張軒誠

(山西大學(xué) 法學(xué)院，太原 030006)

1 問題的提出

自甘風(fēng)險,又稱自甘冒險,是指被害人原本可以預(yù)見損害的發(fā)生,但又自愿冒險,而損害結(jié)果真不幸發(fā)生的情形[1]。我國盡管規(guī)定了自甘風(fēng)險規(guī)則,但是其適用范圍僅限于文體活動,而非所有的社會活動。一方面,文體活動相較于其他類型的社會活動,參加人數(shù)和舉行次數(shù)更多;另一方面,如果在文體活動中發(fā)生損害,而均由其他活動參加者承擔(dān)責(zé)任,顯然不利于文體活動尤其是體育活動的正常進行[2]。體育活動中的游戲規(guī)則不應(yīng)當(dāng)完全由司法介入[3],而應(yīng)當(dāng)在意思自治的基礎(chǔ)上開展自由的體育活動。《民法典》首次將自甘風(fēng)險規(guī)則納入其中,明確了民事主體的相關(guān)責(zé)任以及相關(guān)組織者的責(zé)任[4],但在法律適用的過程中,有些問題還有待明確和進一步探討。

第一,自甘風(fēng)險與受害人同意和公平責(zé)任的司法適用問題有待明確。在我國民法體系中,行為人的行為雖然在客觀上造成他人損害,但該行為法律認(rèn)為其具有正當(dāng)性,行為人則可以以這種正當(dāng)性作為抗辯事由,主張不承擔(dān)民事責(zé)任[5]。首先,對于自甘風(fēng)險與受害人同意的關(guān)系,目前理論界有不同觀點。受害人同意,即對出現(xiàn)的損害后果明知且同意。有學(xué)者認(rèn)為受害人同意應(yīng)當(dāng)包括自甘風(fēng)險,自甘風(fēng)險與狹義的受害人同意一樣,都具有事先作出的自愿承擔(dān)某種損害后果的意思表示[6]。也有觀點認(rèn)為受害人同意不能等同于自甘風(fēng)險,自甘風(fēng)險所適用的文體活動中的風(fēng)險,有可能發(fā)生也有可能不發(fā)生,若等同于受害同意中的風(fēng)險,無疑擴大了該規(guī)則中風(fēng)險的適用范圍[7],一定程度上違反了立法的本意和潛在的社會價值。自甘風(fēng)險規(guī)則與公平責(zé)任在實踐中也常出現(xiàn)混用情形,如楊某某訴張某某身體權(quán)案中[8],法院的判決援引了自甘風(fēng)險規(guī)則的適用條件,但在損失的賠償計算上,采用了公平責(zé)任的補償規(guī)則。自甘風(fēng)險規(guī)則與公平責(zé)任是否為“非此即彼”的關(guān)系,抑或存在兼容發(fā)展空間,需要進一步討論。

第二,一定風(fēng)險的文體活動存在較大的適用空間。其所謂的“風(fēng)險”不是指日常生活中的風(fēng)險,如走路崴腳、下樓摔倒以及被燙傷等。自甘風(fēng)險中的風(fēng)險局限于文體活動中,競技體育與人民群眾健身活動的特點、屬性不同造就了二者的風(fēng)險難以統(tǒng)一認(rèn)定,因此僅僅以“一定風(fēng)險”作為適用的標(biāo)準(zhǔn),具有模糊性,故不僅要對一定風(fēng)險進行分級,還要對體育活動的類別進行劃定。在體育活動中,完全民事行為能力人應(yīng)盡到應(yīng)有的注意義務(wù),而不應(yīng)以具有“風(fēng)險可控性”作為免責(zé)事由,因此有必要對一定風(fēng)險進行適當(dāng)解釋和重構(gòu)。

第三,“其他參加者”和“受害者”的范圍不夠具體化。在體育活動中,常規(guī)意義上的受害人是活動的直接參加者,特別情況下還有觀眾以及志愿者。從更廣的范圍上看,觀眾或志愿者作為賽事的一部分,理應(yīng)納入其他參加者或受害者的范疇。但現(xiàn)在無觀眾化賽事也較為常見,若將觀眾等納入其他參加者與受害者的行列,不符合實際情況。因此,對于其他參加者和受害者的范圍應(yīng)不斷限縮與細(xì)化,以適應(yīng)當(dāng)前的社會需要。同時,跳脫自甘風(fēng)險的規(guī)則,適用其他規(guī)則也能夠?qū)τ^眾等主體起到有效的保護。

2 體育活動中自甘風(fēng)險規(guī)則的分析

《民法典》確認(rèn)自甘風(fēng)險之后,司法適用有了相應(yīng)規(guī)則,但當(dāng)前對自甘風(fēng)險的適用往往超出了法條限定的范圍,有擴大化的嫌疑,因此對該項規(guī)則進行分析時,不僅要對構(gòu)成要件進行適當(dāng)解釋,還要劃清相關(guān)概念的界限,真正實現(xiàn)體育活動下的自甘風(fēng)險規(guī)則的優(yōu)化與準(zhǔn)確適用。

2.1 構(gòu)成要件分析

行為人自愿參加一定風(fēng)險的文體活動,因其他參加者的行為而導(dǎo)致自身損害,此時不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,但其他參加者故意或重大過失的除外。之所以規(guī)定此免責(zé)事由,是出于法律政策的特定考慮,當(dāng)人們專注于特別是沉浸于一項文體活動尤其是體育活動時,很難通過理性判斷作出恰當(dāng)?shù)男袨?。為不降低人民群眾對體育活動的參與度以及體驗感,有必要在秉持此原則的基礎(chǔ)上對該構(gòu)成要件進行分析與把握,為司法適用提供理論支撐。

2.1.1 受害人自愿參加體育活動

受害人自愿參加體育活動,是受害人自己真實的意思表示,是指權(quán)利主體在法律范圍內(nèi)自主決定自己權(quán)利義務(wù)關(guān)系的得喪變更,直接體現(xiàn)出當(dāng)事人的意志自由和行為自由[9]。如個人參與騎馬、漂流、跳傘這些高風(fēng)險運動項目,將自身安全置于不確定性中,尋找感官的刺激與挑戰(zhàn)。恰是這種風(fēng)險性激發(fā)了個人參加該運動的興趣,使冒險具有了正當(dāng)合理性。行為人在意識到其固有的高風(fēng)險后,并付諸行動自由,即可認(rèn)定行為人從事該項活動的心態(tài)是自愿的。

除此之外,受害人自愿是在對體育活動相關(guān)因素進行考慮后作出的判斷與選擇,如體育活動的類別以及對危險的預(yù)見可能性。以打羽毛球和打排球為例,二者均為球類運動,但打法、力度大相徑庭,排球的大小、力度是羽毛球所不能比擬的,以及天氣狀況、運動場地等要素都是行為人預(yù)判危險的要素。行為人在對活動類別和危險的預(yù)見可能性進行評估后自愿參加活動的,則屬于自甘風(fēng)險規(guī)則下的心理狀態(tài),也符合當(dāng)事人對該項體育活動所追求的預(yù)期效果。

最后,自愿必須是有效的,即實質(zhì)判斷原則。若未成年人參與體育活動,應(yīng)經(jīng)過法定監(jiān)護人的同意且其法定監(jiān)護人對體育活動的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見(即危險的預(yù)見可能性),此時可以認(rèn)為二者共同構(gòu)成自甘風(fēng)險。在判斷未成年人是否自愿時,不應(yīng)當(dāng)僅以年齡為依據(jù),而應(yīng)該通過智力判斷、社會經(jīng)驗等各個方面綜合決定[10],即實質(zhì)判斷原則。根據(jù)我國《民法典》的相關(guān)內(nèi)容,無民事行為能力人與限制民事行為能力人相對于完全民事行為能力人而言,不具有意思表示上的理性判斷,即無民事行為能力人實施的民事法律行為無效,而限制民事行為能力人相較于無民事行為能力人而言,具有一定程度上的辨識能力,但仍需對其實行特殊保護(即只能實施一定的行為),確保意思自治的有效行使。該法條的內(nèi)在價值一方面在于保障限制民事行為能力人的利益,實現(xiàn)意思自治主義與家長主義的兼容;另一方面是對相對人利益的平衡,有利于促進法律行為的合理性與正當(dāng)化[11]。最高法發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》規(guī)定,限制民事行為能力人實施的民事法律行為是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng),人民法院可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度,本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預(yù)見相應(yīng)的后果,以及標(biāo)的、數(shù)量、價款或者報酬等方面認(rèn)定[12]。故筆者認(rèn)為,對于兩類主體不同的意思表示可以應(yīng)用于自甘風(fēng)險規(guī)則的主觀表示,無民事行為能力人應(yīng)在監(jiān)護人同意且陪同下進行相關(guān)體育活動,盡管有些活動無民事行為能力人可以獨立完成,但是其中隱藏的風(fēng)險其無法判斷與解決,因此不滿8周歲的未成年人應(yīng)以監(jiān)護人的“同意+陪同”并詢問本人意見的方式,來保護其生命健康安全。而對于限制民事行為能力人,往往對相關(guān)社會活動有明顯的判斷能力,對于羽毛球、乒乓球等常規(guī)性體育活動,可以通過自我同意的方式來達(dá)到自愿的效果;而籃球、足球、排球這些具有較強碰撞性的體育活動,則可以通過“自我同意+監(jiān)護人知情”的方式進行,實現(xiàn)不同民事行為與行為人年齡、智力和精神健康狀況的統(tǒng)一。

2.1.2 一定風(fēng)險的文體活動

在適用范圍上,自甘風(fēng)險規(guī)則限于“文體活動”,而在《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案)》二審稿中規(guī)定“自甘風(fēng)險”的適用范圍是自愿參加具有“危險性的活動”。有觀點認(rèn)為“自甘風(fēng)險”規(guī)則的適用范圍不宜過寬,否則會超越公民對規(guī)則的合理預(yù)期,應(yīng)限定為“體育比賽”等具有一定風(fēng)險的文體活動。現(xiàn)行《民法典》將其適用范圍限定于“一定風(fēng)險的文體活動”而不是“危險性的活動”[13],縮小了自甘風(fēng)險的適用范圍,防止自甘風(fēng)險規(guī)則的濫用。

一定風(fēng)險的文體活動是指體育活動本身存在固有風(fēng)險,但此種風(fēng)險超出一般社會意義上的風(fēng)險,其范圍包括文化和體育活動[14]。一定風(fēng)險在適用的過程中難免會存在范圍模糊的問題,此時的“一定風(fēng)險”應(yīng)以誰的認(rèn)知為準(zhǔn)?筆者認(rèn)為,為了保持個案的獨立性與合理性,應(yīng)以當(dāng)事人對體育活動的風(fēng)險認(rèn)知程度進行判斷,如一個國家級運動員對相關(guān)體育活動的風(fēng)險預(yù)見性要高于普通體育運動參與者,因而“一定風(fēng)險”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)因人而異,通過對體育活動的掌握程度、相關(guān)社會經(jīng)驗來判斷,雖然在司法適用時沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn),但對每個個體而言卻是較為公平的[15]。

2.1.3 其他參加者對損害沒有故意或重大過失

在體育活動中,該損害不是其他參加者的故意或重大過失造成的,受害人應(yīng)當(dāng)對該損害承擔(dān)責(zé)任,因此只有在一般過失的范圍內(nèi)可以進行免責(zé)。參加體育活動時,每個人都應(yīng)當(dāng)盡到一個成年人對體育活動的合理注意義務(wù)。若其他參加者在體育活動中打擊報復(fù)、違反游戲規(guī)則以及明知自己的行為會造成危害對方的結(jié)果,但放任或希望此種結(jié)果發(fā)生,此時其他參加者就應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

在王高天、何杰健康權(quán)糾紛案中[16],司法意見認(rèn)為,體育活動中的犯規(guī)是指對“體育運動規(guī)則”的違反,可分為一般犯規(guī)、故意犯規(guī)和惡意犯規(guī)。自甘風(fēng)險規(guī)則的適用與否應(yīng)以“惡意犯規(guī)”為限,即其他參加者的惡意行為導(dǎo)致的犯規(guī)。該行為具有主觀上的惡意,違背體育活動基本的價值準(zhǔn)則與契約精神,因此無法適用自甘風(fēng)險規(guī)則。該案認(rèn)為自甘風(fēng)險中故意或重大過失的限度不能太低,只能是惡意違反體育規(guī)則或?qū)κ芎θ酥挥袗阂獾男袨椴拍茏尲雍θ顺袚?dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

2.2 體育活動風(fēng)險的區(qū)分

競技體育的風(fēng)險較一般體育活動更大,賽事等級越高、規(guī)模越大、活動越正式,則風(fēng)險一般會越高。不同類型的體育活動面臨的挑戰(zhàn)與風(fēng)險也是不同的,只有對風(fēng)險可能性進行區(qū)分,在認(rèn)定責(zé)任上適用與之對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn),才具有比較的可能性和合理性。競技體育的風(fēng)險更高,但其所帶來的收益也是一般體育活動不能比擬的,因此對風(fēng)險進行區(qū)分更能體現(xiàn)行為主體對風(fēng)險的把握程度和對收益與挑戰(zhàn)平衡的承擔(dān)。

在體育運動方面,美國區(qū)分了“接觸式體育運動”與“非接觸體育運動”。一般來說,每個人都有避免他人受傷的一般注意義務(wù),違反這一義務(wù)的將被視為具有過失。然而,一些法院承認(rèn)對從事接觸式體育運動的參加者的一般注意義務(wù)有一個例外,即“接觸式體育運動例外”(the contact sports exception)。根據(jù)這一例外,接觸式體育運動的參加者不會因為“一般過失”造成的損害而被追究責(zé)任,根據(jù)伊利諾伊州最高法院的觀點認(rèn)為,在團體運動中,體育運動參加者之間的身體接觸是固有的,幾乎是不可避免的,比單人體育運動或非接觸式體育運動的參加者承擔(dān)更大的受傷風(fēng)險,因此只有當(dāng)接觸式體育運動的參加者遭受的傷害是由其他參加者肆意或故意的不當(dāng)行為造成時,才會給予賠償[17]。因此,不論是本文主張的對風(fēng)險進行區(qū)分,還是以是否具有接觸行為為標(biāo)準(zhǔn),對風(fēng)險的承擔(dān)程度應(yīng)以故意或重大過失為準(zhǔn),這樣可以最大程度保障體育活動參加者的熱情,避免體育運動的“寒蟬效應(yīng)”。

2.3 自甘風(fēng)險與受害人同意、公平責(zé)任的區(qū)別

在理論與立法上明確三者的區(qū)別有利于司法判決的適用與執(zhí)行。受害人同意與自甘風(fēng)險都是同意某項活動,但是對所承擔(dān)的后果有具體指向性。受害人同意下的后果是確定的,而自甘風(fēng)險的“風(fēng)險”只是根據(jù)自己的經(jīng)驗判斷可能會發(fā)生,但是并不期待發(fā)生,因此二者最大的區(qū)別就是對風(fēng)險的預(yù)期值,預(yù)期一定會發(fā)生的為受害人同意,而預(yù)期不一定發(fā)生且不希望發(fā)生的為自甘風(fēng)險。此外,受害人同意一般以明示為主、默示為輔,而自甘風(fēng)險以默示為主,該規(guī)則僅需認(rèn)識能力即可,無須行為能力,無民事行為能力人以及限制民事行為能力人也能進行相關(guān)文體活動,而受害人同意受到更強的原則限制[18]。從理論基礎(chǔ)上看,自甘風(fēng)險不是個人主義的體現(xiàn),而是符合社會價值準(zhǔn)則的一種規(guī)則;而受害人同意更是一種自我權(quán)利的處分,相較于自甘風(fēng)險,更多體現(xiàn)的是個人主義精神[19]。

自甘風(fēng)險規(guī)則與公平責(zé)任應(yīng)存在一定的界限,公平責(zé)任的適用應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定而非根據(jù)實際情況。在諸多司法判例中,大多將責(zé)任的認(rèn)定與損害的賠償進行了區(qū)分,有法院認(rèn)為[20],盡管雙方當(dāng)事人參與對抗性競技體育運動是一種自甘冒險的行為,但法律也并非一概不予介入,任由受害方獨自承擔(dān)所有損失,而是綜合社會和諧穩(wěn)定、當(dāng)事人的經(jīng)濟條件等多方因素作出的價值判斷。也有法院主張[21],將責(zé)任與賠償相區(qū)分,在傷情較重的情況下進行責(zé)任的公平分配。而我國《民法典》一改《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于公平責(zé)任的相關(guān)規(guī)定,將公平責(zé)任中的“根據(jù)實際情況”適用條件,改為“依據(jù)法律的規(guī)定”,在符合自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件時,當(dāng)事人即可依據(jù)此條規(guī)則進行免責(zé),而非依據(jù)經(jīng)濟條件等實際情況對受害人進行傾斜,有利于實現(xiàn)自甘風(fēng)險規(guī)則的獨立性以及公平責(zé)任適用的有法可依,更有利于實現(xiàn)裁判的法定性與確定性。

3 自甘風(fēng)險規(guī)則下對體育活動發(fā)展的思考

3.1 對體育保險制度的思考

對體育活動的風(fēng)險進行區(qū)分,不僅有利于體育活動參加者對體育風(fēng)險的把握和認(rèn)知,而且對于體育保險的引進也具有重要的價值。在體育活動中,參加者可以在活動前通過熟悉比賽規(guī)則、了解注意事項以及預(yù)知風(fēng)險程度等方式來防范危險,但保險制度是更為精細(xì)化的危險處理制度,由全體來分擔(dān)個人損失,實現(xiàn)互利共贏,也是現(xiàn)代保險制度所追求的人文價值[22]。

《體育法》第33條規(guī)定國家建立健全學(xué)生體育活動意外傷害保險機制;第90條指出,國家鼓勵建立健全運動員傷殘保險、體育意外傷害保險和場所責(zé)任保險制度。

學(xué)生體育活動意外傷害保險機制可以說是為青少年體育活動提供的一種保護路徑,應(yīng)依據(jù)《體育法》精神,對我國學(xué)校體育活動的保險規(guī)則活動進行細(xì)化,鼓勵學(xué)生在參加學(xué)校組織的體育活動前購買相應(yīng)的保險。運動員傷殘保險可有效保障運動員在體育賽事中的切身利益[23]。意外傷害險和場所責(zé)任險也可以更好為運動員保駕護航。大型體育賽事活動組織者應(yīng)當(dāng)和參與者協(xié)商投保體育意外傷害保險。隨著游泳、滑雪、潛水、攀巖[24]等高危險性體育項目的蓬勃發(fā)展,《體育法》也對經(jīng)營高危險性體育項目和舉辦高危險性體育賽事活動規(guī)定了相應(yīng)的條件和批準(zhǔn)程序。且規(guī)定,高危險性體育賽事活動組織者應(yīng)投保意外傷害保險,而高危險性體育項目經(jīng)營者不僅應(yīng)當(dāng)投保體育意外傷害保險,還應(yīng)投保場所責(zé)任保險。場所責(zé)任保險除了能夠為運動員非技術(shù)原因?qū)е碌膫μ峁┍Ｕ?也能覆蓋觀眾、志愿者等人群因場所問題所遭受的損害。

體育保險能夠豐富多層次的現(xiàn)代保障制度,有助于人們增強風(fēng)險意識,并切實保障和改善民生,助力實現(xiàn)健康中國[25]。在自甘風(fēng)險規(guī)則背景下,區(qū)分體育風(fēng)險為更好建立體育保險制度提供了依據(jù)。相較而言,體育保險制度對競技體育活動意義更為重大,對于一般性的群眾體育活動中的問題,可以在借鑒《體育法》中運動員“應(yīng)當(dāng)”參保的基礎(chǔ)上,采用“任意性規(guī)范”(可以而非應(yīng)當(dāng)),尊重當(dāng)事人的意思自治,共創(chuàng)和諧體育環(huán)境。

3.2 對人工智能時代體育活動的思考

隨著人工智能的快速發(fā)展,越來越多的人工智能技術(shù)被運用到體育活動中,一些法律問題也隨之而來。假如運動員在與體育場館提供的AI機器人進行羽毛球比賽過程中,因AI機器人的發(fā)球致傷,是否適用自甘風(fēng)險規(guī)則?筆者認(rèn)為,AI機器人無法進行獨立思考,將其作為責(zé)任主體不具有現(xiàn)實基礎(chǔ),該種情況可以適用《民法典》第1176條中關(guān)于活動組織者的責(zé)任(安全保障、教育管理等責(zé)任)的規(guī)定,將活動組織者作為安全保障義務(wù)人。相較于已經(jīng)廢止的《侵權(quán)責(zé)任法》,《民法典》進一步擴大了安全保障義務(wù)人的主體范圍,并明確了相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《民法典》的規(guī)定,安全保障義務(wù)人包括場館經(jīng)營者、管理者以及活動組織者三類,在體育運動的保護上更加周全[26]。對于上述假設(shè)情況,提供AI機器人的場館的經(jīng)營者、管理和活動組織者理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

另外,應(yīng)對AI機器人的設(shè)計者、分銷商、經(jīng)營者和最終用戶等不同的利害關(guān)系方施加預(yù)定的謹(jǐn)慎注意義務(wù),規(guī)定上述行為人對AI機器人的監(jiān)控職責(zé),若發(fā)現(xiàn)AI機器人存在異常時,將承擔(dān)警告義務(wù),但并非對其施加責(zé)任;只有在發(fā)現(xiàn)異常情況后,最有能力采取預(yù)防措施的一方才對預(yù)期損害承擔(dān)責(zé)任[27]。在體育活動中AI機器人對運動員的損害問題,筆者認(rèn)為可以適用自甘風(fēng)險規(guī)則。AI機器人在推出前會進行一系列的測試,一般情況下不會對運動員造成傷害,即便造成傷害,也屬于自甘風(fēng)險的范疇;但如果由于機器人設(shè)計者的故意或重大過失造成其程序故障所導(dǎo)致的損害,則屬于侵權(quán)范疇,不適用自甘風(fēng)險規(guī)則。

4 結(jié)束語

在《民法典》出臺之前并沒有自甘風(fēng)險的相關(guān)規(guī)定,但相關(guān)問題的司法實踐很豐富,以實踐反哺立法,促進了我國法律制度的完善與發(fā)展,最終又作用于司法實踐,為司法審判提供遵循。隨著體育保險制度的建立健全,結(jié)合《體育法》中體育保險的合理內(nèi)容與自甘風(fēng)險規(guī)則,必將更周全地保障體育活動當(dāng)事人以及解決觀眾受傷等爭議,為落實全民健身國家戰(zhàn)略和體育強國建設(shè)任務(wù)保駕護航。