景年紅

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院,山東 濟(jì)南 250014)

生物技術(shù)和生命醫(yī)學(xué)的高速發(fā)展在社會生活中起著越來越重要的作用,并正在以空前的深度和廣度介入人生命的各個階段和過程。以器官移植、人體基因技術(shù)、人類輔助生殖技術(shù)等為代表的尖端醫(yī)療技術(shù)為人類改善生命質(zhì)量和延長壽命提供了各種可能,但是包括尖端醫(yī)療技術(shù)本身所帶來的各種風(fēng)險同時也對人的尊嚴(yán)等傳統(tǒng)倫理關(guān)系產(chǎn)生了極大挑戰(zhàn)和沖擊。而法律作為解決諸多倫理沖突的重要手段之一,每一項醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步對包括醫(yī)療刑法在內(nèi)的法律都是一種嚴(yán)峻的考驗。新型醫(yī)療法益是否是值得刑法保護(hù)的法益、刑法保護(hù)新型醫(yī)療法益的根據(jù)與正當(dāng)性何在以及刑法對新型醫(yī)療法益的保護(hù)邊界、具體又該如何實(shí)現(xiàn)等一系列問題都有待具體探討。

一、何為新型醫(yī)療法益

隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,法益內(nèi)容在隨之發(fā)生變化的同時也為刑事立法帶來了新的規(guī)制領(lǐng)域。新型醫(yī)療法益是隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)進(jìn)步和醫(yī)療技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的與滿足人們利益新需求相關(guān)聯(lián)的法律所保護(hù)的利益。相對于傳統(tǒng)法益而言,新型醫(yī)療法益更加側(cè)重于在尖端醫(yī)療行為實(shí)施過程中人們的利益新需求。新型醫(yī)療法益的產(chǎn)生必然建立在新型醫(yī)療權(quán)利之上,權(quán)利和法益二者高度的同源性決定了新型法益抑或新型利益的產(chǎn)生都離不開新權(quán)利的產(chǎn)生。跟隨社會發(fā)展和變化的法律權(quán)利,必然帶來法律制度乃至相應(yīng)法律權(quán)利的變化。在醫(yī)療領(lǐng)域,尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展同樣帶來了公民、社會以及國家醫(yī)療利益需求的分化和多樣化,相應(yīng)帶來了未曾有過的權(quán)利形式。比如基于輔助生殖技術(shù)的發(fā)展所帶來的胚胎、卵子、受精卵以及冷凍精子所產(chǎn)生的相應(yīng)權(quán)利,以及基于基因編輯技術(shù)、克隆技術(shù)等可能產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利等。因此,正是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)時代尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展帶來了全新的權(quán)利類型和樣態(tài)。

(一)新型醫(yī)療法益之社會基礎(chǔ)

尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了從利益需求多樣化的公民個人利益到醫(yī)療風(fēng)險的更加不可控性等基礎(chǔ)性公共利益的時代新變化。一方面,尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了人類對生命健康的高質(zhì)量多樣性需求。一般而言,傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)技術(shù)主要著眼于疾病的治療并減輕人類的痛苦,而醫(yī)療技術(shù)的開發(fā)、應(yīng)用以及發(fā)展的目的也相對單純。尖端醫(yī)療技術(shù)則不然,它已經(jīng)擺脫了以疾病為中心的醫(yī)療目的,不再單純是人類借以達(dá)到增進(jìn)健康、控制疾病的工具。以人類基因科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為例,由于人類及其后代的性格、能力、智力等都可以通過改變?nèi)祟惢虻姆椒ㄓ枰詫?shí)現(xiàn),該類技術(shù)一旦運(yùn)用于臨床,突破以疾病為中心的診療目的限制實(shí)屬必然。例如,世衛(wèi)組織《人類基因組編輯:一個治理框架》將基因組編輯作為實(shí)驗室的科學(xué)研究、臨床前和臨床研究、臨床護(hù)理(治療和預(yù)防)、生殖(既作為避免或幫助避免遺傳性疾病的手段,也作為克服不育的手段)、增強(qiáng)(以改善某些特性)工作的一部分。其中,以改善某些特性為目標(biāo)的“增強(qiáng)”即“基因改良”行為,并不是以診療為目的而實(shí)施的基因選擇行為,而是以更強(qiáng)、更健康、更完美為旗號對于基因的“有利特征”所進(jìn)行的選擇。以人類輔助生殖技術(shù)、人體器官移植乃至基因治療來說,人類擁有了更大的自由去掌控自己的生命和死亡,人類在生存目標(biāo)和人生道路上面臨著更加多元化的選擇。

另一方面,尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了醫(yī)療風(fēng)險的更加不可控性。雖然人類對疾病和健康的認(rèn)識以及對健康狀態(tài)的控制,已經(jīng)取得了長足的進(jìn)步,但還遠(yuǎn)未達(dá)到至善至美的地步。單就醫(yī)療技術(shù)而言,生物的多樣性以及生命的復(fù)雜性決定了醫(yī)療風(fēng)險的不可避免性。人類每個個體之間雖然在基本結(jié)構(gòu)和功能上并無本質(zhì)差別,生物多樣性決定了個體之間細(xì)微但重要的差別是不可避免的,而這種差別有可能未被正確認(rèn)識,甚至未被認(rèn)識。歸其原因,就在于醫(yī)學(xué)及其相關(guān)知識尚未達(dá)到完全揭示人類生理病理現(xiàn)象及其規(guī)律的境地。以胚胎干細(xì)胞技術(shù)為例,由于該技術(shù)具有隨時向生殖性克隆滑向的危險,加之胚胎干細(xì)胞技術(shù)與生殖性克隆技術(shù)之間技術(shù)界限的難以或無法區(qū)分,而這必將顛覆生物多樣性的自然規(guī)律,違背生物進(jìn)化天然的不確定性規(guī)律。與此同時,由于基因調(diào)控和表達(dá)的復(fù)雜性,當(dāng)前人類胚胎干細(xì)胞的研究還無法保證對實(shí)驗對象或者后代不造成傷害,而且這種傷害具有不可逆轉(zhuǎn)的遺傳性,將給后代和人類帶來不可控的永久劫難。正是由于風(fēng)險的不確定性,具體損害的確定在現(xiàn)代社會仍然是最根本的難題。尖端醫(yī)療技術(shù)發(fā)展所帶來的風(fēng)險是在不確定的時間對不確定的人產(chǎn)生不確定的損害的可能性,并無法被認(rèn)為是對個人具體權(quán)利的損害。故而,在降低風(fēng)險已經(jīng)成為現(xiàn)代國家管理社會主要職能的背景下,對風(fēng)險的控制已然是一種基礎(chǔ)性的公共利益,也為國家行使公共權(quán)力提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此,新的醫(yī)療技術(shù)不管是從引發(fā)人們的多樣化的利益需求,還是導(dǎo)致醫(yī)療風(fēng)險更加不可控性的公共利益方面,都為新型醫(yī)療法益具體權(quán)利新內(nèi)容的產(chǎn)生準(zhǔn)備了豐富的土壤和條件。

(二)新型醫(yī)療法益之權(quán)利基礎(chǔ)

醫(yī)療權(quán)利意識的覺醒,為新型醫(yī)療法益的產(chǎn)生提供了權(quán)利的基礎(chǔ)條件。在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展進(jìn)程中,由于人越來越成為科學(xué)研究的對象,例如肝臟、腎臟、角膜等人體器官以及配子、卵子等人體組織可以成為炙手可熱的“商品”;生物基因也可以成為某種專利,而這些無疑極大地喚醒了人們尖端醫(yī)療領(lǐng)域的醫(yī)療權(quán)利意識。權(quán)利意識是權(quán)利發(fā)展的前提條件,而近代來科技發(fā)展對人類生存與發(fā)展造成的風(fēng)險與危機(jī),進(jìn)一步喚醒了人們的權(quán)利意識。事實(shí)上,在法治社會權(quán)利在利益表達(dá)的同時也是需求得到救助與保障的重要渠道。然而,并不是所有的關(guān)于醫(yī)療利益的主張和要求都能夠成為真正得到法律保障的權(quán)利,新型醫(yī)療權(quán)利中的具體權(quán)利樣態(tài)并不相同。正如學(xué)者所言,絕對權(quán)利話語的助長不僅會增加不切實(shí)際的期望,加劇社會沖突,還會忽視個人和公民應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。[1]Pxi諸如同性戀者的婚姻權(quán)、安樂死主張權(quán),該類權(quán)利雖然已經(jīng)很大程度上得到廣泛認(rèn)可,但仍未被制度化、法律化;再如由于與傳統(tǒng)權(quán)利有悖而只能在相當(dāng)長時間內(nèi)以觀念形態(tài)存在的動物權(quán)利等等。不同的新權(quán)利呈現(xiàn)出的現(xiàn)象與樣態(tài)與已經(jīng)法律化的權(quán)利形式并不相同。因此,將諸多新權(quán)利進(jìn)行類型的劃分就顯得尤為重要。

有學(xué)者在將各種新權(quán)利系統(tǒng)化分類和總結(jié)的基礎(chǔ)上,將新權(quán)利進(jìn)行了新興權(quán)利和新型權(quán)利的描述性劃分。[2]P5-6這種劃定,從最大程度上實(shí)現(xiàn)了將作為社會現(xiàn)象出現(xiàn)的各種權(quán)利進(jìn)行界分,把諸多具有正當(dāng)性但還未進(jìn)入法律的權(quán)利以及在短時間內(nèi)還不可能被接受的所謂權(quán)利都納入到新興權(quán)利的范疇。而新興權(quán)利的最大價值便在于,新興權(quán)利與新型權(quán)利之間也并非不可逾越的鴻溝,人們針對自己利益提出的不同價值需求,雖然并不是所有的都能夠被劃分為受到法律保障的新型權(quán)利,但可以在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行論證與具體區(qū)分。新型權(quán)利與處于自發(fā)性作為自然權(quán)利的新興權(quán)利則不同,其作為成型的法定權(quán)利,是在經(jīng)過選擇與充分正當(dāng)性論證之后而產(chǎn)生的權(quán)利類型。其優(yōu)越性在于,新型權(quán)利是經(jīng)由有權(quán)機(jī)關(guān)的意志決斷而產(chǎn)生的,是建立在對社會關(guān)系及其內(nèi)在規(guī)定性基礎(chǔ)之上的,具有其內(nèi)在的客觀性和價值性。[3]P5-19故而,新型醫(yī)療法益作為受到法律保護(hù)的利益,必須建立在作為實(shí)在法的新型權(quán)利之上,而并非新興權(quán)利之上。尖端醫(yī)療技術(shù)發(fā)展所帶來的諸多新權(quán)利要作出新興權(quán)利與新型權(quán)利的具體區(qū)分與判斷,而不能將自發(fā)的新興權(quán)利作為受到法律保障的醫(yī)療新型法益的權(quán)利來源。雖然為了適應(yīng)客觀外在環(huán)境的變化,權(quán)利和利益都要不斷調(diào)整利益的內(nèi)容以拓寬概念的外延。但不論是以特定利益為具體內(nèi)容的權(quán)利還是作為個人、社會、國家具體利益而成為保護(hù)對象的法益,都要以具體利益作為內(nèi)容和保護(hù)的對象。

(三)新型醫(yī)療法益之法律屬性

新型醫(yī)療法益的權(quán)利來源建立在新型醫(yī)療權(quán)利的基礎(chǔ)之上,與傳統(tǒng)醫(yī)療法益相比,其不同主要體現(xiàn)為醫(yī)療法益的具體內(nèi)容的不同。從醫(yī)療法益的法律屬性來看,新型醫(yī)療法益雖然表現(xiàn)為人格權(quán)利,但是與一般人格權(quán)又有所不同。在尖端醫(yī)療技術(shù)應(yīng)用中,無論是源于器官移植中的人體器官之上的權(quán)利、還是源于輔助生殖、基因編輯中的基因之上的權(quán)利,醫(yī)療權(quán)利的設(shè)立與實(shí)現(xiàn)均應(yīng)以“人格尊嚴(yán)”為最高倫理準(zhǔn)則,以此體現(xiàn)“人格尊嚴(yán)”的根本屬性。在當(dāng)代,人格尊嚴(yán)已經(jīng)被國際組織確立為最高醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則,并為世界各國法律所普遍認(rèn)可。在人類社會發(fā)展中,作為始終開放的權(quán)利體系,如果將權(quán)利束的概念予以擴(kuò)展,那么就應(yīng)運(yùn)而生了“醫(yī)療權(quán)利束”,而此中所包含的全新權(quán)利就可以隨著生物醫(yī)學(xué)、尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展而不斷出現(xiàn),作為其中的組成部分并最終充實(shí)和發(fā)展人權(quán)的新內(nèi)涵。因此,醫(yī)療法益作為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技發(fā)展應(yīng)用而產(chǎn)生的新型法益,發(fā)跡于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技的進(jìn)步,即隨著人工智能(AI)輔助醫(yī)療、人類輔助生殖、器官移植、基因治療等現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用,“基因隱私權(quán)”“基因平等權(quán)”“基因財產(chǎn)權(quán)”“人類遺傳安全權(quán)”“生命尊嚴(yán)權(quán)”等全新醫(yī)療權(quán)利的探索與構(gòu)建便如雨后春筍般涌現(xiàn)了出來。這些醫(yī)療權(quán)利既包含精神權(quán)利的部分內(nèi)容,也包含有公民自由權(quán)利的部分內(nèi)容,還部分地兼有財產(chǎn)利益的內(nèi)容,這些醫(yī)療權(quán)利無疑屬于是一種全新的綜合性權(quán)利和利益。

毋庸置疑,新型醫(yī)療法益的刑法保護(hù)除了要有社會基礎(chǔ)、權(quán)利基礎(chǔ)等社會根據(jù)之外,還要有憲法根據(jù)。盡管作為法益內(nèi)容的新型權(quán)利在刑法的規(guī)定之前就已經(jīng)存在,但什么樣的法益才能由刑法保護(hù),最終取決于立法者的選擇。但作為立法者,其選擇也不是任意的。因為憲法具有最高的法律效力,任何法律的規(guī)定都必須符合憲法的原理,只有憲法要求刑法保護(hù)的利益,才能成為刑法上的法益。

二、新型醫(yī)療法益刑法保護(hù)的憲法根據(jù)

新型醫(yī)療法益的刑法保護(hù)涉及到能否動用刑法禁止公民對新型醫(yī)療權(quán)利的侵害,而這關(guān)乎到對憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的限制,這不僅需要判斷的社會根據(jù),還需要根據(jù)憲法首先進(jìn)行價值上的判斷。

(一)憲法是刑法價值判斷的根據(jù)

我國《刑法》第1條明確規(guī)定“為了懲罰犯罪,保護(hù)人民,根據(jù)憲法,結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗就實(shí)際情況,制定本法?！边@一規(guī)定本身就已說明刑法對法益的保護(hù)不僅要有社會根據(jù),同時也需具有憲法根據(jù)。根據(jù)憲法制定法律,其本質(zhì)就在于要求下位法必須要從整體上對憲法的精神進(jìn)行體現(xiàn)。而所謂憲法精神,其核心內(nèi)涵便在于通過國家權(quán)力的規(guī)范與構(gòu)建,實(shí)現(xiàn)對人們在對美好生活追求過程中所蘊(yùn)含的人權(quán)與基本權(quán)利的保障。該精神則具體體現(xiàn)在包括憲法指導(dǎo)思想、基本原則在內(nèi)的憲法規(guī)范形成的整體性價值中。該種整體性價值的基本標(biāo)準(zhǔn)在于對人民的美好生活的滿足和國家發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),終極價值便是通過國家發(fā)展促進(jìn)人權(quán)保障。

因此,憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定、法治國家的建設(shè)、法律面前人人平等以及維護(hù)人的尊嚴(yán)等,可以克服刑法在產(chǎn)生憲法之前僅有社會根據(jù)時所具有的干預(yù)國民生活全部領(lǐng)域的干涉性、缺乏罪刑法定原則制約的恣意性以及因為身份的不同而予以不同定罪量刑的身份性、殘酷性等特點(diǎn)。國家的建立和活動并非以個人權(quán)利為目標(biāo),而在于最大限度地擴(kuò)大和加強(qiáng)個人權(quán)利,或者最大限度地減少對個人權(quán)利的侵犯。[4]P129因此,國家將保護(hù)公民的個人利益、社會秩序以及國家安全作為根本任務(wù),刑法自然就被賦予了保全社會生活基礎(chǔ)的根本價值以及保護(hù)社會秩序中的共同生活的任務(wù)。因此,雖然刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益,但什么樣的法益需要或者值得刑法保護(hù)則是一種價值決斷,該價值決斷就必須以憲法為根據(jù)。[5]P186因此,刑法的事實(shí)根據(jù)或者判斷基礎(chǔ)雖然是社會,而價值判斷根據(jù)無疑是憲法。

(二)憲法是刑法保障人的尊嚴(yán)的根據(jù)

正如學(xué)者所指出的,在科技發(fā)展的背景下,無疑要肯定科技發(fā)展給人類文明帶來的積極作用,但法學(xué)的使命并不僅在于贊揚(yáng)生物醫(yī)學(xué)發(fā)展帶來的輝煌成就。人類之所以需要法治,不僅要思考科技可能帶來的非理性后果以及如何通過法治降低科技發(fā)展可能帶來的風(fēng)險與非理性,更要思考如何通過憲法控制科技對人類文明、尊嚴(yán)與未來的威脅。[6]P1在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)時代的背景下,分子生物醫(yī)學(xué)的發(fā)展開啟了從物競“天擇”到“人擇”的科學(xué)奇跡,開始了利用尖端醫(yī)療技術(shù)改寫和創(chuàng)造生命的革命性突破。基因編輯技術(shù)、器官移植以及輔助生殖等為代表的尖端醫(yī)療技術(shù)不僅改變著人的生命、身體完整性還關(guān)乎到人的尊嚴(yán),而這些均是憲法所保護(hù)的首要價值。

從人的尊嚴(yán)的淵源來看,人格原意是指個性,后來逐漸具有了表明“具有理性之本性的個別實(shí)體”的含義。由此可知,所謂人格不僅是區(qū)別于動物也是區(qū)別于他人的獨(dú)一無二的本質(zhì)所在。因此,人格尊嚴(yán)又可以被理解為“人基于人的尊嚴(yán)在人格上所具有的不可冒犯、不可褻瀆、不可侵越或不可剝奪的一種社會性的精神特質(zhì)”。[7]P134由此可知,人格與尊嚴(yán)同樣被認(rèn)為是人之所以為人的核心內(nèi)容。事實(shí)上,與更加側(cè)重個體價值的人格尊嚴(yán)相比,人的尊嚴(yán)更加傾向于無種族、性別、國籍等差別而做出的高度抽象的集體范疇。從某種意義上說,人的尊嚴(yán)所依賴的是人自身的主體性,既不是由國家也不是由法律制度所創(chuàng)造并授予的,尊嚴(yán)是每個人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利,而且優(yōu)先于國家法律所規(guī)定的所有權(quán)利。國家對于人的尊嚴(yán)的尊重和維護(hù),對立法、司法執(zhí)行機(jī)構(gòu)而言均是一種有約束力的法律原則。[8]P324-325雖然在我國憲法中對人的尊嚴(yán)沒有作出明確規(guī)定,但是我國憲法修正案中對“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定,無疑確立了人的尊嚴(yán)作為社會主義憲法精神的地位。人的尊嚴(yán)作為所有基本權(quán)利的根源,憲法中對人權(quán)保障的規(guī)定必然包括了對人的尊嚴(yán)內(nèi)容的規(guī)定。因此,即使我國憲法沒有對人的尊嚴(yán)作出明確規(guī)定,但憲法對人權(quán)規(guī)定的本身就意味著保障人的尊嚴(yán)是我國憲法規(guī)定的一部分,“人權(quán)入憲”使得人權(quán)和人的尊嚴(yán)從社會主義價值觀升華為實(shí)定的憲法原則。[9]P117對于人的尊嚴(yán)的保障無疑是憲法的重要價值之所在。

在運(yùn)用尖端醫(yī)療技術(shù)的過程中,比如通過分子與基因技術(shù)而日益興起的克隆療法、分子介入療法、胚胎干細(xì)胞技術(shù)以及精準(zhǔn)醫(yī)學(xué)技術(shù)等,都無一例外地引發(fā)了道德、倫理以及法律難題,更是直接關(guān)乎到人的尊嚴(yán)。以無性生殖的克隆技術(shù)為例,自從1997年英國首次成功克隆出“多莉羊”以來,克隆技術(shù)飛速發(fā)展。而包括克隆技術(shù)在內(nèi)的所有生殖細(xì)胞系的干預(yù)技術(shù),都無法否認(rèn)有將人的本體地位轉(zhuǎn)化為物的生物學(xué)表現(xiàn)的可能。雖然克隆人技術(shù)以挽救生命為理由與借口,但是該技術(shù)將人物化、商品化,將人視為手段而絕非目的的本質(zhì)并無法忽視。不僅如此,甚至該技術(shù)還有可能將克隆人或被克隆人置于被操縱甚至奴役的地位,克隆人的存在無疑是對人的尊嚴(yán)的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。再比如作為基因醫(yī)療深化的干細(xì)胞醫(yī)療,由于人類胚胎干細(xì)胞的研究必須通過克隆胚胎的方式獲取,在干細(xì)胞被提取完成后,胚胎則面臨著被棄置和銷毀的命運(yùn)。該種以犧牲未出生的生命為代價的研究方式也罔顧了倫理道德和法律。雖然胚胎還沒有成為人,但是畢竟它是生命的雛形,在適宜的條件下必然成為鮮活的生命。任何人類生命的雛形都不得被物化、工具化和手段化,否則人的尊嚴(yán)必將被該種人類胚胎干細(xì)胞技術(shù)的濫用所踐踏。

(三)憲法是刑法保護(hù)人格尊嚴(yán)的根據(jù)

與我國憲法通過人權(quán)入憲對人的尊嚴(yán)予以保障相比,人格尊嚴(yán)在我國《憲法》第38條中則作出了明確規(guī)定,“中華人民共和國的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！蔽覈鴳椃ㄒ?guī)定的人格尊嚴(yán)經(jīng)歷了制度層面的由人格尊嚴(yán)的憲法確認(rèn)到憲法上的基本人權(quán)再到部門法中具體人格權(quán)利的逐漸實(shí)定化和具體化的演變過程。從這一演變過程中,不僅反映了人格尊嚴(yán)的憲法價值基礎(chǔ)性,同時也表明人權(quán)保障也是保護(hù)和實(shí)現(xiàn)人格尊嚴(yán)的手段。當(dāng)然,人格尊嚴(yán)除了健康權(quán)、身體權(quán)、生命權(quán)等可以明確列舉具體人格權(quán)利之外,還存在著雖未被明確列舉但是被司法實(shí)踐所認(rèn)可的諸如人體器官的不可買賣性、人的獨(dú)特性以及自我決定權(quán)等一般人格權(quán)。比如,自我決定權(quán)作為憲法保障個人尊嚴(yán)的基本人權(quán),雖然在我國憲法中并沒有直接規(guī)定,但其中關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”的規(guī)定判斷出我國憲法從正反兩個方面對公民自我決定權(quán)的積極保護(hù)和努力倡導(dǎo)。

以同種人體器官移植為例,同種人體器官移植作為實(shí)現(xiàn)生命健康權(quán)的一種身體處置形式,也只有在體現(xiàn)人的自我決定權(quán)的情況下才能具備尖端醫(yī)療行為的正當(dāng)性。人的自主決定權(quán)主要體現(xiàn)在對受體器官植入和對供體器官捐贈上。對于受體而言,主要表現(xiàn)為是否同意接受、以何種方式接受等;而對于供體而言,則主要表現(xiàn)為是否同意器官摘取、器官應(yīng)該移植給誰、以何種方式摘取等。因此,基于所有人都具有的絕對價值和每個人都有權(quán)決定自己命運(yùn)能力認(rèn)可之上的自主決定權(quán),必然要求要實(shí)現(xiàn)對個人自由和自主的尊重。例如,在《世界衛(wèi)生組織人體細(xì)胞、組織和器官移植指導(dǎo)原則(2010年修訂)》中對于人格尊嚴(yán)在尖端醫(yī)療技術(shù)領(lǐng)域?qū)θ说淖晕覜Q定權(quán)、人體器官不得買賣、以及任何時候都不能將人作為工具予以商品化等具體人格權(quán)作了詳細(xì)規(guī)定。這些新型的人格權(quán)與傳統(tǒng)的包括人身權(quán)、健康權(quán)在內(nèi)的具體人格權(quán)居于并列地位,作為醫(yī)療刑法的法益共同隸屬于人格尊嚴(yán)的核心價值之下。[10]人格尊嚴(yán)作為人的尊嚴(yán)在個體身上的具體化,其受到侵害主要體現(xiàn)為在各類尖端醫(yī)療技術(shù)的運(yùn)用與研究過程中的各種不當(dāng)行為,從不同角度對人格尊嚴(yán)的貶損與否定。由此,憲法和刑法的融合不僅能夠?qū)崿F(xiàn)憲法對人的尊嚴(yán)的保障,還能懲罰將人作為手段、忽視人的自我決定權(quán)等人格尊嚴(yán)的行為。國家可以通過承擔(dān)保護(hù)人格尊嚴(yán)積極義務(wù)的直接方式,設(shè)立并貫徹具體的刑法條款來確證和細(xì)化憲法上的禁止性規(guī)定,宣示和落實(shí)違反憲法禁止性規(guī)定的法律后果。同時刑法將以最高的強(qiáng)度、最嚴(yán)厲的方式為人格尊嚴(yán)提供最現(xiàn)實(shí)和最有效的保障。

由于刑法對人的尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)保護(hù)方式的最高強(qiáng)度性和嚴(yán)厲性,決定了刑法對尖端醫(yī)療領(lǐng)域的介入還需要對刑法保護(hù)醫(yī)療法益的正當(dāng)性進(jìn)行判斷。因為對新型醫(yī)療法益的刑法保護(hù),意味著國家要介入科學(xué)研究自由這一憲法保護(hù)的基本權(quán)利領(lǐng)域。因此,新型醫(yī)療法益的刑法保護(hù)不僅涉及到對憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的限制,還涉及到對尖端醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)學(xué)參與者科研自由的實(shí)質(zhì)限制以及與尖端醫(yī)療領(lǐng)域倫理規(guī)范之間關(guān)系的協(xié)調(diào)與處理。

三、新型醫(yī)療法益刑法保護(hù)的正當(dāng)性根據(jù)

人的尊嚴(yán)作為憲法的最高追求和主旨,尖端醫(yī)療領(lǐng)域所引發(fā)的法律問題也需要在保障人的尊嚴(yán)的原則下解決,亦即尖端醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)療參與者也需要對人的尊嚴(yán)予以保障,在科研自由權(quán)利行使的正當(dāng)范圍內(nèi)行使。醫(yī)療參與者的科研自由只有以人的尊嚴(yán)為起點(diǎn),才能獲得道德倫理基礎(chǔ),并最終實(shí)現(xiàn)刑法對醫(yī)療法益進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性規(guī)范價值。與此同時,即使在法律對行業(yè)層面的倫理治理機(jī)制予以確認(rèn)的條件下,以弱約束自我規(guī)制為基礎(chǔ)的倫理規(guī)范,并無法達(dá)到對科研倫理進(jìn)行約束的目標(biāo)。由此,尖端醫(yī)療領(lǐng)域新型醫(yī)療法益的刑法保護(hù),一方面以保障人的尊嚴(yán)作為尖端醫(yī)療領(lǐng)域科研自由的邊界,另一方面通過確認(rèn)倫理規(guī)范的效力,解決尖端醫(yī)療領(lǐng)域倫理規(guī)制的弱勢,從而使刑法具有了在尖端醫(yī)療領(lǐng)域?qū)π滦歪t(yī)療法益刑法保護(hù)的正當(dāng)性根據(jù)。

(一)尖端醫(yī)療領(lǐng)域科研自由之邊界性

近年來,生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的研究向世人展示了越來越多的疾病將會被徹底預(yù)防和治療的前景,這無疑正在吸引著越來越多的具有學(xué)術(shù)抱負(fù)的科研人員。我國《憲法》第47條以“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”的形式對科學(xué)研究自由做了明確規(guī)定。因此,科學(xué)研究自由作為我國憲法賦予公民的基本權(quán)利,尖端醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)學(xué)參與者當(dāng)然享有從事尖端醫(yī)療技術(shù)研究所需的科研自由。但是,當(dāng)尖端醫(yī)療技術(shù)的臨床研究開始嘗試從遺傳等層面來干預(yù)或者介入生命,甚至利用技術(shù)手段改寫和創(chuàng)造生命時,該趨勢的發(fā)展也開始松動了社會長期以來對人的尊嚴(yán)和人格權(quán)利的理解,“對生物大分子和基因的研究進(jìn)入精準(zhǔn)調(diào)控階段,從認(rèn)識生命、改造生命走向合成生命、設(shè)計生命,在給人類帶來福祉的同時,也帶來生命倫理的挑戰(zhàn)”[11]P2。尤其在當(dāng)代越來越居于尖端醫(yī)療核心的基因編輯技術(shù),在對人類生殖細(xì)胞展開科研研究時,不僅涉及捐贈者的自主決定權(quán)、知情同意等涉及人格尊嚴(yán)的具體人格權(quán),在科學(xué)研究的同時還可能涉及人類遺傳資源的開發(fā)及利用等關(guān)乎人的尊嚴(yán)的憲法性利益。因此,在尖端醫(yī)療領(lǐng)域?qū)τ诳蒲凶杂山缦薜陌盐诊@得尤為重要。

由于科學(xué)研究活動涉及到大量未知和不確定性探索活動的特殊性,再加之對科學(xué)中立、價值無涉的傳統(tǒng)認(rèn)識,一般來說,在傳統(tǒng)上主要是對于技術(shù)應(yīng)用的規(guī)范,而相對卻給予科學(xué)研究更多的自由。從某種意義上講,科學(xué)研究目的旨在根據(jù)新的發(fā)現(xiàn)對原有的社會觀念、價值或者體制形成挑戰(zhàn),進(jìn)而引發(fā)或影響社會變革,而這也是科學(xué)研究的價值之所在。但是科學(xué)研究的自由也不能絕對化,我國《憲法》第51條對公民行使自由和權(quán)利時不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利進(jìn)行了明確規(guī)定。因此,尖端醫(yī)療參與者的科研自由并不是無限制的絕對自由,其不僅要符合技術(shù)本身對自然界客觀規(guī)律的遵循,也要遵循人類社會的基本規(guī)范,受到包括法律在內(nèi)的有力的外部制約,如若涉及到憲法保障的人的尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)就更是受到嚴(yán)格的規(guī)制。比如我國原衛(wèi)生部和科學(xué)技術(shù)部2003年所聯(lián)合頒布的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第4條對于生殖性克隆人的任何研究進(jìn)行了明確禁止,為我國尖端醫(yī)療科學(xué)研究設(shè)置了生殖性克隆人科學(xué)研究的紅色禁區(qū)。同時還在第6條中規(guī)定了進(jìn)行人胚胎干細(xì)胞研究應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范。其中明確不允許將利用單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾、體細(xì)胞核移植或者體外受精獲得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它動物的生殖系統(tǒng),也不允許將將人的生殖細(xì)胞與其他物種的生殖細(xì)胞結(jié)合。2016年國家衛(wèi)生和計劃生育委員會頒布的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第18條指出了生物醫(yī)學(xué)研究應(yīng)當(dāng)首先將受試者人身安全、健康權(quán)益放在優(yōu)先地位,其次才是科學(xué)和社會利益的倫理原則。我國民法典在人格權(quán)編也有對與人體胚胎、人體基因等有關(guān)的研究原則。在2021年實(shí)施的《生物安全法》第34條也對生物技術(shù)研究以及開發(fā)和應(yīng)用活動作出了禁止性規(guī)定,同時要求應(yīng)當(dāng)符合倫理原則。同時,在第55條對于與人類遺傳資源相關(guān)的行為作出了應(yīng)當(dāng)符合倫理原則和不得危害公眾健康、國家安全和社會公共利益的禁止性規(guī)定。由此,尖端醫(yī)療領(lǐng)域?qū)τ诳蒲凶杂傻南薅o不以不得侵犯人的尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)為科研自由的邊界。

當(dāng)然,在保障人的尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上,還要對具體的尖端醫(yī)療行為進(jìn)行區(qū)別對待。比如,如前所述,生殖性克隆人技術(shù)作為一種顛覆性的技術(shù),對于人的產(chǎn)生方式進(jìn)行了徹底改變,使人喪失了固有的獨(dú)特性和偶然性;使人作為生物所必備的生物多樣性受到了挑戰(zhàn)。同時克隆技術(shù)及一切對生殖細(xì)胞系的干預(yù)技術(shù),都有可能將人作為本體地位轉(zhuǎn)化為物的生物表現(xiàn),從而人被物化。非經(jīng)兩性生殖而出生的人將不再是社會性與生物性統(tǒng)一的原本意義上的人,因而缺乏了人的尊嚴(yán)。雖然生殖性克隆人技術(shù)號稱以挽救生命為目的,但是該項尖端醫(yī)療技術(shù)明顯是將人物化,將人視為手段與目的,甚至將克隆人或被克隆人處于被操縱甚至是被奴役的地位。因而,生殖性克隆人技術(shù)的研究是對憲法所保障的人的尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯,屬于科學(xué)研究的禁區(qū),必須通過刑事立法明確禁止,從而實(shí)現(xiàn)對憲法規(guī)定的人的尊嚴(yán)的保障。

再如,對于尖端醫(yī)療技術(shù)的基因編輯行為而言,也并不是所有的基因編輯行為都會觸碰到科研自由的禁區(qū),還要進(jìn)行具體區(qū)分。根據(jù)2017年美國國家醫(yī)學(xué)院和國家科學(xué)院《人類基因編輯:科學(xué)、倫理和監(jiān)管》的研究報告,將人類基因編輯分為生殖細(xì)胞或胚胎基因編輯、體細(xì)胞基因編輯和基礎(chǔ)研究三種類型。根據(jù)生殖系基因編輯目的的不同,又可以分為基礎(chǔ)研究型與臨床應(yīng)用型。由于基因編輯對象和目的的不同,不同國家也采取了區(qū)別對待的態(tài)度。以預(yù)防和治療疾病為目的的體細(xì)胞基因編輯活動作為被各國允許的尖端醫(yī)療技術(shù),正在因為巨大的成就和應(yīng)用前景而吸引世界各國尖端醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)學(xué)參與者躍躍而試。與之不同的是,由于臨床應(yīng)用型人體生殖系基因編輯涉及到人的尊嚴(yán)及人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重安全性和倫理性難題在現(xiàn)有的技術(shù)條件下難以允許,而被幾乎所有國家明令禁止。但同時又允許嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)研究型人體生殖系基因編輯。例如,在日本允許實(shí)施以科學(xué)研究為目的的基礎(chǔ)研究型基因編輯活動,但是研究對象的來源必須是治療不孕癥所得的多余受精卵,其存活期不得超過14天且需征得提供受精卵夫婦的同意,并禁止將編輯過的生殖細(xì)胞送回母體或產(chǎn)子。[12]P29我國也采取了同樣的立場。由此可以看出,各國之所以對于尖端醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)療參與者的科研自由采取不同態(tài)度的原因,正是基于人類胚胎細(xì)胞不管是從生殖性還是遺傳性對于人的尊嚴(yán)的保護(hù)。

(二)尖端醫(yī)療領(lǐng)域倫理規(guī)制之弱

仍以尖端醫(yī)療領(lǐng)域的基因編輯為例,當(dāng)前被允許的體細(xì)胞的基因編輯和基礎(chǔ)研究型的人體生殖系基因編輯之間的界限也不是絕對的。對于尖端醫(yī)療領(lǐng)域的醫(yī)療參與者而言,一旦體細(xì)胞基因編輯無法達(dá)到理想效果時,就有可能轉(zhuǎn)向生殖系的基因編輯活動。而對一項尖端醫(yī)療技術(shù)的研究而言也不可能永遠(yuǎn)停留在實(shí)驗室的基礎(chǔ)研究階段,畢竟基因編輯研究的目的也以發(fā)現(xiàn)疾病原因、尋找疾病治愈辦法、提高基因編輯水平、提高人類健康水平為目的。因此,隨著生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展,當(dāng)某項技術(shù)開展臨床研究不再危害人類重大健康、不會危及人的尊嚴(yán),該項技術(shù)的合法性也將為時不遠(yuǎn)。在當(dāng)前開展生殖系人體基因編輯仍然存在大量技術(shù)、倫理和法律問題的情況下,需要以法治來為科學(xué)研究鋪平道路,發(fā)揮法治對科學(xué)成果的轉(zhuǎn)化與保障功能[13]P18,對尖端醫(yī)療技術(shù)科學(xué)研究的合理約束與規(guī)范無疑是最佳選擇。我國尖端醫(yī)療領(lǐng)域科學(xué)研究遵守的生物醫(yī)學(xué)倫理規(guī)范早期主要來源于國際科學(xué)界所具有共識的行為準(zhǔn)則。我國學(xué)術(shù)界在引入國際上生命倫理的治理機(jī)制之后,隨著行業(yè)組織對相應(yīng)倫理治理架構(gòu)的推動,如倫理治理委員會和倫理審查制度等重要的治理技術(shù)也逐漸被行業(yè)組織推廣。原衛(wèi)生部和科學(xué)技術(shù)部頒布的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》,原國家衛(wèi)生和計劃生育委員會頒布的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》對生物醫(yī)學(xué)研究中倫理委員會組成、審查原則以及程序等都進(jìn)行了較全面的規(guī)定。隨著《民法典》在人格權(quán)編第1009條規(guī)定了與人體基因、人體胚胎有關(guān)的研究原則以及《生物安全法》在第48的規(guī)定了從事生物醫(yī)學(xué)新技術(shù)研究應(yīng)當(dāng)遵守的倫理審查的規(guī)定、進(jìn)行人體臨床研究操作應(yīng)當(dāng)遵守的程序性規(guī)定等,尖端醫(yī)療領(lǐng)域倫理的強(qiáng)化約束也逐漸獲得了法律的關(guān)注。

但是,由于我國尖端醫(yī)療領(lǐng)域?qū)τ趥惱硪?guī)制的立法采取了一方面只是概括要求相關(guān)活動符合倫理規(guī)范,卻并未明確規(guī)定需要遵守的義務(wù),另一方面只是將行業(yè)自發(fā)探索的倫理審查在一定范圍內(nèi)強(qiáng)制化為法定要求的方式,導(dǎo)致出現(xiàn)了諸如行業(yè)性、低層次的倫理規(guī)范無法借助法律對約束力予以強(qiáng)化、倫理原則過于寬泛無法為個案提供清晰及可操作的標(biāo)準(zhǔn)等“弱約束”的效果。[14]P25因此,雖然立法試圖強(qiáng)化尖端醫(yī)療領(lǐng)域生物醫(yī)學(xué)活動的倫理約束,但實(shí)質(zhì)上的介入非常有限。事實(shí)上,在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)時代背景下,尖端醫(yī)療領(lǐng)域的科學(xué)研究并不僅限于基礎(chǔ)理論研究的實(shí)驗田,必然伴隨著對社會的影響。我國2015年在世界范圍內(nèi)首次對于人類生殖系基因編輯工程的報告以及2018年賀建奎生殖系基因編輯嬰兒事件,這兩次基因編輯事件均引起了世界范圍內(nèi)的恐慌和批評[15]P37,也凸顯了我國尖端醫(yī)療領(lǐng)域基因倫理規(guī)制的弊端與短板。因此,當(dāng)這種影響涉及到生物安全、遺傳及生殖領(lǐng)域,有關(guān)尖端醫(yī)療領(lǐng)域的倫理問題就不僅是個人行為的選擇,而是與刑法所需要保護(hù)的人類遺傳安全、醫(yī)療秩序等產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián),這就需要刑法的強(qiáng)制力,借助立法的禁止性規(guī)定來更有效地引導(dǎo)尖端醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)療參與者的行為。亦即通過確認(rèn)倫理規(guī)范的效力,建立引導(dǎo)尖端醫(yī)療領(lǐng)域各醫(yī)療參與者正確的行為模式。刑法本身所具有的強(qiáng)制性和懲罰性都是包括倫理規(guī)范在內(nèi)的其他規(guī)范所不可比擬的,但與此同時,刑法的謙抑性也決定了刑法只能在必要的限度內(nèi)才能介入,這就意味著刑法在尖端醫(yī)療領(lǐng)域的介入應(yīng)當(dāng)控制在維護(hù)尖端醫(yī)療領(lǐng)域共同體生存與發(fā)展所必需的限度以內(nèi),在保護(hù)公共利益和個人權(quán)利的同時又要鼓勵尖端醫(yī)療領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展。

四、新型醫(yī)療法益刑法保護(hù)的邊界

刑法對新型醫(yī)療法益的保護(hù),其核心任務(wù)在于準(zhǔn)確劃定尖端醫(yī)療技術(shù)基礎(chǔ)研究與臨床應(yīng)用中相關(guān)行為罪與非罪的邊界,在預(yù)防和打擊嚴(yán)重侵犯法益的行為與尖端醫(yī)療技術(shù)帶來的風(fēng)險和利益之間尋求各種利益沖突之間的平衡。人的尊嚴(yán)雖然在憲法中具有最高價值性,但對于部門法而言,不管人的尊嚴(yán)還是人格尊嚴(yán)都是法益賴以存在的基礎(chǔ),但其本身卻并不是法益。憲法性利益只有在內(nèi)化為部門法的具體法益時才能獲得部門規(guī)范的切實(shí)保護(hù)。包括人格尊嚴(yán)在內(nèi)的憲法利益并不是刑法所直接保護(hù)的法益,它必須內(nèi)化于刑法中,具體化為刑法所保護(hù)的利益。但是刑法所保護(hù)法益的法益范圍也不是任意的,對于新型醫(yī)療法益刑法保護(hù)邊界的準(zhǔn)確理解,離不開對法益侵害本質(zhì)的認(rèn)識。我國目前刑法理論界對于法益侵害本質(zhì)的認(rèn)識,受到了來自風(fēng)險刑法理論的影響與挑戰(zhàn)。

(一)遭遇風(fēng)險刑法質(zhì)疑的法益侵害說

傳統(tǒng)刑法法益理論認(rèn)為,犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害,只有對法益侵害達(dá)到一定的程度才能成為犯罪。該種從法益概念本身而推導(dǎo)犯罪本質(zhì)的做法,使得法益能夠作為刑罰的正當(dāng)性根據(jù)而存在。犯罪本質(zhì)認(rèn)識的深入,旨在為立法者提供入罪的標(biāo)準(zhǔn),解決應(yīng)當(dāng)受到處罰行為與不應(yīng)當(dāng)受到處罰行為之間界限的劃定問題。法益侵害說堅持犯罪本質(zhì)是對法益侵犯的刑法立場,要從法益侵害說的發(fā)端開始。法益侵害說最早發(fā)端于德國學(xué)者畢恩鮑姆,是在批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)上提出,主張“犯罪是對法所保護(hù)的生活利益侵害或者引起危險(威脅),犯罪的本質(zhì)是侵犯法益”[16]P407,同時主張法益是先于實(shí)定法的存在,獨(dú)立于并受到法規(guī)范的保護(hù),其并非是立法者的創(chuàng)造,僅是立法者對生活利益的確認(rèn)。同時,法益侵害說還將法益定位為判斷結(jié)果不法與否的核心,而且拘束實(shí)證法律解釋?？偟膩碚f,法益侵害說源于個人主義與自由主義思想的影響,主張作為國家和社會基礎(chǔ)的個人的生存和發(fā)展,強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的嚴(yán)格限制和個人自由的實(shí)現(xiàn),即法益侵害說建立在限制國家刑罰權(quán)、嚴(yán)控刑罰邊界、避免刑罰擴(kuò)張的刑法觀之上。

近年來受到風(fēng)險刑法觀的影響,法益保護(hù)論面臨著嚴(yán)重的自身危機(jī)。風(fēng)險刑法觀認(rèn)為,由于風(fēng)險社會的到來使得法益論呈現(xiàn)出法益概念實(shí)體內(nèi)容的日漸單薄與模糊,同時由于刑法對距離實(shí)際法益侵害相當(dāng)遙遠(yuǎn)的行為處罰,使得法益對關(guān)聯(lián)性的要求也日益弱化甚至喪失。認(rèn)為在風(fēng)險社會傳統(tǒng)的法益概念已經(jīng)無法將風(fēng)險造成的后果完全容納進(jìn)去,而且法益概念對立法的限制功能也不利于對于風(fēng)險的防范。風(fēng)險刑法觀主張以防范風(fēng)險的發(fā)生為目的,依據(jù)一般危險性和預(yù)防必要性作為劃定可罰性的界限,不再預(yù)設(shè)法益的特定內(nèi)容,也不以具體法益是否受到侵害為條件,而是以義務(wù)違反取代法益侵害作為處罰的基礎(chǔ)。[17]P56與此同時,我國在近年來不斷的犯罪化和將大量對法益尚未造成現(xiàn)實(shí)侵害行為納入刑法規(guī)制范圍的立法實(shí)踐,也逐漸與風(fēng)險刑法理論形成呼應(yīng)之勢。而且,傳統(tǒng)的法益理論由于無法解釋諸如“秩序”“環(huán)境”之類難以還原為人的生命、身體、自由、財產(chǎn)等具體生活利益的抽象法益;再加之,由于對傳統(tǒng)具體生活利益保護(hù)的提前,刑法的介入突破具體侵害的危險提前至發(fā)生侵害危險的可能性。由此,傳統(tǒng)的“沒有法益侵害,就沒有犯罪”的限定犯罪成立范圍的機(jī)能受到極大的沖擊,有學(xué)者甚至提出了“刑法的任務(wù)關(guān)應(yīng)當(dāng)從法益論向維護(hù)規(guī)范論轉(zhuǎn)變”[18]P53-55的呼聲。

(二)與風(fēng)險刑法契合的規(guī)范違反說

規(guī)范違反說的產(chǎn)生可以追溯至德日刑法犯罪論的結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。由于結(jié)果無價值主張刑法禁止的對象是引起法益侵害或者是法益侵害的危險,因而堅持法益侵害說的觀點(diǎn)認(rèn)為,違法性的實(shí)質(zhì)就在于法益的侵害結(jié)果或者危害結(jié)果。而行為無價值則主張刑法禁止的對象應(yīng)該把行為的社會非難包括反倫理性也包括在內(nèi),堅持規(guī)范違反說的觀點(diǎn)認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)并不是法益侵害而在于規(guī)范侵害,社會倫理規(guī)范才是法規(guī)范的實(shí)質(zhì)。

事實(shí)上,結(jié)果無價值論理論體系的形成離不開德國客觀因果不法論的興起,或者說客觀因果不法論的興起為結(jié)果無價值論理論體系的正式形成創(chuàng)造了條件。客觀因果不法論主張不法概念的構(gòu)建與“行為人之非難”無關(guān),不法的重點(diǎn)是對客觀上發(fā)生的法益侵害的評價。因此,結(jié)果無價值關(guān)注的不是行為人實(shí)施侵害法益的行為本身而是現(xiàn)實(shí)世界中發(fā)生了法益侵害。行為無價值論是在批判和反思客觀因果不法論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,認(rèn)為結(jié)果無價值論只看到結(jié)果無價值一面,有失片面。早期德日的行為無價值論具有濃郁的道德色彩,行為無價值被理解為對倫理規(guī)范的違反。在20世紀(jì)80年代,德國主流刑法理論逐步接受了由蓋拉斯所主張的行為規(guī)范違反行為無價值的內(nèi)涵。當(dāng)代德國,以行為規(guī)范違反與法益侵害為基本特征的行為無價值概念成為通說。德國著名刑法學(xué)家京特·雅科布斯主張刑法中的利益只能由規(guī)范本身構(gòu)成,并且這一利益是唯一的利益類型[19]P69-70。伴隨著科技的發(fā)展,風(fēng)險社會帶來了諸多不可控和不確定因素。風(fēng)險刑法觀認(rèn)為由于刑法所面對的威脅是由人類所實(shí)施的,且對現(xiàn)實(shí)生活不間斷地毀滅,法益侵害說將刑法限制于保護(hù)可衡量的法益,既無法將風(fēng)險社會造成的后果完全容納其中的,對于阻止危害結(jié)果的發(fā)生也無益。規(guī)范違反說認(rèn)為,在進(jìn)行違法性判斷時,將行為本身的行為性質(zhì)作為判斷的依據(jù),通過明確行為時點(diǎn)的界限實(shí)現(xiàn)發(fā)揮規(guī)范指引與提示的機(jī)能,更適合風(fēng)險社會的語境。

(三)新型醫(yī)療法益保護(hù):法益侵害說的堅守

由于風(fēng)險刑法以風(fēng)險預(yù)防為目的,使刑法所保護(hù)法益的實(shí)體內(nèi)容逐漸抽象化,內(nèi)涵也突破了物質(zhì)化的限制,導(dǎo)致風(fēng)險行為造成的法益損害范圍難以控制和認(rèn)定,法益的內(nèi)涵具有了高度的不確定性,最終使法益喪失了所具有的批判立法的功能。事實(shí)上,風(fēng)險刑法主張者抽象化甚至精神化法益的做法,目的無非是通過刑事立法的擴(kuò)張尋找理論依據(jù),從而實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防機(jī)能的目的。目前我國刑法法益理論的研究都無法實(shí)現(xiàn)將彼此的理論立場堅持到底,法益侵害說論者借助實(shí)質(zhì)解釋論和日益抽象化的法益概念,視法益保護(hù)重于個體自由保障,使刑法更傾向于一般預(yù)防,不斷實(shí)現(xiàn)著完善和修正,而規(guī)范違反說論者也沒有放棄公民個體自由的保障,甚至放在更優(yōu)先的地位。在保護(hù)公民自由與保障人權(quán)仍是我國法治建設(shè)不斷推進(jìn)任務(wù)的條件下,法益侵害說無疑是更現(xiàn)實(shí)的選擇。事實(shí)上,刑法規(guī)范的權(quán)威性來自于其對法益的保護(hù),而刑法維護(hù)規(guī)范的目的也不是單純?yōu)榱司S護(hù)規(guī)范,而是為了保護(hù)規(guī)范中所包含的法益。正如著名刑法學(xué)家烏爾斯·金德霍伊澤爾所指出的,法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障相互并不排斥,而是分屬兩個不同層次、完全能夠彼此兼容的思想。[20]P548因而,法益保護(hù)與規(guī)范效力是統(tǒng)一的,刑法的目的在于保障行為規(guī)范的效力,行為規(guī)范的目的則在于保護(hù)法益。正是在此意義上,與其說是犯罪的本質(zhì)是法益侵害,還不如說犯罪的本質(zhì)是對行為規(guī)范保護(hù)下的法益侵害更為確切。

具體而言,犯罪的本質(zhì)是行為對規(guī)范保護(hù)法益的侵害,現(xiàn)代醫(yī)療犯罪的本質(zhì)便是醫(yī)療行為對現(xiàn)代醫(yī)療法律規(guī)范保護(hù)下的醫(yī)療法益的侵害。將規(guī)范違反說作為醫(yī)療犯罪的本質(zhì)不盡合理。根據(jù)規(guī)范違反說的觀點(diǎn),現(xiàn)代醫(yī)療犯罪的本質(zhì)在于對刑法規(guī)范背后的社會倫理規(guī)范的違反。該觀點(diǎn)對于那些由于特定法律規(guī)定而納入刑事處罰對象的犯罪來說并不合理。事實(shí)上,社會倫理規(guī)范并非刑法規(guī)范的內(nèi)容,因為何種價值具有倫理的正當(dāng)性,不同的人可能會得出不同的結(jié)論,刑法應(yīng)當(dāng)保障各種各樣的價值觀并存,而不是以特定的價值觀為優(yōu)先。[21]P160如前所述,即使刑法將倫理規(guī)范納入到刑法規(guī)范中,也是因為倫理規(guī)范所維護(hù)的價值即法益達(dá)到了需要動用刑法進(jìn)行保護(hù)的程度,成為需要在國家的范圍內(nèi)予以保護(hù)的共同乃至憲法性利益。比如刑法規(guī)定的非法植入基因編輯、克隆胚胎行為,其所侵犯的法益不僅僅是人的生命安全與健康,更是人類的遺傳安全與人的尊嚴(yán)。在立法過程中,曾存在“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述,但在最后定稿時,卻將其予以了刪除。將“違反國家有關(guān)規(guī)定”這一表述的刪除,表明刑法對非法植入基因編輯、克隆胚胎的具體行為采取了絕對禁止的態(tài)度,將人類遺傳安全和人的尊嚴(yán)直接作為刑法保護(hù)的法益。

當(dāng)然,雖然現(xiàn)代醫(yī)療犯罪越來越呈現(xiàn)出鮮明的法定犯特征,即以行政違法作為構(gòu)成犯罪的成立條件。但是,刑法對醫(yī)療犯罪行為予以懲處并不意味著刑法的任務(wù)僅僅在于懲處行為人違反醫(yī)療行政倫理規(guī)范的行為。對于并不直接描述為行為構(gòu)成特征的刑法規(guī)范而言,與其說刑法是在執(zhí)行社會管理或控制的手段,還不如說其僅僅是作為一種備用手段。對于法定犯來說,作為備用手段的刑法,刑事責(zé)任的承擔(dān)與其說是刑法的直接規(guī)定,不如說是衍生的結(jié)果更為貼切。對于刑法目的而言,醫(yī)療倫理規(guī)范為醫(yī)療法益的保護(hù)而服務(wù),國家則通過刑法來保障醫(yī)療倫理規(guī)范得到切實(shí)地遵守。法益保護(hù)功能作為學(xué)界普遍認(rèn)同的刑法功能,現(xiàn)代醫(yī)療刑法同樣具有保護(hù)醫(yī)療法益不受侵害的功能,法益保護(hù)在刑法所捍衛(wèi)的社會價值中具有重要地位。法益侵害既使在風(fēng)險社會,也仍然應(yīng)該被認(rèn)為屬于刑法建立刑罰正當(dāng)性的前提和特定行為入罪化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

五、新型醫(yī)療法益刑法保護(hù)的實(shí)現(xiàn)路徑

如前所述,風(fēng)險社會日益增多的集體法益對以個人法益為主導(dǎo)的傳統(tǒng)刑法體系形成了巨大沖擊,新型醫(yī)療法益保護(hù)的具體實(shí)現(xiàn)還需要正確處理集體法益與個人法益之間的關(guān)系,這對于科學(xué)引導(dǎo)現(xiàn)代醫(yī)療犯罪科學(xué)立法、準(zhǔn)確認(rèn)知新型醫(yī)療法益內(nèi)容以及司法實(shí)踐的規(guī)范適用都具有重要意義。

(一)以二元論為基礎(chǔ)的新型醫(yī)療法益

新型醫(yī)療法益所要保護(hù)的具體內(nèi)容受到當(dāng)前法益理論一元論還是二元論的影響。早期法益一元論者主張法益是為了實(shí)現(xiàn)個人自由而存在的對象,將“國家為了個人而存在”作為法益理論的基礎(chǔ),認(rèn)為國家刑罰權(quán)的發(fā)動必須建立在以人為本的前提和基礎(chǔ)上,那些過于空洞和抽象的利益并不具有正當(dāng)性。集體法益只能作為保護(hù)個人法益而被功能化的媒介,只有能夠從個人法益推導(dǎo)出的集體法益才有正當(dāng)性的可能,如若刑法規(guī)范沒有直接被保護(hù)的個人法益,則必須將其從核心刑法中剔除。因此,對于早期法益一元論論者而言,法益的唯一主體是個人,只有這樣才能實(shí)現(xiàn)法益對刑事立法的限制。后期緩和法益一元論針對早期一元論將集體法益排除在刑法保護(hù)對象之外、忽視在個人自由空間中除了保障權(quán)益之外,還包含對個人行使自由權(quán)利基本條件保障等情形的缺陷進(jìn)行了調(diào)整。學(xué)界則更傾向于緩和法益一元論,即承認(rèn)刑法對于集體法益的保護(hù)并將部分集體法益納入到一元論體系之中。法益二元論論者則與之不同,認(rèn)為個人法益與集體法益是相互獨(dú)立的,集體法益更是無法還原為個人法益。集體法益的根本特征在于其不可分配性,從市場秩序到金融秩序,從司法秩序到國家安全,皆是不可分割的整體,都可以被每一個人完整、平等地享有,其并不隸屬于個人法益更無法被分配或歸屬于個人。[22]P134由此,緩和法益一元論主張個人法益必須能還原為個人利益才能具有正當(dāng)性,主張刑法的主要目的在于保護(hù)個人利益,只有那些對個人利益造成現(xiàn)實(shí)侵害或危險的行為才能夠被納入刑法規(guī)制的范圍;法益二元論者則認(rèn)為集體法益無需要求個人利益的實(shí)際受損,只要能夠還原為社會公眾的普遍利益就具有正當(dāng)性,并且應(yīng)當(dāng)將集體利益作為秩序犯罪的主要目的。

從形式上看,二者的分歧在于對還原論理解的差異,從實(shí)質(zhì)上看緩和一元論并未改變否認(rèn)集體法益的理論實(shí)質(zhì)。從總體上來說,我國刑法理論界對集體法益事實(shí)上采取了比較謹(jǐn)慎的態(tài)度,認(rèn)為集體法益由于以國家本位刑法觀為基礎(chǔ)、以管理秩序違反為根據(jù),存在犯罪標(biāo)準(zhǔn)模糊化的可能,而管理秩序本身內(nèi)容的不確定性也會導(dǎo)致法益內(nèi)容的模糊性,從而使得法益喪失對行政犯構(gòu)成要件解釋指導(dǎo)作用的可能。[23]P39然而,我國醫(yī)療管理制度本身并非管理秩序的內(nèi)容,將二者同等對待實(shí)際上混淆了公權(quán)運(yùn)行和私權(quán)自治的區(qū)別。公權(quán)力雖然保障醫(yī)療秩序正常運(yùn)行的建構(gòu)性制度設(shè)置,但不能將不同價值導(dǎo)向、不同層次、不同性質(zhì)的醫(yī)療法律關(guān)系同等對待,也不能將任何醫(yī)療過程中的任何違規(guī)行為與醫(yī)療行政管理制度相關(guān)聯(lián)。因此,刑法不應(yīng)當(dāng)將保障前置法作為其唯一的目的,而應(yīng)當(dāng)以保護(hù)特定的集體法益或個人法益為己任。因為醫(yī)療犯罪中以前置法為核心而形成的管理秩序與前置法行政管理制度本身雖然關(guān)系密切,但并不完全等同。刑法對行政管理規(guī)范的加固和確認(rèn),僅是刑法適用的自然結(jié)果。簡單將以前置法為核心形成的管理秩序或某項行政管理制度等同于刑法上值得保護(hù)的秩序法益,是不恰當(dāng)?shù)?。法益二元論所主張的集體法益是當(dāng)前刑法立法結(jié)構(gòu)性變化的體現(xiàn),折射出的內(nèi)容是立法者所關(guān)注議題由個人法益的犯罪轉(zhuǎn)向至侵害集體法益犯罪?，F(xiàn)代社會的發(fā)展和治理決定了法益觀的轉(zhuǎn)變和立法的修正,而其中最深層的原因則是個人與國家關(guān)系的變化所帶來的國家任務(wù)與刑法任務(wù)的改變。當(dāng)然,對于集體法益的承認(rèn)絕對不是無條件的承認(rèn)。其中,法益應(yīng)當(dāng)和“人”相關(guān)聯(lián),集體法益只有在與個人利益有構(gòu)成的關(guān)聯(lián)時,才有承認(rèn)的余地,才能促進(jìn)人類的自由發(fā)展條件,集體法益也才具備應(yīng)該受到保護(hù)的價值。故而,只有集體法益最終服務(wù)于個體的國民時,它才是合法正當(dāng)?shù)?。如果對某種集體法益的損害,總是同時以某種個人利益受到損害為前提,那就不允許把該集體法益作為受某一特定規(guī)定保護(hù)的利益。[24]P53比如,人類生殖系基因編輯的對象不僅僅是個體疾病的治療,而是未出生的人類胚胎。不管是以生殖為目的的人類胚胎基因編輯行為,還是生殖性克隆的行為均是嚴(yán)重違反科技倫理和生命倫理的行為,會使人類面臨巨大的法律和倫理危機(jī),從根本上改變?nèi)祟惿鐣拇胬m(xù)基礎(chǔ),從而嚴(yán)重侵犯了人類的遺傳安全和人性尊嚴(yán),而不僅僅是具體人的生命與健康,屬于典型的危害集體法益犯罪。當(dāng)然,集體法益的內(nèi)容并不僅僅是模糊的理解為某項管理秩序或管理制度或是抽象的概念,而是可以具體感知的、明確的,因為那些沒有實(shí)際侵害法益的行為并不會被納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

同時,理論研究的偏差也影響了司法實(shí)踐,以“賴美雙非法行醫(yī)案”①為例,在該案例中被告人賴美雙具有行醫(yī)資格,但并未按照規(guī)定在指定區(qū)域執(zhí)業(yè),相關(guān)行為侵害了衛(wèi)生行政部門的管理規(guī)定,但并未對公眾的健康安全造成任何的損害或者形成損害的嚴(yán)重威脅,并沒有實(shí)際侵害法益的行為,因此無法納入刑法規(guī)制的范圍,自然也不構(gòu)成犯罪。正是由于對集體法益所進(jìn)行的形式化理解,即將其解釋為抽象的管理制度或管理秩序的做法,才導(dǎo)致集體法益喪失了法益概念限定犯罪的功能。事實(shí)上,法益二元論現(xiàn)在面臨的問題并不是是否存在集體法益的問題,而是如何具體實(shí)現(xiàn)實(shí)體化的問題。因此,二元論從人本主義法益論出發(fā),并賦予法益內(nèi)容體系以集體法益,更清晰地表明法益主體不僅包括“自我”,還包括“超我”;不僅包括“個體”,還包括“集體”。集體(公眾)利益是眾多個體相互獨(dú)立又相互聚集的利益,通過社會結(jié)構(gòu)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)組成的,公共損害行為會對這種相互聚集的利益造成阻退或威脅。[25]P34綜上,在我國當(dāng)前的刑法語境下,新型醫(yī)療法益的性質(zhì)以法益二元論為基礎(chǔ)的集體法益與個人法益相統(tǒng)一更具有合理性。

(二)新型醫(yī)療法益刑法保護(hù)的具體實(shí)現(xiàn)

新型醫(yī)療法益具有集體法益與個人法益相統(tǒng)一的特點(diǎn),其所包括的具體內(nèi)容要從我國立法醫(yī)療法益內(nèi)容的變化入手。早在1979年,新中國第一部《刑法》妨害社會管理秩序罪中作為專節(jié)即已設(shè)立危害公共衛(wèi)生罪,對醫(yī)療法益予以刑法保護(hù),并且延續(xù)至今。1997年刑法以及之后的修正案對與醫(yī)療相關(guān)的個罪并未局限于此,與醫(yī)療犯罪相關(guān)的罪名逐步擴(kuò)張,對醫(yī)療法益的保護(hù)范圍也逐步擴(kuò)大。在后來的刑法修正案中又分別增設(shè)了組織出賣人體器官罪、非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪以及非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。尖端醫(yī)療領(lǐng)域的犯罪除了具有現(xiàn)代性之外,還具有多發(fā)態(tài)勢,新型的醫(yī)療危害行為逐漸突破人們的倫理觀念和價值認(rèn)知,其所侵害的法益不再局限于“生命權(quán)”“健康權(quán)“財產(chǎn)權(quán)”等傳統(tǒng)意義上的醫(yī)療法益。因此,現(xiàn)代醫(yī)療犯罪所侵犯的法益,其具體內(nèi)容不僅包括醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪等傳統(tǒng)醫(yī)療行為中對生命權(quán)、健康權(quán)等傳統(tǒng)具體個人法益,還包括醫(yī)療管理秩序以及人類遺傳安全等新型集體法益。

首先,醫(yī)療管理秩序作為醫(yī)療法益內(nèi)容的表現(xiàn)形式,與醫(yī)療法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分。一般醫(yī)療行為中的醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪均以違反衛(wèi)生行政法律規(guī)范為必要的前提條件。刑法運(yùn)用刑罰手段懲罰違反行政法律規(guī)范的醫(yī)療犯罪行為,目的在于保障行政法律規(guī)范的效力,而衛(wèi)生行政部門的行政法律規(guī)范為的是更好地約束和規(guī)范醫(yī)療行為,最終要實(shí)現(xiàn)的目的也是保護(hù)公眾生命、健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)務(wù)界,曾存在將行政法律規(guī)范即前置法直接作為刑法保護(hù)對象,認(rèn)為對前置法的保護(hù)就是運(yùn)用刑法直接保護(hù)前置法所確立的社會關(guān)系。該觀點(diǎn)將規(guī)范保護(hù)的目的與刑法法益相混淆,刑法所保護(hù)的前置法與刑法共同保護(hù)的實(shí)體性社會關(guān)系才是刑法法益。將前置法效力本身作為一種值得刑法保護(hù)的法益,將使刑法無條件對前置法進(jìn)行保護(hù)、完全附屬于前置法,變相以刑罰代替行政處罰保護(hù)單純行政管理秩序,這明顯不符合刑法所具有的人權(quán)保障機(jī)能。[26]P2因此,將醫(yī)療管理秩序納入至刑法規(guī)范保護(hù)目的,使生命權(quán)和健康權(quán)作為真正的刑法法益,可以更好地解決刑法管理秩序法益界定不清的問題。

其次,在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)時代的新型醫(yī)療犯罪中,法益的內(nèi)容一方面表現(xiàn)為對醫(yī)療管理秩序的侵犯,另一方面對集體法益侵犯的表現(xiàn)也特色鮮明。關(guān)于尖端醫(yī)療犯罪所侵犯的新型醫(yī)療法益,正如前文所述的克隆療法、分子介入療法、胚胎干細(xì)胞技術(shù)以及精準(zhǔn)醫(yī)學(xué)技術(shù)等現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)直接關(guān)乎人的尊嚴(yán),人的尊嚴(yán)無疑是新型醫(yī)療法益所涵射的內(nèi)容。由于人并不是孤立的個體而是社會中的人,因此,人的尊嚴(yán)也絕非僅指個人的尊嚴(yán),而是被抽象化了的所有人共同的尊嚴(yán)。因此,植根于公民地位之中的人格尊嚴(yán),當(dāng)然歸屬于新型醫(yī)療法益中的集體法益的具體內(nèi)容。

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)尖端醫(yī)療技術(shù)提供了一個妥適的突破口和切入點(diǎn),產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)由刑法保護(hù)的新型醫(yī)療法益,從不同角度反映了人的尊嚴(yán)的具體內(nèi)涵。生命作為一切生物體賴以存在和發(fā)展的前提,由于生命的不可替代與不可逆轉(zhuǎn)性,對于生命的尊重與敬畏催生了生命尊嚴(yán)的理念。生命尊嚴(yán)作為人的尊嚴(yán)中最基礎(chǔ)的部分,輔助生殖犯罪、器官移植犯罪所侵犯的生命尊嚴(yán)法益,同樣是集體法益的具體內(nèi)容之一。例如在商業(yè)化器官移植犯罪中可能除了表現(xiàn)為具體的對于供者生命健康權(quán)利、人身不可買受權(quán)利等傳統(tǒng)法益外,還可能表現(xiàn)為死者尸體的尊嚴(yán)權(quán)利等集體法益。根據(jù)我國民法的規(guī)定,生命尊嚴(yán)維護(hù)權(quán)作為生命權(quán)的重要權(quán)能,既包括生的尊嚴(yán)又包括死的尊嚴(yán)。生的尊嚴(yán)首先是指對生命存續(xù)的維護(hù)和尊重,而死的尊嚴(yán)則是指保障自然人有尊嚴(yán)地死去,在民法中對人體胚胎保護(hù)、對胎兒利益的保護(hù)以及對死者遺體的保護(hù)均充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)。以輔助生殖基因醫(yī)療技術(shù)而言,對個體生殖細(xì)胞的基因進(jìn)行編輯,改變的不僅是生命個體,基因作為人類繁衍的生命密碼,也會遺傳至下一代。因此,人類輔助生殖基因醫(yī)療技術(shù)編輯、裝飾基因的行為,針對的是人類胚胎而不僅僅是個體疾病。正是在此意義上,非法植入基因編輯、克隆胚胎罪所侵犯的新型醫(yī)療法益除了受試者的生命健康等具體法益之外,還包括人類后代的生命健康權(quán)益這一集體法益。當(dāng)然,現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)時代的尖端醫(yī)療行為中,刑法所保護(hù)的新型法益中對人的尊嚴(yán)的保護(hù)主要表現(xiàn)為人類遺傳安全等法益,由于基因儲存著生命的種族、血型、孕育、生長、死亡等過程的全部信息,攜帶整個種族或家族的特征,對于一個民族的繁衍以及國家的安全具有重要意義。根據(jù)《生物安全法》的相關(guān)規(guī)定,我國人類遺傳資源和生物資源的相關(guān)權(quán)利得到了法律的規(guī)定和確認(rèn),在刑法上對此類集體法益也進(jìn)行了確認(rèn)?？梢灶A(yù)見,新型醫(yī)療法益的具體內(nèi)容會隨著現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的不斷進(jìn)步內(nèi)容也會變得越來越豐富。

注釋:

① 2005年5月賴美雙取得“鄉(xiāng)村醫(yī)生資格證”,2007年4月取得“鄉(xiāng)村醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”,核準(zhǔn)其在晉江市開設(shè)診所。2012年1月起,賴美雙在經(jīng)營磁灶鎮(zhèn)嶺畔村第一診所的同時,又至?xí)x江市城區(qū)開辦一家無名診所,從事診療活動。2012年2月22日、2013k年1月21日,被告人賴美雙因未取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”擅自開展診療活動兩次被晉江市衛(wèi)生局行政處罰。嗣后,被告人賴美雙仍繼續(xù)在上述地點(diǎn)非法開辦診所并開展診療活動。一審人民法院和二審人民法院均認(rèn)定其構(gòu)成非法行醫(yī)罪。參見福建省晉江市人民法院(2015)晉刑初字第4066號刑事判決書;福建省泉州市中級人民法院(2016)閩05刑終794號刑事裁定書。