田蔚然

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215031）

0 引言

我國(guó)2017年發(fā)布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“《反法》”）第6條規(guī)定了對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)制度，其中第一項(xiàng)①明確了對(duì)商品名稱、包裝、裝潢的保護(hù)規(guī)則，將之前飽受爭(zhēng)議的“知名商品”“特有”要件刪除，換之以“一定影響”要件。該項(xiàng)修改使其更加符合《反法》保護(hù)自由有序競(jìng)爭(zhēng)秩序及正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)利益的立法宗旨，在一定程度上將認(rèn)定混淆的標(biāo)準(zhǔn)降低，是立法者對(duì)此前實(shí)踐中“知名性”要件指向不明問題的回應(yīng)，相較之前構(gòu)成要件混亂，更能有效打擊“傍名牌”“搭便車”等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。然而，法律中判定“一定影響”的具體標(biāo)準(zhǔn)仍有缺失。若僅依靠經(jīng)驗(yàn)法則解決認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清等問題，將會(huì)破壞法律穩(wěn)定性。用一個(gè)模糊概念替代另一個(gè)模糊概念，極易產(chǎn)生司法實(shí)踐中的困局。近期一例網(wǎng)紅餐吧裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案頗具代表性，原告注冊(cè)有“COMMUNE”商標(biāo)，且其旗下COMMUNE品牌餐吧系國(guó)內(nèi)首創(chuàng)自選型美式餐吧，均采用統(tǒng)一、獨(dú)特的裝潢風(fēng)格。被告同為餐飲類企業(yè)，在其經(jīng)營(yíng)的酒吧使用與原告餐吧相近似的整體裝潢，同時(shí)在店內(nèi)外多處使用了自己“7”“SEVEN CLUB”商標(biāo)。面對(duì)原告的訴求，法院以原告品牌酒吧獲得過多個(gè)榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)存在大量消費(fèi)者對(duì)COMMUNE酒吧的評(píng)價(jià)信息為由，認(rèn)定酒吧裝潢符合“有一定影響”標(biāo)準(zhǔn)，判定被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)②。

在欠缺對(duì)“有一定影響”標(biāo)準(zhǔn)化釋義背景下，獲得公眾認(rèn)可或官方認(rèn)定往往是法官做出裁判的首選要素，而在缺乏榮譽(yù)、獎(jiǎng)項(xiàng)等高證明力證據(jù)情形下，又如何劃清“有一定影響”的邊界呢？此外，前述案例中，在被訴餐廳多處使用自有商業(yè)標(biāo)識(shí)的情況下，是否仍可能導(dǎo)致混淆誤認(rèn)？對(duì)于商品包裝、裝潢的范圍界定，以及混淆要件認(rèn)定問題，實(shí)務(wù)界存在不同觀點(diǎn)。學(xué)界亟須對(duì)反法第6條第1項(xiàng)進(jìn)行體系化解釋。

1 “有一定影響”的界定

1.1 “有一定影響”的程度界定

司法實(shí)踐中，法官往往借“經(jīng)驗(yàn)法則”把握“有一定影響”的程度。學(xué)界對(duì)于“一定影響”的范圍認(rèn)定主要有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《反法》中的“有一定影響”要求相關(guān)公眾對(duì)于該商品的認(rèn)識(shí)程度達(dá)到《商標(biāo)法》中未注冊(cè)馳名商標(biāo)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。即“有一定影響”要達(dá)到“為相關(guān)公眾所熟知”的程度［1］。依據(jù)該觀點(diǎn)，反法第6條中的商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)質(zhì)上等同于《商標(biāo)法》13條③中的未注冊(cè)馳名商標(biāo)，與《商標(biāo)法》第32條④中對(duì)普通未注冊(cè)商標(biāo)的惡意搶注行為規(guī)制有所區(qū)分。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《反法》中第6條中的“有一定影響”認(rèn)定門檻應(yīng)低于“為相關(guān)公眾所熟知”。該觀點(diǎn)認(rèn)為反法中的“有一定影響”相當(dāng)于商標(biāo)的第二含義［2］。

將“有一定影響”與“為相關(guān)公眾所熟知”置于同一判斷標(biāo)準(zhǔn)是不合理的。首先，受地域因素影響，反法第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識(shí)僅在其能夠產(chǎn)生影響的地域具有效力，即未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)依據(jù)第6條規(guī)定只能在有限地域禁止他人沖突性使用，提供事后保護(hù)。而《商標(biāo)法》第13條保護(hù)地域范圍是全國(guó)性的，且除享有消極的排他性權(quán)利外，權(quán)利人還可依此阻止他人對(duì)馳名商標(biāo)的注冊(cè)。其次，《商標(biāo)法》第13條給予的保護(hù)程度更強(qiáng)，若在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上置于同一水平，當(dāng)事人必然更愿意選擇尋求《商標(biāo)法》的高強(qiáng)度保護(hù)，那么《反法》中第6條的設(shè)定則失去意義。最后，將舊法第5條中“知名商品”“特有”的雙重限制進(jìn)行修改，是因其在一定程度上會(huì)抬高《反法》中禁止仿冒行為的門檻，使許多仿冒行為逃逸該法的規(guī)制［3］。因此，對(duì)普通未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度應(yīng)做體系化考量，將第6條“有一定影響”的衡量要求放在低于“為公眾所熟知”的位置，進(jìn)而將之前被“知名商品”要件排除的對(duì)象納入保護(hù)范圍。

1.2 “有一定影響”的界定標(biāo)準(zhǔn)

1.2.1 商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)具有顯著性。《反法》中第6條第1項(xiàng)雖將原有“特有”要件刪除，但部門規(guī)章及司法實(shí)踐中又同時(shí)對(duì)“特有”加以認(rèn)可?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定，特有是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。2001年3月國(guó)家工商總局公平交易局發(fā)布的《依法認(rèn)定和保護(hù)知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的有關(guān)法律問題》中歸納了認(rèn)定特有性的基本內(nèi)容?！疤赜小币成滹@著性要求，指向具有區(qū)別來源的顯著性，包括名稱、包裝、裝潢本身的固有顯著性以及通過不斷使用獲得第二含義而具有的顯著性［4］?！斗捶ā分械?條第1項(xiàng)對(duì)商品名稱、包裝、裝潢的保護(hù)價(jià)值來源于與其他商業(yè)標(biāo)識(shí)相區(qū)分的明顯特征，形成了與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系。與其說“特有”要件在修法之后消失了，不如說其合并在了“有一定影響”要件中，具有顯著性仍為商品標(biāo)識(shí)受到保護(hù)的前提性要件。在前述網(wǎng)紅餐吧裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院亦認(rèn)為原告門店的裝潢形成了自己獨(dú)特的品牌形象和商業(yè)文化，構(gòu)成有顯著特征的整體營(yíng)業(yè)形象，因而其品牌酒吧裝潢具有識(shí)別服務(wù)來源的作用，構(gòu)成“有一定影響②?！币虼?，在界定是否“有一定影響”時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其在持續(xù)不斷的使用中是否產(chǎn)生了識(shí)別商品來源的功能［2］。即未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)之間是否已形成特定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

1.2.2 時(shí)間因素。首先，商品名稱、包裝、裝潢與商標(biāo)具有相同本質(zhì)屬性，無論本身是否具有固有顯著性，均需要通過不斷使用和宣傳才能為相關(guān)消費(fèi)者所知悉，進(jìn)而具有一定影響。因此，在判斷商品的包裝裝潢是否具有“一定影響”時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該商品進(jìn)入市場(chǎng)后持續(xù)使用的時(shí)間。其次，權(quán)利人對(duì)商品包裝、裝潢的使用應(yīng)是持續(xù)使用。商業(yè)標(biāo)識(shí)以使用為前提，市場(chǎng)知名度的形成不僅需要時(shí)間量上的疊加，還需要持續(xù)性的累積。在未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)缺乏注冊(cè)的權(quán)利外觀情形下，更需要持續(xù)使用以達(dá)到一定影響，使消費(fèi)者將其與特定商品或服務(wù)對(duì)應(yīng)起來，否則將切斷商品包裝、裝潢表征的來源關(guān)系，同時(shí)喪失對(duì)其保護(hù)價(jià)值。最后，對(duì)“有一定影響”時(shí)間因素的考量應(yīng)以使用在先原則為前提。從時(shí)間一維性的角度看，“有一定影響”必須發(fā)生在相關(guān)爭(zhēng)議之前［5］。未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)以使用的“先來后到”自然法則作為權(quán)利保護(hù)依據(jù)。如果不遵循使用在先原則，勢(shì)必出現(xiàn)在后使用者依憑自身更大市場(chǎng)知名度擠占在先使用者市場(chǎng)的現(xiàn)象，或者兩個(gè)均缺乏較高市場(chǎng)知名度的經(jīng)營(yíng)者，濫用訴訟權(quán)利，博得社會(huì)關(guān)注，借此獲得“一定影響”，進(jìn)而出現(xiàn)法官進(jìn)退兩難的困局。使用在先原則能夠保障自由競(jìng)爭(zhēng)秩序免受破壞。

1.2.3 地域因素。如前所述，“有一定影響”程度低于《商標(biāo)法》關(guān)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)“為相關(guān)公眾所熟知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，對(duì)“有一定影響”的地域性要求亦無須達(dá)到“馳名性”全國(guó)范圍的知名度要求。然而，法律并未對(duì)其地域性的下限要求作明確規(guī)定。一般認(rèn)為，“一定影響”具有地域性即可，在某一個(gè)地區(qū)具有影響，即可認(rèn)定為反法所指的“有一定影響”。其次，“一定影響”的地域范圍應(yīng)包含國(guó)外在內(nèi)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號(hào)）第1條，除了第一款特別強(qiáng)調(diào)“中國(guó)境內(nèi)”外，第二款則僅僅規(guī)定“不同地域范圍內(nèi)”，并沒有要求一定是在“中國(guó)境內(nèi)”，在司法實(shí)踐中，對(duì)于“一定影響”的地域性范圍，法院也往往不排除適當(dāng)考慮國(guó)外知名性而進(jìn)行綜合考慮。最后，“有一定影響”的認(rèn)定范圍與商品的銷售地域范圍有關(guān)，但不能完全等同。也就是說，在銷售區(qū)域之外對(duì)他人“有一定影響”的商品包裝、裝潢使用，也可構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。當(dāng)然，過于嚴(yán)苛的規(guī)定有可能抑制自由競(jìng)爭(zhēng)的良好市場(chǎng)環(huán)境，因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》作出了例外規(guī)定，在“有一定影響的商品包裝、裝潢”銷售區(qū)域以外的地區(qū)使用與在先的商品包裝、裝潢相同或相似的包裝、裝潢，被告是善意使用的不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

2 商品包裝、裝潢的界定

1995年由國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》中對(duì)商品的包裝裝潢的含義規(guī)定為：“商品的包裝是指為了承載商品方便商品的運(yùn)輸與儲(chǔ)存，并且具有一定的識(shí)別商品來源的作用的器具。商品的裝潢是指為了凸顯商品的特征或是使得商品美觀，而在商品的包裝或是商品本身表面使用的文字、色彩和圖案的組合⑤?！痹诔休d功能性及觀賞性作用之外，《反法》第6條中“商品包裝、裝潢”還應(yīng)具備來源識(shí)別功能，該顯著性內(nèi)涵與“有一定影響”要件具有內(nèi)在聯(lián)系。商品包裝、裝潢范圍的劃定也不僅局限于圖文元素，其外延逐步與“商業(yè)外觀”趨同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號(hào)）亦將“裝潢”擴(kuò)大到由經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象。在網(wǎng)紅餐吧裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院認(rèn)為，應(yīng)將餐吧裝潢中各組成要素作為整體進(jìn)行認(rèn)定，其具體應(yīng)用形成了自己獨(dú)特的品牌形象和商業(yè)文化，構(gòu)成有選擇和特征的整體營(yíng)業(yè)形象②。

商品包裝、裝潢在使用過程中作為整體呈現(xiàn)給消費(fèi)者，故在個(gè)案判定時(shí)，應(yīng)將各元素組合形成的整體形象為客體，不能將其中組成元素割裂看待。在我國(guó)尚無“商業(yè)外觀”有關(guān)規(guī)定的情況下，可以通過廣義解釋的路徑賦予反法第6條“商品包裝、裝潢”更為豐富的內(nèi)涵，將其納入“商業(yè)標(biāo)識(shí)”概念之中，對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)框架下的內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)。同時(shí)，應(yīng)注重法律表述上的區(qū)分和識(shí)別商品來源功能的重視和應(yīng)用。當(dāng)然，對(duì)其顯著性要件的考察可參照《商標(biāo)法》要求，排除僅為功能需要或通用性表達(dá)的使用。

3 混淆的界定

3.1 實(shí)際混淆與混淆可能性

《反法》中第6條認(rèn)定是否構(gòu)成混淆行為的關(guān)鍵在于該行為是否引起他人誤認(rèn)，而該條第4項(xiàng)卻使用了“足以引人誤認(rèn)”，以兜底性條款的形式指明其他存在引人誤認(rèn)可能性的行為也可構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。判定實(shí)際混淆的門檻顯然高于混淆可能性，從條文一致性的角度理解，將“引人誤認(rèn)”理解為“足以引人誤認(rèn)”不僅有助于對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，而且語言表述上也解釋得通，即《反法》中第6條第4項(xiàng)細(xì)化了前面概括規(guī)定的內(nèi)涵［1］。另外，將“引人誤認(rèn)”理解為造成混淆的可能性也符合國(guó)際公約的規(guī)定，如《巴黎公約》第11條之二第三款第（1）項(xiàng)規(guī)定的“of such a nature as to create confusion”，一般將其解釋為造成混淆的風(fēng)險(xiǎn)或可能，而非實(shí)際發(fā)生了混淆。我國(guó)《商標(biāo)法》第57條第2款規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)行為以及第13條對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，均是針對(duì)“容易導(dǎo)致混淆”行為，因此，基于《反法》補(bǔ)充性特性，應(yīng)將具體規(guī)定放在商標(biāo)保護(hù)制度體系之下進(jìn)行一體化解釋，將第6條中“引人誤認(rèn)”解釋為造成混淆可能性為宜。如學(xué)者所言，我國(guó)《商標(biāo)法》在不同語境下，分別使用了“誤認(rèn)”“誤導(dǎo)”與“混淆”等不同表述，實(shí)際上其含義相近，對(duì)應(yīng)的都是“混淆可能性”這一概念［6］。

3.2 混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》的規(guī)定，在認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)與“有一定影響的商品裝潢”混淆時(shí)，采用判斷商標(biāo)混淆的方法和原則⑥。這便意味著，在判定混淆行為時(shí)，首先，應(yīng)以社會(huì)相關(guān)消費(fèi)者的一般注意力為前提。其次，應(yīng)以隔離對(duì)比為基礎(chǔ)，通過整體對(duì)比和細(xì)節(jié)對(duì)比相結(jié)合的方法進(jìn)行認(rèn)定。消費(fèi)者對(duì)于商品包裝、裝潢往往是一種模糊認(rèn)識(shí)或潛意識(shí)感覺，一般是通過對(duì)“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”的整體記憶來識(shí)別與之對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)，且對(duì)于商品名稱、包裝、裝潢的界定應(yīng)從整體考量，實(shí)踐中存在細(xì)節(jié)不同而整體相似的情況，僅僅是局部上的差異往往不能阻斷混淆可能性的發(fā)生。涉案商業(yè)標(biāo)識(shí)在整體上與被侵害商業(yè)標(biāo)識(shí)相似的情況下，單純使用自身商標(biāo)或在細(xì)節(jié)上進(jìn)行改動(dòng)無法阻礙混淆可能性的認(rèn)定，在認(rèn)定過程中，應(yīng)將細(xì)節(jié)認(rèn)定與整體認(rèn)定相結(jié)合。

4 結(jié)語

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)雖仍在細(xì)節(jié)上不盡完美，對(duì)于其中關(guān)鍵法律概念仍須進(jìn)一步厘清，但總體上其拓寬了受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)范圍，完善了商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)條件，降低了認(rèn)定混淆行為的門檻，能夠更好地與《商標(biāo)法》相互配合，有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)經(jīng)營(yíng)者及消費(fèi)者合法權(quán)益的立法宗旨，促進(jìn)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并維護(hù)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。本研究通過對(duì)該項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步解釋，明確未注冊(cè)商品名稱、包裝、裝潢的范圍，厘清“有一定影響”構(gòu)成要素，并對(duì)造成混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出體系化探究，希望為解決司法困局提供些許思路。

注釋：

①參見《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)。

②參見廣東省珠海市中級(jí)人民法院（2021）粵04民終330號(hào)民事判決書。

③參見《商標(biāo)法》第13條。

④參見《商標(biāo)法》第32條。

⑤參見《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第3條。

⑥參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第3款。