯意又實施了獨立的盜竊行為,從罰當其罪角度審視,應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、盜竊罪數(shù)罪并罰。

        最終,法院認定陳某、丁某構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、盜竊罪,兩罪并罰,判處陳某有期徒刑1年6個月并處罰金5000元,判處丁某有期徒刑1年2個月并處罰金4000元。[4]

        *浙江省寧波市人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官[315000]

        **浙江省杭州市蕭山區(qū)人民檢察院第二檢察部一級檢察官[311200]

        [1] 杭州市蕭山區(qū)人民法院刑事判決書,(2021)浙0109刑初23號。

        [2] 參見徐長江、張勇:《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》,《法律適用》2019年第8期。

        [3] 參見王鋼:《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第 27 號指導案例的展開》,《政治與法律》2015年第4期。

        [4] 同前注[1]。

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