鄭文杰

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學,景德鎮(zhèn) 333403）

1 前言

最近一次修訂的《反法》已經(jīng)于2018 年1 月1 日開始施行，新的《反法》主要作用是為了保持市場的公平競爭的環(huán)境，對于不正當?shù)母偁幮袨橛枰远糁?，保持一個公平的競爭環(huán)境。2022 年3 月份和11 月份最高人民法院和國家市場監(jiān)督管理總局分別發(fā)布了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》和《中國人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿）》，《解釋》大量的采用了《商標法》的內(nèi)容，其對商業(yè)標識條款進行了逐項解釋，對于適用《反法》起到了示范的作用。其對“商業(yè)標識條款”進行了大調(diào)整。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的“三駕馬車”—著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)，前兩者是智力成果權(quán)，而商標權(quán)系基于保護識別來源、商品聲譽、市場利益而產(chǎn)生的工商業(yè)標識，彼此之間存在區(qū)別。對前兩者所規(guī)制的法律與《反法》之間的關系，學界爭議較小。而商標權(quán)與反不正當競爭行為聯(lián)系比較緊密，《商標法》和《反法》都可以屬于公平交易法的范圍。

《商標法》與《反法》在對注冊商標以及馳名商標的保護的總體目標上是一樣的，兩者的區(qū)別體現(xiàn)在于保護途徑和構(gòu)成要件上。當事人完全可以根據(jù)個案的具體情況來選擇使用商標法還是反不正當競爭法。尤其是，雖然商標法對注冊商標以及馳名商標提供了更為明確的法定保護，但這也不是把反法對在某些情況和案例中對注冊商標和一些有聲譽的商標的保護排除在外。我國因受德國法的影響，導致理論界和司法界長期以來流行對于商標的保護，商標法適用優(yōu)先于反法。在反法的修改中也刪除了禁止假冒注冊商標的行為。將不正當競爭行為限縮在“混淆行為，這也忽略了“仿冒”有聲譽的商標標識的行為。有時損害后果不一定是“混淆”，也可能是通過“搭便車”的方式來利用有聲譽的商標。例如，在相同的商品或者服務商摹仿知名的注冊商標，在相同的商品或者服務上摹仿未注冊的商標。這些行為讓人引發(fā)聯(lián)想而不正當利用馳名商標的聲譽。在發(fā)生上述情況的時候，即便在適用商標法還存在某些爭議的時候，反不正當競爭法也可以發(fā)揮其作用而予以制止。筆者在結(jié)合《反法》與《商標法》二者關系的基礎上，對我國《反法》在陶瓷商標保護進行探討。

2 反不正當競爭法與商標法的模糊界定

在中國古代法律制度歷史上，有關維護市場秩序、管制競爭行為的規(guī)范并不罕見。自秦漢以來，都有史料記載維護市場公平交易的一些規(guī)定，如設立市場管理和鹽鐵管理機構(gòu)，限制投機奸商，制裁不合格手工業(yè)品上市交易，平校度量衡，管理物價及賦稅等等。尤其是《唐律》還專門對仗勢經(jīng)營、強制交易和傳統(tǒng)行為、價格不公、貨物質(zhì)量低劣、數(shù)量短少等不正當交易規(guī)定了一系列處置和制裁措施。這在相當程度上有效地維護了市場秩序，保護消費者利益，我國現(xiàn)代意義的反不正當競爭法始于20 世界80 年代。在市場經(jīng)濟長期發(fā)展的過程中，加之當時出臺反法特殊的立法背景，其與《商標法》在適用上存在比較模糊的情況。[1]在適用二法之前，厘清兩法之間的關系是必須的。目前關于二者之間的關系存在以下三種學說。

第一種學說觀點認為，兩者之間是一般法與特別法的關系，辭官帶你在司法界的影響較大，但是學術界已經(jīng)拋棄了這個觀點；第二種學說觀點認為兩者是平行的關系，兩者各有側(cè)重保護的對象，但是兩者并不是主從的關系，兩者是并行不悖的保護關系。[2]第三種學說觀點是認為兩者之間存在交叉重疊的不部分，認為反法是兜底法，其在司法案件中起到積極的輔助保護作用。[3]在上面的三種學說中，筆者更贊同兩法是平行關系，它們各自平行的對商標權(quán)益提供不同層面的保護?！渡虡朔ā穫?cè)重保護注冊商標持有人的商標專用權(quán)，而《反不正當競爭法》側(cè)重保護未注冊知名或馳名商標持有人的法益，但是并不排斥其對注冊商標的保護。

3 反不正當競爭法對陶瓷商標的有效保護

就保護的范圍廣度來說，反法保護的范圍是要大于商標法的，其既可保護注冊商標又可以保護未注冊商標，那么我們可以看出反法提供的保護要全面一些。目前反法例舉了七種的不正當競爭行為，其中一種就是禁止混淆，為什么要禁止混淆呢？一是侵犯了消費者的利益，假冒的牌子或者摹仿其他品牌的包裝會誤導消費者做出錯誤的選擇。大家都不會缺乏這方面的經(jīng)驗。二是損害了銷售者或者經(jīng)營者的利益，本來消費者是要購買A 公司的產(chǎn)品，結(jié)果消費者卻因為產(chǎn)品混淆的原因購買了B 公司的產(chǎn)品，導致A 公司的銷售額的降低。而且有些仿冒的產(chǎn)品質(zhì)量很差，也會損害被仿冒公司的市場聲譽。所以，禁止混淆就是保護經(jīng)營者的利益、消費者的利益以及宏觀上的經(jīng)營秩序。從這個角度來說，兩法是有共同性的。《反不正當競爭法》某種意義上對市場競爭當中不當行為起到了規(guī)制和預防的作用。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場競爭也日益加劇，對于商標所產(chǎn)生具體的侵權(quán)狀況也發(fā)生了改變，那么在此種情況下反法要想繼續(xù)維持其作用，其也必須隨著侵權(quán)狀態(tài)的變化而進行調(diào)整。我國陶瓷文化延綿數(shù)千年，形成了具有一定影響力的陶瓷生產(chǎn)地，例如景德鎮(zhèn)陶瓷、德化陶瓷、河南汝窯等等。[4]在廣東佛山、福建廈門等地也產(chǎn)生一些具有品牌運營成熟、品牌知名度高、國內(nèi)市場份額大的陶瓷衛(wèi)浴品牌。面對陶瓷商標日益被侵權(quán)的嚴重的現(xiàn)象下，《反不正當競爭法》在對陶瓷商標保護地位也日漸顯露出重要性。

3.1 反不正當競爭法對“景德鎮(zhèn)制”地理標志證明商標的保護

地理標志的實質(zhì)類似馳名未注冊商標，是具有商業(yè)聲譽的、是被產(chǎn)地來源的商業(yè)標識。我國對于地理標志的保護基于兩套體系：一是地理標志產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)控的法律體系；二是制止仿冒地理標志行為的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。知產(chǎn)產(chǎn)權(quán)保護體系可分為兩個路徑：非注冊保護和注保護。非注冊保護是指未事先獲得注冊的地理標志也可受到保護的相關規(guī)定。在我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，反不正當競爭法和商標法這兩個對地理標志的保護體系是可以平行共存的，即使兩套體系方法不一且法律效果不同，因為有些利益的維護和保護是需要《商標法》和《反不正當競爭法》結(jié)合、互相彌補才能達到的?；凇斗床徽敻偁幏ā返奶厥庑再|(zhì)，《商標法》或許不適合完全替代《反不正當競爭法》對未注冊地理標志保護。

“景德鎮(zhèn)制”和“景德鎮(zhèn)彩”傻傻分不清楚？在廣州市荔枝灣區(qū)人民法院受理的景德鎮(zhèn)陶瓷協(xié)會訴請廣州某投資有限公司及某超市停止侵權(quán)及賠償一案，就是地理標志證明商標侵權(quán)的一個典型案例。該案中，原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)原告授權(quán)，在其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品包裝上大量適用注冊商標“景德鎮(zhèn)制”相同、近似的字樣和標志“景德鎮(zhèn)彩”，荔灣法院一審認定，被訴侵權(quán)標識雖然與原告注冊商標中景德鎮(zhèn)文字內(nèi)容相同，但景德鎮(zhèn)是地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用，其使用只會給相關公眾產(chǎn)生產(chǎn)品來自景德鎮(zhèn)的聯(lián)想，不會讓公眾認為產(chǎn)品來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系，被訴侵權(quán)產(chǎn)品僅有攀附景德鎮(zhèn)之嫌，并沒有攀附原告注冊商標的主觀故意。原告不服進行了上訴，二審法院如是審理：二審法院認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品標識與涉案地理標志證明商標具有顯著識別部分的“景德鎮(zhèn)”構(gòu)成近似，足以使相關公眾誤認為被訴侵權(quán)商品的原產(chǎn)地為景德鎮(zhèn)地區(qū)且具有該產(chǎn)區(qū)特有的品質(zhì)，或者誤認為其與涉案地理標志證明商標具有關聯(lián)性，其行為構(gòu)成商標侵權(quán)。本案兩級審理中不同之處就是被訴侵權(quán)商標是否與原告注冊商標構(gòu)成近似、混淆。如果本案原告一審中請求用《反不正當競爭法》第6 條予以支持，那么顯然被訴侵權(quán)商標構(gòu)成反不正當行為。

地理標志證明商標的獨創(chuàng)性是指這一地理標志對商品來源、材料、特定品質(zhì)等特征的證明，而非特定的字體、結(jié)構(gòu)。隊醫(yī)地理標志證明商標侵權(quán)認定時，應當以相關公眾對訴爭商品的產(chǎn)地來源及產(chǎn)品品質(zhì)產(chǎn)生混淆誤認作為侵權(quán)判斷的標準。若僅僅從文字圖形組合來考察是否構(gòu)成侵權(quán)，這將會導致不符合景德鎮(zhèn)陶瓷產(chǎn)品品質(zhì)的劣質(zhì)商品冒充景德鎮(zhèn)之名在市場上大量流通，嚴重損害景德鎮(zhèn)瓷器的藝術美譽，不符合我國《反不正當競爭法》的立法目的；現(xiàn)在民間已經(jīng)存在濫用“景德鎮(zhèn)”這一標識的現(xiàn)象，導致各種劣質(zhì)商品冒充景德鎮(zhèn)陶瓷在市場上流通，使得民眾對于市場上流通的景德鎮(zhèn)瓷器缺乏信任感；瓷器當假貨與真品齊飛的時候，民眾的選擇定是望而卻步。

在景德鎮(zhèn)奕匠陶瓷有限公司偽造產(chǎn)地虛假宣傳案中，當事人在天貓商城“Yomerto 旗艦店”銷售日用陶瓷，日用陶瓷的產(chǎn)地欄、產(chǎn)品標題以及產(chǎn)品的信息介紹等處均醒目標注為“景德鎮(zhèn)”，而日用陶瓷實際產(chǎn)地在外地。當事人從潮州市潮安區(qū)鳳塘東門永興瓷廠、廣東高悅陶瓷有限公司、潮州市金美陶瓷廠等供應商處進貨，定做日用陶瓷通過物流的方式運至景德鎮(zhèn)，謊稱日用陶瓷產(chǎn)地為景德鎮(zhèn)，欺騙、誤導消費者購買。法律依據(jù)及處罰：當事人虛假宣傳日用陶瓷產(chǎn)地的行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款的規(guī)定，依據(jù)第二十條第一款景德鎮(zhèn)市市場監(jiān)督管理局責令當事人停止違法行為，并依法處以罰款20 萬元。

3.2 反不正當競爭法對陶瓷企業(yè)注冊陶瓷商標的有效保護

擅用“金牌衛(wèi)浴”標識生產(chǎn)銷售及作為企業(yè)字號的行為構(gòu)成不正當競爭，在開平金牌衛(wèi)浴潔具有限公司與深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司侵害商標糾紛案中，廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院最終判定被告深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司侵犯了“GOLD”的注冊商標的專用權(quán)。商標侵權(quán)行為。深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司將開平金牌衛(wèi)浴潔具有限公司注冊LOGO 以及注冊商標進行細微改動，故意造成視覺誤差，不規(guī)范使用商標標識，構(gòu)成商標侵權(quán)行為。存在不正當競爭行為；深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司在產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售和宣傳中擅自使用”金牌衛(wèi)浴”標識，并在“拼多多”平臺銷售多件侵權(quán)商品，混淆誤導消費者選購不屬于本公司品牌的產(chǎn)品。

典型意義：（1）現(xiàn)有的司法判例，對改變、組合的方式使用注冊商標的認定較為謹慎，尤其是注冊商標間的組合，還是注冊商標與未注冊商標的組合沒有明確，通過本案明確了將注冊商標嵌入未注冊圖形商標以及在注冊商標增加裝飾性的背景圖案，均屬于改變注冊商標的顯著部分，也構(gòu)成對注冊商標的組合使用，最終判定被告深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司侵犯了“GOLD”的注冊商標的專用權(quán)。（2）原告開平金牌潔具有限公司在先使用的“金牌衛(wèi)浴”標識，由于申請商標注冊的時間晚于使用時間，導致其在11 類等商品項目的商標確權(quán)面臨較多的權(quán)利沖突，在注冊障礙的困境下，原告通過《反不正當競爭法》第六條另行開辟維權(quán)訴訟進行救濟，首次認定了其在先使用的“金牌衛(wèi)浴”標識構(gòu)成了有一定影響的標識。最終法院判令被告深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司立即停止在其產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售和宣傳中使用“金牌衛(wèi)浴”標識的不正當競爭行為，并在本判決生效之日起十日內(nèi)停止使用“深圳市金牌衛(wèi)浴陶瓷有限公司”的企業(yè)字號，合理劃清了權(quán)利邊界，具有重大的法律意義。

3.3 反不正當競爭法對陶瓷未注冊商標的保護

2022 年9 月8 日，景德鎮(zhèn)市市場監(jiān)督管理局接投訴舉報稱昌江區(qū)某陶瓷工作室在某直播過程中冒用“景德陶瓷研究所”的名義銷售底款標注了“景德鎮(zhèn)陶瓷研究所”字樣的“八仙過?！碧沾芍魅吮．斒氯嗽谀持辈テ脚_銷售時，應消費者要求做了一個底款打上該所的八仙過海圖案的主人杯，其行為違反了《反法》第六條第二項的規(guī)定。最終景德鎮(zhèn)市市場監(jiān)督管理局對當事人做出了行政處罰。對市場競爭中不遵守公平競爭規(guī)則的經(jīng)營者予以制止，建立和維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展。從而使市場經(jīng)營活動中保持競爭的公平性和有效性，帶動整個社會生產(chǎn)力的不斷提高。

瓷磚產(chǎn)品的侵權(quán)假冒遍地開花，這早已是老生常談的話題，眾多知名陶企莫不遭遇過此類問題，有的甚至因此頻頻上“質(zhì)檢黑榜”，不得不專門花大力氣打假，但仍屢禁不止，打了一個，冒出來更多。瓷磚屬于半成品，因為其特殊的產(chǎn)品屬性，陶瓷產(chǎn)品是沒有商標權(quán)的，消費者在產(chǎn)品辨識方面不清晰，對產(chǎn)品的辨識度不高。對于企業(yè)來說，企業(yè)自己可以在前期生產(chǎn)過程中加入一些“小暗號”，例如在磚底印上中文商標名稱，還有在包裝箱上打上暗號標記。這樣做不僅能讓仿冒難度增加，也方便后期取證適用《反法》來來進行打擊仿冒。

4 結(jié)語

如果把注冊商標專用權(quán)比作海洋上漂浮的冰山，那反不正當競爭法就如同承托冰山的海水，其作為一種拖底保護措施，能夠更周全地為當事人的知識產(chǎn)權(quán)保駕護航。在當事人選擇使用保護自己的陶瓷知識產(chǎn)權(quán)法律時，既可以選擇保護措施更嚴密的《商標法》，也可以選擇保護措施更寬泛的《反不正當競爭法》，如此才能更靈活全面地保護自己的商業(yè)利益。有時候反法其實是更適合的維權(quán)路徑。