王瑾嫻

（南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

0 引言

在互聯(lián)網(wǎng)起步階段，《千禧年數(shù)字版權(quán)法》設(shè)立了“避風(fēng)港規(guī)則”，依賴著作權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容的監(jiān)督，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于被動接受并審查侵權(quán)通知，采取相應(yīng)措施的位置。我國相關(guān)法規(guī)與《千禧年數(shù)字版權(quán)法》在版權(quán)保護邏輯上一脈相通，以短視頻平臺為例，依據(jù)其所規(guī)定的“通知-必要措施”規(guī)則，其對用戶上傳視頻內(nèi)容的合法性不負(fù)版權(quán)審查義務(wù)，同時也無須采取積極的措施干預(yù)侵權(quán)行為的發(fā)生。雖然法律規(guī)范及相關(guān)司法解釋已明確指出認(rèn)定短視頻平臺過錯的考慮因素范圍內(nèi)并不包括平臺是否主動審查，但對平臺應(yīng)盡何種程度的注意義務(wù)，實務(wù)界和學(xué)界尚未達成共識。

關(guān)于平臺承擔(dān)注意義務(wù)的程度，主流觀點主張短視頻平臺作為技術(shù)中立的互聯(lián)網(wǎng)信息儲存空間的服務(wù)商，對于用戶上傳的作品是否侵權(quán)，并不需要承擔(dān)主動審查的注意義務(wù)，僅需要嚴(yán)格按照“通知-必要措施”規(guī)則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)下的被動注意義務(wù)判斷平臺方主觀是否存在過錯。近年來，也有部分觀點主張短視頻平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前內(nèi)容過濾或人工審核等義務(wù)［1］。如“斗羅大陸”案①中，被告被責(zé)令立即積極采用過濾攔截機制，對用戶上傳或傳播的相關(guān)視頻進行事前審查。產(chǎn)生觀點分歧的根源在于雙方對“通知-必要措施”規(guī)則的認(rèn)識不同。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)傳播方式下，短視頻平臺承擔(dān)版權(quán)責(zé)任范圍過小，以至于版權(quán)保護形勢嚴(yán)峻，而平臺治理能力足以使其履行比“通知-必要措施”規(guī)則更高程度的注意義務(wù)。因此平臺不負(fù)知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)這一觀點是否合理，值得進一步深入研究。

1 短視頻平臺之新角色定位

1.1 利益平衡之異化

首先，鑒于短視頻數(shù)量較多、傳播效率較快的特殊性質(zhì)，在事后治理模式下，版權(quán)人主動發(fā)起通知到服務(wù)商核實并處理侵權(quán)通知的期間內(nèi)，侵權(quán)視頻極易大范圍傳播，即使平臺履行了“通知-必要措施”，對避免版權(quán)人利益損失仍效益甚微，致使版權(quán)作品的保護效率大大降低。

其次，根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)適用過錯責(zé)任。權(quán)利人要求短視頻平臺對損害擴大部分承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是平臺方收到通知并未及時采取必要措施，即平臺方存在主觀過錯。然而構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)是合格通知的必要組成要素，但是“初步證據(jù)”含涉較廣、相對靈活，故權(quán)利人是否發(fā)出合格的通知存在被不確定性，即權(quán)利人面臨敗訴的風(fēng)險。此時，短視頻平臺依“避風(fēng)港規(guī)則”免于承擔(dān)因其不作為而對版權(quán)人合法權(quán)益造成侵害的責(zé)任，有違公平原則。

此外，過錯責(zé)任實行“誰主張，誰舉證”，若主張平臺承擔(dān)責(zé)任，除非侵權(quán)事實十分明顯，權(quán)利人作為普通人，不具備專業(yè)的技術(shù)知識，很難證明平臺存在過錯，甚至部分證據(jù)可能作為商業(yè)秘密不被公開，因此相較于實力雄厚的短視頻平臺，版權(quán)人的證據(jù)形式和證據(jù)內(nèi)容都無法確保證明力，導(dǎo)致訴訟過程中成本一再增加，消耗當(dāng)事人更多的金錢和精力，據(jù)此來看，這是權(quán)利人舉證責(zé)任苛以較重負(fù)擔(dān)，利益天平過分傾向于短視頻平臺的一端，導(dǎo)致權(quán)利人處于弱勢地位，版權(quán)人與平臺之間不可避免形成了“價值差”，并產(chǎn)生利益失衡。

1.2 技術(shù)中立與技術(shù)不能：行業(yè)實踐之發(fā)展

1.2 .1技術(shù)中立之反駁。為了避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

者受普遍性的版權(quán)侵權(quán)威脅，以促進網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)的正常蓬勃發(fā)展，“技術(shù)中立”原則成為“避風(fēng)港規(guī)則”的重要理論背景。值得肯定的是，技術(shù)服務(wù)本身是不存在價值選擇的，然而，短視頻平臺作為技術(shù)服務(wù)商，在提供技術(shù)服務(wù)時勢必會作出一定的價值取向，故其不能因為技術(shù)中立而直接獲得中立性。隨著互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的革新，在短視頻平臺運營模式中，平臺逐漸突破傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，削弱甚至取代內(nèi)容服務(wù)商，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)形態(tài)的“渠道”和“內(nèi)容”日益模糊，但其卻仍以技術(shù)服務(wù)商的身份自我標(biāo)榜逃避嚴(yán)格責(zé)任［2］。具體表現(xiàn)為兩個方面。

第一，個性化算法介入視頻推送。短視頻種類眾多，不特定的用戶對視頻類型的需求各不相同，除用戶自主查找、平臺榜單推薦等傳統(tǒng)視頻推薦模式外，以抖音、嗶哩嗶哩等為代表的短視頻平臺往往會根據(jù)已看視頻時長或瀏覽歷史等大數(shù)據(jù)通過算法編輯向用戶推送更符合其觀看習(xí)慣的視頻，這種平臺介入整理網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，采用個性化的視頻精準(zhǔn)推送的模式，本質(zhì)上為平臺方角色的轉(zhuǎn)變，即從消極的“中立者”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的“參與者”。有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺使用算法推薦作品內(nèi)容的行為“十分接近于直接傳播行為”，應(yīng)承擔(dān)內(nèi)容審查義務(wù)［3］。然而“算法推送”能否納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)審查范疇內(nèi)仍有待商榷，根據(jù)《最高院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第九條，若以文義解釋“算法推送”應(yīng)當(dāng)屬于“推薦”，平臺方構(gòu)成“應(yīng)知”侵權(quán)，然而由立法背景出發(fā)，算法推送屬于大數(shù)據(jù)個性化的推薦，而第九條第三款列舉的“選擇、編輯、修改、推薦等”，根據(jù)類推法，此處“推薦”應(yīng)當(dāng)屬于一般性推薦，故“算法推送”性質(zhì)并未厘清，易造成短視頻平臺方通過“避風(fēng)港規(guī)則”逃避責(zé)任。筆者認(rèn)為，算法推送作為經(jīng)營者意志的體現(xiàn)，以“算法”之名實際行“算計”之事，在以信息推薦流的方式使作品獲得更多的流量曝光，為自身謀取了更多市場競爭優(yōu)勢的同時也帶來了侵權(quán)傳播效率提高、侵權(quán)傳播范圍擴大、侵權(quán)傳播后果嚴(yán)重等風(fēng)險。在利益與風(fēng)險并存的情況下，理應(yīng)負(fù)有更高的版權(quán)注意義務(wù)。

第二，短視頻平臺運營與傳統(tǒng)意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比更加趨向于謀求商業(yè)利益。短視頻平臺主要以用戶視頻瀏覽量為盈利途徑，運營更加依靠用戶黏性，其在黏性用戶的基礎(chǔ)上搭建流量變現(xiàn)、商業(yè)推廣等新型產(chǎn)業(yè)鏈，以攫取流量收益。短視頻平臺的商業(yè)機制決定了它在提供技術(shù)服務(wù)時無法回避價值選擇，這種并不純粹的“技術(shù)中立”不應(yīng)被立法者忽視。

1.2.2 技術(shù)不能之發(fā)展。隨著通信技術(shù)的更新?lián)Q代、算法大數(shù)據(jù)的普遍適用，平臺以“技術(shù)不能”為理由逃避版權(quán)責(zé)任已經(jīng)成為借口。以You-Tube公司為例，其已適用Content ID數(shù)字指紋系統(tǒng)，該系統(tǒng)可輕易辨識和管理平臺內(nèi)視聽作品的版權(quán)，對與版權(quán)所有者Content ID相符的作品進行封鎖，實現(xiàn)事前的侵權(quán)過濾。國內(nèi)字節(jié)跳動公司也已建立了“靈識系統(tǒng)”，賦予上傳平臺的視聽作品唯一的“內(nèi)容指紋”，與系統(tǒng)內(nèi)其他視頻進行對比。

鑒于短視頻“短、平、快”的特殊性質(zhì)，平臺對海量短視頻的標(biāo)簽化和推送都是自動完成，平臺很難發(fā)現(xiàn)那些疑似侵權(quán)的視頻。故根據(jù)《民法典》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》及《若干規(guī)定》，在多數(shù)情況下，對于無法預(yù)先發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)作品，平臺方僅需要做到通知后采取必要措施即可。但并非任何情況下都不能預(yù)先審查，在“紅旗規(guī)則”的基礎(chǔ)上我國逐步確立了“以注意義務(wù)為核心”的版權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，通過對短視頻平臺管理能力、合理的預(yù)防措施、作品知名度等因素的考察為判定平臺方“明知”或“應(yīng)知”侵權(quán)的情形提供了明確的法律指引。實踐中，部分法院也有意識地正視平臺在侵權(quán)案件中扮演的角色。如“延禧攻略”②案中，法院認(rèn)為字節(jié)公司采用更加先進和高效的“信息流”服務(wù)，存在提高侵權(quán)傳播效率、擴大侵權(quán)傳播范圍、加重侵權(quán)傳播后果的風(fēng)險。理應(yīng)對用戶的侵權(quán)行為負(fù)有更高的注意義務(wù)。

智能過濾技術(shù)與數(shù)據(jù)算法的精進改變了短視頻平臺在版權(quán)管理中“技術(shù)不能”的境況，平臺方既然有能力通過有效的技術(shù)手段監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，但仍對侵權(quán)內(nèi)容處理不力，這實質(zhì)上是平臺主觀不為。

1.3 《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》對短視頻平臺的界定

歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《版權(quán)指令》）在一定程度上回應(yīng)了版權(quán)治理的局限，開創(chuàng)了新的制度模式。其認(rèn)為提供在線內(nèi)容分享服務(wù)的平臺，并非僅僅提供中間宿主服務(wù)，其主要目的是向公眾傳播并盈利，同時雖字面上不要求，但事實上對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分享平臺提出版權(quán)內(nèi)容過濾的要求。平臺方的新角色決定了其責(zé)任主體地位進一步增強，故《版權(quán)指令》第17條對平臺方設(shè)定了更為嚴(yán)格的豁免條件。要求在線內(nèi)容分享平臺負(fù)有積極獲得授權(quán)的義務(wù)，并詳細(xì)列舉了三種版權(quán)許可尋求而不得的情形：盡最大努力；履行較高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)；迅速處理通知內(nèi)容并采取措施制止未發(fā)生的侵權(quán)行為。由于《版權(quán)指令》中較為嚴(yán)苛的事先審查責(zé)任與歐盟現(xiàn)行法律相違背，觸碰了不同利益群體的“奶酪”，遭到強烈批評，認(rèn)為該制度存在侵犯基本言論自由權(quán)利、損害競爭與創(chuàng)新等問題。

雖然《版權(quán)指令》的制度設(shè)計以及實施情況有待評估，但是《版權(quán)指令》中關(guān)于在線內(nèi)容分享平臺性質(zhì)的界定對我國完善短視頻平臺治理模式仍具有借鑒意義。

2 注意義務(wù)與審查義務(wù)關(guān)系之辨析

2.1 短視頻平臺注意義務(wù)之證成

短視頻平臺注意義務(wù)可被分為主動和被動兩種，主動的注意義務(wù)以“紅旗規(guī)則”為代表，版權(quán)侵權(quán)行為過于明顯，平臺需要主動采取措施制止；被動的注意義務(wù)，即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和《若干規(guī)定》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”或“應(yīng)知”侵權(quán)的情形，然而在過錯責(zé)任下，短視頻平臺具體的過錯形態(tài)如何尚未形成一致意見。根據(jù)文義解釋，兩者都指向故意侵權(quán)，然而有學(xué)者認(rèn)為，在規(guī)則層面，“應(yīng)知”或“明知”都指向故意，在實踐中，法院卻或多或少地給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置了注意義務(wù)，“應(yīng)知”也就包含過失［4］。然而，如果將短視頻平臺的過錯認(rèn)定局限于規(guī)制其故意行為，那么不但會縮小理應(yīng)受侵權(quán)責(zé)任規(guī)制的范圍，而且無法保障權(quán)利人的合法權(quán)益。由于短視頻創(chuàng)作門檻較低，發(fā)布規(guī)則簡單，創(chuàng)作者版權(quán)意識普遍較為淡薄，大量盜版作品、影視剪輯、搬運視頻充斥平臺。另有平臺為謀求流量，刻意引導(dǎo)用戶創(chuàng)作相關(guān)侵權(quán)視頻并予以推送。故對“應(yīng)知”的解讀也應(yīng)當(dāng)符合短視頻平臺治理現(xiàn)實的困境，將平臺方的過失行為納入過錯范圍內(nèi)。

2.2 審查義務(wù)與注意義務(wù)之層級關(guān)系

針對審查義務(wù)和注意義務(wù)的關(guān)系，學(xué)界存在三種觀點：一是并列論［5］；二是等同論，認(rèn)為注意義務(wù)與審查義務(wù)都是發(fā)現(xiàn)并制止侵權(quán)事實，兩者無論內(nèi)容或法律效果均無二致［6］；三是包含論，審查義務(wù)實為一種加強版的注意義務(wù)，仍可從合理人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)而出［7］。筆者贊同包含論，首先，審查義務(wù)的違反實質(zhì)上是不作為，屬于短視頻平臺過錯的涵攝范圍。從此角度出發(fā)，在立法規(guī)制的最終目的效果上來看審查義務(wù)與注意義務(wù)是一致的。其次，審查義務(wù)是以注意義務(wù)為落腳，在此基礎(chǔ)上，彌補了注意義務(wù)的被動屬性，因此，注意義務(wù)可以將審查義務(wù)包含在含義范疇，并將其劃分為較高層級的注意義務(wù)。

在實務(wù)上，較多判決提出的“更高的注意義務(wù)”實質(zhì)上是要求短視頻平臺履行內(nèi)容審查的義務(wù)，如“湖南廣電訴千鈞公司跨年演唱會”案③，注意義務(wù)與審查義務(wù)結(jié)合，將審查視頻內(nèi)容的必要性納入注意義務(wù)的范疇。與此同時，從邏輯上，在“通知-刪除”規(guī)則下，短視頻平臺所承擔(dān)的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)與技術(shù)密切相關(guān)。在現(xiàn)有技術(shù)無法實現(xiàn)過濾、攔截等的情況下，對平臺的注意義務(wù)的要求符合法律規(guī)定即可，但當(dāng)該技術(shù)本身已經(jīng)成為可能且成本可承受時，平臺無法對新侵權(quán)視頻的上傳坐視不理，其承擔(dān)過濾、攔截義務(wù)則是合情合理。如果法院不考慮技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀而一味機械適用“通知-刪除”規(guī)則并狹隘理解平臺只有刪除已發(fā)現(xiàn)侵權(quán)視頻義務(wù)，不考慮技術(shù)發(fā)展使平臺發(fā)現(xiàn)侵權(quán)和避免侵權(quán)能力提升的現(xiàn)實，這將使權(quán)利人和平臺陷入“打地鼠”的循環(huán)困境。

綜上所述，從實務(wù)和邏輯角度出發(fā)，審查義務(wù)與注意義務(wù)有著緊密聯(lián)系，注意義務(wù)包含著審查義務(wù)?？梢院侠硗贫ǎ谔囟ㄇ樾蜗滦枰桃曨l平臺將一般注意義務(wù)上升為審查義務(wù)，主動履行事前事后審查并采取一定過濾措施。

3 創(chuàng)新與突破：版權(quán)治理模式完善路徑

3.1 審查義務(wù)之必要性

美國“第512條研究”項目指出避風(fēng)港規(guī)則雖存在弊端需要做一定修改，但只需要進行小范圍內(nèi)容性調(diào)整，總體結(jié)構(gòu)并不需要變動?！栋鏅?quán)指令》賦予平臺采取較高行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)注意義務(wù)，將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的責(zé)任由權(quán)利人變成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，實質(zhì)上倒逼網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商須采取過濾措施，該規(guī)定雖具爭議但仍反映強化網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)保護的趨勢。在德國雖仍以《電信媒介法》為依據(jù)，但在司法實務(wù)中為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商創(chuàng)者“面向未來的審查義務(wù)”。在短視頻市場體量大、發(fā)展速度快的當(dāng)下，我國是否也應(yīng)當(dāng)確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上的主動審查義務(wù)，對避風(fēng)港規(guī)則作出實質(zhì)性調(diào)整。

我國部分學(xué)者對此持反對意見，理由有三方面，第一，限制言論自由［8］。對此，筆者認(rèn)為受版權(quán)法保護的是表達而非思想，因此對于版權(quán)保護的合理限制并不會影響言論自由且合理使用制度仍有效保護用戶的言論自由。第二，可能造成誤傷。然而隨著算法過濾技術(shù)“可及性”和“準(zhǔn)確性”的成熟，審查義務(wù)所需的信息檢察能力也將進一步提高。第三，平臺經(jīng)營者義務(wù)過重，影響企業(yè)營業(yè)自由［9］。雖然研發(fā)開發(fā)成本高，隨著技術(shù)不斷使用，不同的短視頻平臺可以分擔(dān)事前審查的成本，故無須擔(dān)心經(jīng)營者義務(wù)過重。

從經(jīng)濟學(xué)角度分析，根據(jù)漢德公式，當(dāng)預(yù)防事故成本小于預(yù)期事故損失時，侵權(quán)人有義務(wù)采取措施預(yù)防損害的發(fā)生。對于短視頻平臺而言，侵權(quán)作品被傳播，將會導(dǎo)致版權(quán)人不能收回成本，預(yù)期事故發(fā)生的可能性極高，而短視頻平臺的事前審查并采取過濾技術(shù)的開發(fā)成本可以通過資源再分配和規(guī)模擴張得以控制。因此，短視頻平臺主動采取措施避免侵權(quán)事件的發(fā)生，這有利于提高版權(quán)人在許可市場的報酬議價能力，重新分配版權(quán)人和平臺方間的利益，實現(xiàn)雙贏局面，具有一定的合理性。

從政策角度出發(fā)，在行政治理方面，國家版權(quán)局進行“劍網(wǎng)”專項行動，引導(dǎo)短視頻平臺建立審查和預(yù)警機制，合規(guī)經(jīng)營；在行業(yè)規(guī)范方面，《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》《網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺管理規(guī)范》等一系列行業(yè)治理規(guī)則的頒布，細(xì)化了短視頻平臺的審核要求。公法規(guī)范與行業(yè)準(zhǔn)則已經(jīng)實然性地將版權(quán)審查義務(wù)施于媒介平臺，導(dǎo)致“避風(fēng)港規(guī)則”提供的豁免在公法的陰影下被架空［10］。

筆者認(rèn)為，首先，鑒于我國尚未建立運作良好的短視頻集體管理組織以供數(shù)據(jù)庫對比和與平臺簽訂許可協(xié)議；其次，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中小型企業(yè)較多，過濾技術(shù)是否能普遍適用存在不確定性，故強制性過濾機制的引用有待斟酌，但是我國可以通過司法解釋等合理的方式將版權(quán)內(nèi)容審查義務(wù)與注意義務(wù)相掛鉤，細(xì)化注意義務(wù)的層級和標(biāo)準(zhǔn)，將事前版權(quán)審查和過濾義務(wù)兼容于注意義務(wù)的宏觀體系之內(nèi)，滿足短視頻平臺負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律推理基礎(chǔ)。

3.2 短視頻分享平臺審查義務(wù)的初步設(shè)計

3.2.1 由版權(quán)人啟動審查義務(wù)

首先，考慮到現(xiàn)階段短視頻平臺預(yù)見能力的參差，不應(yīng)當(dāng)要求平臺對用戶上傳的內(nèi)容進行全部審查；其次，雖然短視頻平臺對用戶上傳的內(nèi)容進行版權(quán)審查具有必要性，但是并不意味著審查義務(wù)是一項固定的先驗義務(wù)，該義務(wù)需要針對版權(quán)人個體要求并結(jié)合具體情形加以確定，而不是對所有用戶上傳的內(nèi)容進行一一審查；最后，平臺通過版權(quán)檢測系統(tǒng)審查潛在侵權(quán)內(nèi)容，一般都需要權(quán)利人的配合。因此審查義務(wù)的啟動應(yīng)當(dāng)由版權(quán)人發(fā)起，由權(quán)利人主動提供權(quán)利內(nèi)容以形成與用戶上傳內(nèi)容進行對比的數(shù)據(jù)庫，既可提高對比的精確性，避免平臺進行海量審查而支出巨額成本，也符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場效率要求。

3.2.2 制定合理的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

為了實現(xiàn)短視頻平臺與版權(quán)人之間的利益平衡，強化短視頻平臺的結(jié)果預(yù)見義務(wù)，注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)需要進一步細(xì)化。根據(jù)《民法典》《若干規(guī)定》，媒介平臺的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定采用過錯責(zé)任原則，同時通過“明知”和“應(yīng)知”情形的羅列，要求法院綜合考量個案認(rèn)定，實質(zhì)上是在立法邏輯上將注意義務(wù)與平臺的結(jié)果預(yù)見能力相掛鉤。這意味著我國版權(quán)司法實踐建構(gòu)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)早已突破，甚至在一定程度上摒棄了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，在“具體例舉+因素主義”的立法模式下擴充了“應(yīng)知”的內(nèi)涵，完成了制度移植的本土化［11］?？紤]到《著作權(quán)法》的修改已經(jīng)完成，實務(wù)中可通過發(fā)布司法解釋、行政法規(guī)等合理方式對注意義務(wù)進行細(xì)化，劃分為一般注意義務(wù)、更高注意義務(wù)和審查義務(wù)。可借鑒《版權(quán)指令》關(guān)于以經(jīng)營年限和經(jīng)營額為標(biāo)準(zhǔn)劃分短視頻平臺注意義務(wù)程度的規(guī)定，要求國內(nèi)已具備過濾技術(shù)的短視頻平臺在履行審查過濾義務(wù)。

3.2.3 完善救濟機制

在平臺履行審查義務(wù)時，不可避免會使用過濾技術(shù)，引入算法過濾機制判斷侵權(quán)的最大不可控因素是：可能使一些屬于合理使用的作品被誤判。對于在平臺審查過濾機制中的“誤傷”情形，應(yīng)當(dāng)全面推廣“在線合議”，將人工與算法結(jié)合。首先利用算法過濾機制審查問題視頻，再將這些問題視頻分發(fā)給至少兩名審查員分別審查，如果人工審查意見不一致則再進行復(fù)審，如字節(jié)跳動的“初審-冷啟動-正常推薦-復(fù)審”機制。此種爭議合議機制可以作為算法過濾技術(shù)數(shù)據(jù)判斷的補充，提高準(zhǔn)確度，減少維權(quán)成本。

4 結(jié)論

在Web2.0時代，“避風(fēng)港規(guī)則”難以有效發(fā)揮平衡版權(quán)人、短視頻平臺和用戶群體的利益的功能。且就平臺商業(yè)運營模式而言，其并非嚴(yán)格居于中立位置，技術(shù)的進步可以預(yù)先阻止這種情況。從域外立法和我國的司法實踐的發(fā)展趨勢來看，為短視頻平臺確立與其能力相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)亦非全屬言之無物。在短視頻內(nèi)部治理能力提升與外部實踐壓力雙重因素的作用之下，應(yīng)當(dāng)通過細(xì)化注意義務(wù)的層級，根據(jù)平臺的信息管理能力和技術(shù)條件等因素對平臺施以更高標(biāo)準(zhǔn)的審查義務(wù)。

注釋：

①參見重慶市第一中級人民法院（2021）渝01行保1號民事裁定書。

②參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初49421號民事判決書。

③參見湖南省長沙市中級人民法院（2018）湘01民初1114號民事判決書。