●王玉輝

我國新修訂的《反壟斷法》在第二章壟斷協(xié)議中設(shè)置6個條款，從壟斷協(xié)議定義、橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、經(jīng)營者組織幫助行為、豁免制度、行業(yè)協(xié)會組織行為等方面對壟斷協(xié)議進(jìn)行了規(guī)定。同時，第五章第56條從壟斷協(xié)議的達(dá)成者責(zé)任、組織幫助者責(zé)任、行業(yè)協(xié)會責(zé)任及寬大制度等方面規(guī)定了壟斷協(xié)議的責(zé)任體系。在上述條款中，第19條經(jīng)營者組織幫助行為條款和第56條第2款組織幫助行為法律責(zé)任條款，是本次修法的新增條款，旨在解決橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議二分法無法對未參與壟斷協(xié)議締結(jié)但推動壟斷協(xié)議達(dá)成的組織幫助者進(jìn)行規(guī)制的制度困境。

為了貫徹落實修訂后的《反壟斷法》，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》，在第17條〔1〕《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條規(guī)定，本條所稱組織，是指下列情形：（一）經(jīng)營者雖不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，但在壟斷協(xié)議達(dá)成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導(dǎo)作用；（二）經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，故意使具有競爭關(guān)系的交易相對人之間通過該經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，達(dá)成本規(guī)定第八條之第十二條壟斷協(xié)議的。本條所稱實質(zhì)性幫助，是指經(jīng)營者雖未從事前款規(guī)定的組織行為，但對壟斷協(xié)議達(dá)成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關(guān)系并且作用顯著的行為。對經(jīng)營者組織幫助行為予以了細(xì)化，明確了組織行為的情形和幫助行為的概念?！斗磯艛喾ā芳啊督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》對經(jīng)營者組織幫助行為的規(guī)定，使壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍更為周延，進(jìn)步性明顯，但因現(xiàn)行的壟斷協(xié)議組織幫助行為條款體系僅設(shè)定為第19條“經(jīng)營者”組織幫助行為和第21條“行業(yè)協(xié)會”組織幫助行為兩個方面，未將“非行業(yè)協(xié)會型社會團體”的組織幫助行為和“行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”的組織幫助行為納入反壟斷法的調(diào)整范圍，無法周延地適用于實踐中可能出現(xiàn)的涉嫌違法的全部組織幫助行為。而且，對于壟斷協(xié)議組織幫助行為的認(rèn)定要件，《反壟斷法》亦未有規(guī)定，而《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》的規(guī)定又較為原則，不夠準(zhǔn)確全面。

基于此，本文對壟斷協(xié)議組織幫助行為展開研究，試圖明晰組織幫助行為條款的體系及各類條款的范疇，細(xì)化組織幫助行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，探明組織幫助行為條款如何與橫向協(xié)議條款、縱向協(xié)議條款、共同市場支配地位濫用條款協(xié)調(diào)適用等問題，以期促進(jìn)我國反壟斷法有關(guān)共同行為規(guī)制條款的周延合理和協(xié)調(diào)統(tǒng)一，實現(xiàn)壟斷協(xié)議案件的有效預(yù)防和制裁。

一、壟斷協(xié)議組織幫助行為條款的引入及特色

（一）引入壟斷協(xié)議組織幫助行為條款的背景

壟斷協(xié)議是一種嚴(yán)重排除、限制市場競爭的通謀行為。在該類行為中，如果有了組織幫助行為的介入，那么會使壟斷協(xié)議的組織性更強，對市場的危害更大。在《反壟斷法》修訂過程中，為了解決我國壟斷協(xié)議二分法的適用困境，引入了壟斷協(xié)議組織幫助行為條款。

1.壟斷協(xié)議二分法在執(zhí)法實踐中的失靈

在2022年《反壟斷法》修訂前，我國將壟斷協(xié)議的類型劃分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。前者適用于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的協(xié)議；后者適用于具有交易關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的協(xié)議。這種二分法使壟斷協(xié)議的類型更為明確，有利于判定協(xié)議的性質(zhì)、類型及排除、限制市場競爭的后果。但是，在市場經(jīng)濟活動中，參與壟斷協(xié)議的行為并不全是“非橫即縱”的分類，二分法的條款體系在壟斷協(xié)議執(zhí)法實踐中產(chǎn)生了明顯的適用困境。

一方面，二分法無法對未參與壟斷協(xié)議締結(jié)但組織幫助壟斷協(xié)議達(dá)成的經(jīng)營者進(jìn)行規(guī)制。按照壟斷協(xié)議二分法的劃分，經(jīng)營者要么與壟斷協(xié)議締結(jié)者之間存在競爭關(guān)系，適用橫向壟斷協(xié)議條款規(guī)制；要么存在縱向限制關(guān)系，適用縱向壟斷協(xié)議條款。如果行為人與壟斷協(xié)議締結(jié)者之間這兩種競爭關(guān)系都不存在，那么反壟斷法將無法對該類主體的行為予以調(diào)整。例如，在“安徽信雅達(dá)等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案”中，〔2〕參見“安徽信雅達(dá)等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案”，國家市場監(jiān)督管理總局競爭執(zhí)法公告2016年第9號，https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/xzcf/202204/t20220424_342048.html，2022年10月20日訪問。人民銀行合肥中心支行組織具有競爭關(guān)系的三家密碼器公司召開會議，就安徽省支付密碼器銷售市場分配、產(chǎn)品型號、市場價格推廣宣傳、銷售措施、培訓(xùn)及相關(guān)費用等事項達(dá)成一致意見。會后，人民銀行合肥中心支行又下發(fā)了《關(guān)于安徽省支付密碼推廣有關(guān)工作的通知》和《關(guān)于安徽省銀行業(yè)金融機構(gòu)支付密碼產(chǎn)品服務(wù)廠商分配方案的通知》。三家公司根據(jù)事前確定的方案實施了多項共謀行為。在本案中，由于人民銀行合肥中心支行與上述三家公司不具有競爭關(guān)系或縱向限制關(guān)系，所以反壟斷執(zhí)法機關(guān)無法根據(jù)橫向壟斷協(xié)議條款和縱向壟斷協(xié)議條款加以規(guī)制。另一方面，二分法無法高效處理縱橫交錯的混合型壟斷協(xié)議。例如，在典型的軸輻協(xié)議案件中，對處于輻條經(jīng)營者的通謀行為可通過橫向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制，但對處于軸心經(jīng)營者的行為，則須分別依據(jù)其與輻條經(jīng)營者之間達(dá)成的每一個縱向協(xié)議，分別對涉及的數(shù)個違法行為進(jìn)行認(rèn)定?？梢姡址▽μ幱谳S心經(jīng)營者的處罰無法按照一個違法行為進(jìn)行判定，該種規(guī)制方式不利于壟斷協(xié)議案件的高效和一體化處理。

2. 組織幫助型壟斷協(xié)議具有嚴(yán)重的市場危害

其一，組織幫助行為的介入使原本難以達(dá)成的壟斷協(xié)議變得更易于達(dá)成。喬治·施蒂格勒（George Stigler）曾指出，壟斷協(xié)議自始面臨形成和維持兩個方面難以克服的障礙?！?〕See George J. Stigler, A Theory of Oligopoly, 72 J. Pol. Econ., 1964, p. 44.其中，協(xié)議形成困難主要在于經(jīng)營者就壟斷協(xié)議條款不易達(dá)成一致。在商定協(xié)議內(nèi)容時，參加者須對產(chǎn)品類型、總產(chǎn)量、價格及成員間分配配額予以確定，但通謀者的利益訴求各有不同，如低成本的經(jīng)營者傾向于低價格，高成本的經(jīng)營者傾向于高價格；發(fā)展的企業(yè)希望將來有增長的市場份額，停滯或下降的企業(yè)期望維持當(dāng)前的市場份額。即使對上述意愿達(dá)成一致，還需防止通謀者通過商定產(chǎn)品質(zhì)量、附加服務(wù)等輔助性因素去額外爭奪市場。例如，“二戰(zhàn)”后國際航空運輸聯(lián)盟（IATA）雖然在近乎全部的國際航空路線對機票價格予以商定，但直到1958年才將飛行中提供的三明治的定義達(dá)成合意，在不斷爭執(zhí)中對飛行中的電影費用達(dá)成一致。〔4〕參見［美］E. 吉爾霍恩：《反壟斷法律與經(jīng)濟》，英文影印本，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第163頁。可見，通謀者之間訴求和利益的差異化加大了經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的難度。但是，通謀中若有了組織幫助行為的介入，則會使通謀團體的協(xié)商過程變得更加有組織性，且目標(biāo)更加明確。在組織行為介入的情形下，組織者常常對通謀參加者存在交易上的影響（制約）關(guān)系，進(jìn)而能夠引導(dǎo)、約束通謀者行為，甚至直接組織通謀者限定商品價格、產(chǎn)品數(shù)量或引入新設(shè)備、新技術(shù)等。在前述“安徽信雅達(dá)等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案”中，人民銀行合肥中心支行因?qū)Σ少徝艽a器的轄區(qū)銀行具有管理關(guān)系，故能夠有效組織轄區(qū)內(nèi)商業(yè)銀行的交易相對方——密碼器企業(yè)達(dá)成市場分割協(xié)議。另外，組織幫助者在通謀場所、技術(shù)等方面的支持也可為通謀者的信息交換提供便利，也使通謀的實施更為方便和隱蔽。

其二，組織幫助行為的介入使壟斷協(xié)議的實施更有組織，參與人數(shù)更多，危害更大。在組織幫助型壟斷協(xié)議案件中，通常存在組織幫助者與壟斷協(xié)議締結(jié)者之間的分工協(xié)作，不僅參與人數(shù)眾多，而且對市場競爭秩序的危害較普通壟斷協(xié)議案件更為嚴(yán)重。例如，在“湖北民爆器材壟斷協(xié)議案”中，湖北省所有民爆產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)作為股東成立統(tǒng)一的銷售公司——湖北聯(lián)興民爆器材股份有限公司，并經(jīng)由其組織實施統(tǒng)一銷售行為，致使該省內(nèi)所有的生產(chǎn)企業(yè)或銷售者無法自由選擇交易對象，嚴(yán)重限制了該地區(qū)的市場競爭?！?〕參見國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布湖北聯(lián)興民爆器材經(jīng)營股份有限公司壟斷經(jīng)營案終止調(diào)查決定書，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201902/t20190216_288680.html， 2022年1月20日訪問。尤其在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，大型平臺企業(yè)組織幫助平臺內(nèi)企業(yè)實施壟斷協(xié)議的情況下，除了參與主體極為眾多外，危害也更大。因為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營行為很大程度上都是利用平臺作為搭建供需雙方交易的核心，利用平臺算法和交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)幫助雙邊市場的經(jīng)營者和消費者完成交易行為，所以互聯(lián)網(wǎng)平臺在組織、幫助平臺內(nèi)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營和競爭方面具有天然的優(yōu)勢，所發(fā)揮的作用和軸心經(jīng)營者十分類似。〔6〕參見戴龍：《論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制》，載《法學(xué)評論》2021年第1期，第106頁。例如，在“美國蘋果電子書iBook案”中，〔7〕See United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d638（S. D. N. Y. 2013）.蘋果公司通過“最惠國條款”及“代理銷售模式”的設(shè)立，組織其iBook平臺內(nèi)的出版商集體實施了合謀行為，使美國電子書銷售市場競爭秩序受到嚴(yán)重破壞。

3. 基于軸輻協(xié)議條款的實施經(jīng)驗

在《反壟斷法》引入經(jīng)營者組織幫助行為條款之前，我國已在兩部反壟斷法指南中建立了類似的制度——軸輻協(xié)議條款。軸輻協(xié)議（hub and spoke conspiracy）與壟斷協(xié)議組織幫助行為的界定視角不同，它來源于美國司法案例中有關(guān)縱橫交叉混合型協(xié)議的描述，“它將當(dāng)事人的行為比喻為一個自行車輪，其包含一個軸心和多個輻條，軸心與輻條并不處在市場的同一層次，往往是上下游關(guān)系，輻條之間則互為競爭對手，但輻條之間沒有直接的意思聯(lián)絡(luò)，它們間的橫向聯(lián)系以每個輻條與軸心之間的縱向關(guān)系為紐帶。”〔8〕焦海濤：《反壟斷法上軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020年第1期，第26頁。具體來看，其是指由一個位于“軸心”的經(jīng)營者與多個位于“輻條”的經(jīng)營者達(dá)成的橫縱交叉型混合協(xié)議。其中“軸心”經(jīng)營者與“輻條”經(jīng)營者之間達(dá)成縱向協(xié)議或者為“輻條”經(jīng)營者之間的橫向協(xié)議進(jìn)行組織或提供幫助，“輻條”經(jīng)營者之間依托其形成一個隱性的橫向協(xié)議。

2021年2月7日頒布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》在第8條規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系，或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達(dá)成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。同年11月15日頒布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南》在第9條除了明確規(guī)定具有競爭關(guān)系的原料藥經(jīng)營者可能借助與其他經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系，或者由其他經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達(dá)成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議含義外，還首次提出了壟斷協(xié)議的組織幫助行為，即經(jīng)營者不得組織原料藥經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助。兩部指南將組織幫助情形均界定為“軸輻協(xié)議”，并認(rèn)為軸輻協(xié)議本質(zhì)上為橫向協(xié)議，被組織幫助的協(xié)議應(yīng)限定為“橫向壟斷協(xié)議”，另外還明確了協(xié)議違法的分析因素，指出平臺領(lǐng)域的軸輻協(xié)議是否違法可考慮具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者之間是否利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式，達(dá)成、實施壟斷協(xié)議，排除、限制相關(guān)市場競爭。原料藥領(lǐng)域的軸輻協(xié)議主要考慮原料藥經(jīng)營者是否應(yīng)知或明知其他經(jīng)營者與同一原料藥經(jīng)銷企業(yè)簽訂相同、相似或具有相互配合關(guān)系的協(xié)議。指南中軸輻協(xié)議條款的引入及實施為壟斷協(xié)議組織幫助行為的入法提供了一定經(jīng)驗。

2022年在《反壟斷法》的修訂過程中，針對軸輻協(xié)議不是一個法律術(shù)語，僅是對縱橫混合型協(xié)議的一種形象表述，若單純引入軸輻協(xié)議類型，會導(dǎo)致壟斷協(xié)議條款框架不周延等問題，立法未再采用軸輻協(xié)議的條款方式，而是采取了組織幫助者的視角進(jìn)行了立法。

（二）壟斷協(xié)議組織幫助行為條款的特色

作為2022年《反壟斷法》修法的一大亮點，第19條壟斷協(xié)議組織幫助行為條款旨在禁止經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的行為。該條款具有如下特色：（1）本條規(guī)定的“組織幫助者”，限定適用于經(jīng)營者，非經(jīng)營者實施的組織幫助行為無法適用本條規(guī)定。鑒于此限定，如果非經(jīng)營者為行業(yè)協(xié)會，可依據(jù)第21條行業(yè)協(xié)會組織行為進(jìn)行規(guī)制；但如果是非行業(yè)協(xié)會型團隊組織，依據(jù)現(xiàn)行的壟斷協(xié)議條款框架則無法進(jìn)行規(guī)制。（2）本條所稱的“幫助”，限定為“實質(zhì)性幫助”?！斗磯艛喾ā返?9條對幫助行為的作用大小進(jìn)行了區(qū)別對待，明確了僅將對壟斷協(xié)議達(dá)成起直接促進(jìn)作用的幫助行為納入反壟斷法規(guī)制，而將對壟斷協(xié)議的達(dá)成起作用較小的幫助行為排除在外。（3）組織者、幫助者不是壟斷協(xié)議的協(xié)議方，壟斷協(xié)議未對其設(shè)定“限制競爭性經(jīng)營活動的義務(wù)”。若組織者、幫助者參與壟斷協(xié)議的達(dá)成、實施，可依據(jù)《反壟斷法》第17條“橫向協(xié)議條款”或第18條“縱向協(xié)議條款”對其進(jìn)行規(guī)制。反之，則依據(jù)本條進(jìn)行規(guī)制。（4）本條涉及的被組織幫助成立的壟斷行為限定為“壟斷協(xié)議”行為。其一，被幫助行為被限定為“壟斷協(xié)議”，若被組織幫助他人實施共同市場支配地位的濫用行為，則不得適用。其二，本條所稱的壟斷協(xié)議，特指《反壟斷法》第16條規(guī)定的“排除、限制競爭的協(xié)議、決議或其他協(xié)同行為”，即“被組織、幫助的壟斷協(xié)議”包括《反壟斷法》第17條規(guī)定的“橫向協(xié)議”和第18條規(guī)定的“縱向協(xié)議”。

二、范疇厘定：組織幫助行為條款的適用主體

（一）現(xiàn)行法律適用的主體范疇及存在問題

2022年修訂后的《反壟斷法》壟斷協(xié)議一章設(shè)置6條，其中有4條是有關(guān)壟斷協(xié)議適用范圍的規(guī)定，即第17條橫向壟斷協(xié)議條款適用于參與壟斷協(xié)議締結(jié)的競爭者；第18條縱向壟斷協(xié)議條款適用于參與協(xié)議締結(jié)的交易者；第19條經(jīng)營者組織幫助行為條款適用于未參與壟斷協(xié)議締結(jié)，但提供組織幫助的經(jīng)營者；第21條行業(yè)協(xié)會組織行為條款則適用于行業(yè)協(xié)會的組織行為。從上述規(guī)定看，現(xiàn)行壟斷協(xié)議條款分兩個類型進(jìn)行了規(guī)定：第17、18條明確了壟斷協(xié)議的基本類型，適用于達(dá)成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者；第19、21條適用于壟斷協(xié)議的組織者、幫助者。從主體角度來看，現(xiàn)行規(guī)定似乎周延地涵蓋了各類情形（締結(jié)者和組織者、幫助者）、各類主體（競爭者、交易者、經(jīng)營者和行業(yè)協(xié)會）。但是，在組織幫助行為條款部分，如果結(jié)合我國社會團體和行政壟斷的現(xiàn)行法律規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，修訂后的組織幫助行為條款體系并不周延（參見表1）。

表1 我國壟斷協(xié)議條款的類別及法律適用情況

根據(jù)我國《反壟斷法》的條款框架，第19條組織幫助行為的主體被限定為經(jīng)營者。非經(jīng)營者組織幫助其他經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議行為，則不能適用第19條。在該種非經(jīng)營者組織幫助情形下，如果實施組織幫助的非經(jīng)營者是行業(yè)協(xié)會的，那么可依據(jù)《反壟斷法》第21條和第56條第4款“行業(yè)協(xié)會組織行為條款”規(guī)制。但是，如果實施主體不是行業(yè)協(xié)會型的團體組織，那么依據(jù)第19、21條均無法進(jìn)行追責(zé)。當(dāng)實施主體是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織時，如果該行為無法認(rèn)定為變相強制，那么該類組織幫助行為既無法適用第19條壟斷協(xié)議組織幫助行為條款進(jìn)行追責(zé)，〔9〕行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織，如果實施的組織行為具有變相強制屬性，那么可依據(jù)《反壟斷法》第44條進(jìn)行規(guī)制。也無法適用第44條行政壟斷條款進(jìn)行規(guī)制。由此可見，我國《反壟斷法》雖然在第21條行業(yè)協(xié)會組織行為條款的基礎(chǔ)上新增了第19條經(jīng)營者組織幫助行為條款，但現(xiàn)行壟斷協(xié)議組織幫助行為條款體系仍不能涵蓋涉嫌違法的全部組織幫助行為。

（二）體系重塑與各條款范疇厘定的原則

為了使各類市場主體實施的壟斷協(xié)議行為均可納入《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制，壟斷協(xié)議的類型化條款應(yīng)當(dāng)各司其職，共同構(gòu)筑協(xié)調(diào)統(tǒng)一、周延有別的規(guī)則體系。由此，組織幫助行為條款的厘定應(yīng)當(dāng)遵循體系化思維，按照統(tǒng)一性、周延性、區(qū)分性原則確定科學(xué)的范疇和體系。

1.統(tǒng)一性原則，即要求壟斷協(xié)議類型化條款的根本屬性和定位應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性。壟斷協(xié)議的一般概念與類型序列共同構(gòu)成調(diào)整壟斷協(xié)議行為的兩大規(guī)范基礎(chǔ)。〔10〕參見郝俊淇：《論我國壟斷性協(xié)議類型序列的立法完善》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期，第203頁。一般概念確定適用于整體制度的抽象基本問題，我國《反壟斷法》第16條即屬于壟斷協(xié)議的一般概念條款。壟斷協(xié)議的類型化條款則搭建更為具體的行為模型。在我國，壟斷協(xié)議的類型化條款由第17條橫向壟斷協(xié)議條款、第18條縱向壟斷協(xié)議條款、第19條經(jīng)營者組織幫助行為條款、第21條行業(yè)協(xié)會組織行為條款構(gòu)成。壟斷協(xié)議條款的統(tǒng)一性原則要求壟斷協(xié)議的類型化條款就一般概念所確定的基本問題應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，以壟斷協(xié)議法律制度的基本屬性和立場為主干，各類型條款以統(tǒng)一的主干為紐帶，共同構(gòu)筑一體化的壟斷協(xié)議條款體系。也就是說，類型化條款的根本屬性應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，〔11〕比如，《刑法》的主犯、從犯、脅從犯及教唆犯，其屬性均為兩人以上共同參與實施犯罪構(gòu)成要件情形下的共犯；再如，《民法典》規(guī)定的共同侵權(quán)、幫助教唆侵權(quán)、共同危險行為等，其屬性均為區(qū)分于單獨侵權(quán)的多數(shù)人侵權(quán)行為。即壟斷協(xié)議的類型化條款在本質(zhì)上均應(yīng)當(dāng)是調(diào)整與合謀排除、限制競爭行為有關(guān)的行為，而非濫用市場支配地位行為或非法的經(jīng)營者集中行為。

2.周延性原則，即要求壟斷協(xié)議類型化條款的總和應(yīng)當(dāng)涵蓋壟斷協(xié)議制度的全部范疇?！斗磯艛喾ā返?6條規(guī)定的壟斷協(xié)議的一般概念，在內(nèi)涵上揭示了壟斷協(xié)議的行為本質(zhì)，在外延上明確了壟斷協(xié)議制度的范疇，該范疇進(jìn)一步具體為類型化條款。只有不同壟斷協(xié)議條款的范疇總和等于壟斷協(xié)議制度的范疇，才能確保市場經(jīng)濟中各類主體涉嫌壟斷協(xié)議的各類違法行為均可納入《反壟斷法》進(jìn)行制裁。若以數(shù)學(xué)工具S來表達(dá)壟斷協(xié)議制度的范疇，則該范疇可以表述為下述有限集合：有且僅有數(shù)個可確定的條款A(yù)BCD作為元素，上述元素周延地涵蓋壟斷協(xié)議這一集合。但是，正如前文所分析，我國壟斷協(xié)議的上述4個條款并不能涵蓋壟斷協(xié)議的全部范疇。在現(xiàn)行壟斷協(xié)議類型化條款下，非行業(yè)協(xié)會型社會團隊、行政機關(guān)等的組織幫助行為仍不被納入反壟斷法予以調(diào)整。鑒于此，在兼顧壟斷協(xié)議條款體系整體周延性下的前提下，我們需要厘定組織幫助行為條款自身的合理范疇。

3.區(qū)分性原則，即要求壟斷協(xié)議的類型化條款之間應(yīng)當(dāng)相互獨立。相互區(qū)分是形成不同類型化條款的基礎(chǔ)前提之一。而作為法律規(guī)范的條款區(qū)分性原則主要體現(xiàn)為兩個方面：（1）體現(xiàn)在邏輯上的相互獨立，即同一范疇下的壟斷協(xié)議類型條款相互獨立。實現(xiàn)類型化條款間的相互獨立，關(guān)鍵在于選取科學(xué)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。周延性原則和區(qū)分性原則的實現(xiàn)均需依托合理的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，對壟斷協(xié)議條款進(jìn)行科學(xué)分類。如我國《民法典》中的多數(shù)人侵權(quán)制度通過逐層推進(jìn)體現(xiàn)條款設(shè)置的周延性和可區(qū)分性。在多數(shù)人侵權(quán)制度中，首先根據(jù)主體的侵權(quán)行為與結(jié)果是否形成整體性因果關(guān)系，將多數(shù)人侵權(quán)的第一層次劃分為共同侵權(quán)與分別侵權(quán)；〔12〕參見張平華：《〈民法典〉多數(shù)人侵權(quán)體系及相關(guān)法律適用問題》，載《東南學(xué)術(shù)》2020年第5期，第38頁。其次在共同侵權(quán)范疇內(nèi)進(jìn)行了第二層次劃分——共同實施侵權(quán)、教唆幫助侵權(quán)、共同危險行為?！?3〕參見邵和平：《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的立法演進(jìn)與司法適用》，載《河北法學(xué)》2015年第3期，第119頁。從方法論角度看，邏輯上按照“是”與“否”的區(qū)分方式將基本范疇層層劃分與細(xì)化，最終形成的具體條款才能夠周延地涵攝所有問題。（2）體現(xiàn)在具體適用中的交叉協(xié)調(diào)。第17、18、21條互不交叉，是較為理想的獨立關(guān)系。事實上，雖然條款作為邏輯上的純粹類型，通常彼此獨立，但是在涵攝多樣案件事實的過程中難免交叉。簡言之，原則上條款之間相互獨立，例外情況下發(fā)生競合關(guān)系，此時則需要確定明確的交叉適用規(guī)則。一方面，要跨越條款的框架整體分析；另一方面，要確定條款重疊部分的適用次序等。

綜上，壟斷協(xié)議條款在一般概念的屬性及立場的指引下，外部整合達(dá)到共同周延，內(nèi)部區(qū)分達(dá)到獨立協(xié)調(diào)，而組織幫助行為條款的范疇厘定應(yīng)當(dāng)立足于上述體系，遵循上述原則。

（三）組織幫助行為條款體系的重塑

如前所述，修訂后的《反壟斷法》僅可以對經(jīng)營者組織幫助壟斷協(xié)議達(dá)成的行為和行業(yè)協(xié)會的組織行為進(jìn)行規(guī)制，而對非行業(yè)協(xié)會型社會團體的組織幫助行為、行政機關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)組織的組織幫助行為仍無法調(diào)整。對此，應(yīng)在遵循統(tǒng)一性、周延性、區(qū)分性原則的基礎(chǔ)上，重新厘定壟斷協(xié)議組織幫助行為條款體系。

1. “經(jīng)營者團體”組織幫助行為的解決路徑

在現(xiàn)行壟斷協(xié)議組織幫助行為條款框架下，若實施組織行為的社會團體是行業(yè)協(xié)會，可依據(jù)《反壟斷法》第21條和第56條第4款有關(guān)行業(yè)協(xié)會組織行為條款進(jìn)行認(rèn)定和追責(zé)。但是，若組織幫助者不是行業(yè)協(xié)會型的團體組織，因現(xiàn)行法律沒有設(shè)置相應(yīng)條款，故無法對該類組織幫助主體進(jìn)行認(rèn)定和追責(zé)。實踐中，組織經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的團體組織并不限于“經(jīng)民政部門登記注冊、取得法人資格的行業(yè)協(xié)會”，某些行業(yè)的經(jīng)營者自發(fā)成立的自治性團體，其進(jìn)行自律性管理，但未登記注冊、未取得法人資格的情形也較為常見，它們也會為謀求行業(yè)成員的共同非法利益，組織成員經(jīng)營者實施聯(lián)合限制競爭的同謀行為。除此之外，一些合法登記注冊的團體組織，如商會，也會組織商會成員實施壟斷協(xié)議。〔14〕參見孫煒：《日本行業(yè)協(xié)會立法發(fā)展演進(jìn)過程及其借鑒》，載《價格理論與實踐》2021年第5期，第76頁。對于上述兩種類型的團體組織，《反壟斷法》均無法納入調(diào)整。

鑒于此，應(yīng)當(dāng)重新調(diào)整《反壟斷法》壟斷協(xié)議組織幫助行為條款的框架體系，具體選擇路徑有二：一是修訂《反壟斷法》第19條“經(jīng)營者組織幫助行為條款”，將該條款的適用主體由經(jīng)營者擴展為經(jīng)營者和非行業(yè)協(xié)會型團體組織。這樣一來，行業(yè)協(xié)會組織壟斷協(xié)議的達(dá)成依據(jù)《反壟斷法》 第21條“行業(yè)協(xié)會組織行為條款”予以規(guī)制，經(jīng)營者和非行業(yè)協(xié)會型團體組織的組織幫助行為依據(jù)《反壟斷法》第19條“組織幫助行為條款”予以規(guī)制。另一種是修訂《反壟斷法》 第21條“行業(yè)協(xié)會組織行為條款”，將該條的適用主體由行業(yè)協(xié)會調(diào)整為“經(jīng)營者團體”。這樣行業(yè)協(xié)會、商會及未登記注冊的民間經(jīng)營者團體均可納入反壟斷法調(diào)整。競爭法規(guī)制團體組織的目的，不在于對團體組織的一般性管理，而在于防范、制裁其組織市場主體實施聯(lián)合限制市場競爭秩序的行為。若只將團體組織的范疇限于行業(yè)協(xié)會，勢必導(dǎo)致團體組織的規(guī)制范疇過窄：一是將商會等非行業(yè)自治性組織排除在反壟斷法的適用之外；二是若因我國《社會團體登記管理條例》規(guī)定，就要求反壟斷法調(diào)整的社會團體也應(yīng)具備法人條件，將行業(yè)自治性組織限定為經(jīng)過登記注冊、取得法人資格的行業(yè)協(xié)會，勢必導(dǎo)致一些未經(jīng)國家機關(guān)登記注冊、尚未取得法人地位的民間性行業(yè)自治性組織無法納入反壟斷法規(guī)制，使該類主體實施的排除、限制競爭的行為逃脫法律制裁。建議從我國反壟斷法的價值目標(biāo)出發(fā)，將《反壟斷法》第21條“行業(yè)協(xié)會”的主體表述修改為“經(jīng)營者團體”，只要團體組織實施限制成員進(jìn)行競爭性經(jīng)營活動的行為，均可納入反壟斷法的調(diào)整范圍。

比較上述兩種修訂方案，第二種方案根據(jù)實施主體標(biāo)準(zhǔn)，將組織幫助行為首先劃分為經(jīng)營者的組織幫助行為和經(jīng)營者團體的組織幫助行為，其次在經(jīng)營者團體內(nèi)部劃分為行業(yè)自治性團體（法人型的行業(yè)協(xié)會、非法人型的民間協(xié)會）的組織幫助行為和非行業(yè)自治性團體的組織幫助行為。這種修訂方案在邏輯上更為科學(xué)和合理?；诖?，我們可在反壟斷法中將團體組織限制競爭行為的主體由“行業(yè)協(xié)會”調(diào)整為“經(jīng)營者團體”，并明確經(jīng)營者團體包括行業(yè)自治團體和非行業(yè)自治團體。行業(yè)自治團體包括法人型的行業(yè)協(xié)會和非法人型的行業(yè)自治團體，從而在根本上解決組織幫助行為條款框架體系不周延的問題。

2.行政機關(guān)等組織幫助行為的解決路徑

當(dāng)國家行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實施的組織幫助壟斷協(xié)議達(dá)成的行為，在實踐中仍然存在一定的法律適用難題。雖然《反壟斷法》第44條規(guī)定了“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制或者變相強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”，但是該條的適用范圍僅限于公權(quán)力機關(guān)強制或變相強制經(jīng)營者從事壟斷行為的情形。而行政機關(guān)“組織”“幫助”經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議時通常并不屬于強制或變相強制經(jīng)營者的情形?！?5〕參見許身?。骸缎姓詨艛嗟母拍顦?gòu)造及立法完善——基于〈反壟斷法（修正草案）〉的分析》，載《行政法學(xué)研究》2022年第3期，第110頁。因此，在行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織，“組織”“幫助”其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議時，若不具備變相強制經(jīng)營者從事壟斷行為的特性，則既無法援引《反壟斷法》第44條行政壟斷條款進(jìn)行規(guī)制，更無法援引第19條經(jīng)營者組織幫助行為條款進(jìn)行規(guī)制。為此，建議我國《反壟斷法》增加對該類主體組織幫助行為的規(guī)制條款，具體可在行政壟斷條款中，在“強制行為”的基礎(chǔ)上，增加“組織”“幫助”的行為情形。將該條修訂為“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，組織、強制、幫助經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。

綜上，我國在壟斷協(xié)議類型化條款的重塑中，通過厘定、遵循科學(xué)合理的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)壟斷協(xié)議類型化條款的周延。具體而言，首先，我國可以行為作用為標(biāo)準(zhǔn)，將壟斷協(xié)議劃分為達(dá)成（實施）壟斷協(xié)議行為和壟斷協(xié)議的組織幫助行為。前者適用于壟斷協(xié)議的締結(jié)者（實施者），《反壟斷法》第17條橫向壟斷協(xié)議條款和第18條縱向壟斷協(xié)議條款即當(dāng)定位為此種情形；后者適用于未參與壟斷協(xié)議締結(jié)的組織者、幫助者。其次，在組織幫助行為層面，根據(jù)實施主體再劃分為經(jīng)營者的組織幫助行為、經(jīng)營者團體的組織幫助行為〔16〕現(xiàn)行規(guī)定劃分為行業(yè)協(xié)會的組織行為，而非社會團體的組織行為，故不周延。和行政機關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實施的組織幫助行為；經(jīng)營者團體的組織幫助行為包括行業(yè)自治團體（行業(yè)協(xié)會和未登記注冊的民間行業(yè)自治團體）和非行業(yè)自治團體的組織幫助行為，從而保障壟斷協(xié)議的類型化條款可以涵攝市場經(jīng)濟中各類涉嫌違法的通謀行為（參見表2）。

表2 行業(yè)協(xié)會組織幫助行為條款體系

三、行為界定：組織幫助行為的認(rèn)定要件

壟斷協(xié)議組織幫助行為涉及“雙層”復(fù)合結(jié)構(gòu)，一層結(jié)構(gòu)為組織幫助關(guān)系，另一層結(jié)構(gòu)為被組織幫助形成的壟斷協(xié)議關(guān)系。與一般壟斷行為認(rèn)定不同的是，組織幫助行為無法單獨對反壟斷法保護的法益造成侵害，需要借助被組織幫助達(dá)成的壟斷協(xié)議方可侵害相關(guān)法益。由此，組織幫助行為的違法認(rèn)定要件除了考慮組織幫助行為本身外，還需考慮組織幫助行為引致的壟斷協(xié)議行為。具體來看，組織幫助行為的認(rèn)定應(yīng)把握好以下幾方面要件。

（一）組織幫助行為的行為要件

1.組織幫助行為的作用對象：壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤?/p>

《反壟斷法》第19條和《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條將組織幫助行為的作用對象表述為壟斷協(xié)議“達(dá)成”，而《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條第3款在界定實質(zhì)性幫助時，又將其作用對象表述為壟斷協(xié)議“達(dá)成或者實施”，條款間出現(xiàn)了具體表述上的不一致，而且規(guī)定亦不周延。

組織幫助行為介入壟斷協(xié)議，產(chǎn)生推動壟斷協(xié)議后果的階段，并不限于壟斷協(xié)議的達(dá)成階段，還包括壟斷協(xié)議的實施階段，組織幫助行為在這兩個環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生嚴(yán)重的市場危害性。其中，組織幫助行為如果介入壟斷協(xié)議的達(dá)成階段，那么可能直接催生壟斷協(xié)議違法行為的發(fā)生；組織幫助行為如果介入壟斷協(xié)議的實施階段，那么可能催生排除、限制相關(guān)市場危害后果的出現(xiàn)。在壟斷協(xié)議達(dá)成后，組織者組織壟斷協(xié)議的協(xié)議方實施壟斷協(xié)議，或者幫助者為通謀者提供壟斷協(xié)議有效實施的算法工具，或者為通謀者提供監(jiān)督壟斷協(xié)議實施的監(jiān)測工具，都會助推壟斷協(xié)議得以實施，導(dǎo)致排除、限制市場競爭危害結(jié)果的出現(xiàn)或擴大。因而，將組織幫助行為的作用對象設(shè)定為壟斷協(xié)議的“達(dá)成或者實施”更為周延。未來可在《反壟斷法》和《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》中將組織行為的作用對象統(tǒng)一表述為“組織其他經(jīng)營者達(dá)成或者實施壟斷協(xié)議”；將幫助行為的作用對象統(tǒng)一表述為“為壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤┨峁嵸|(zhì)性幫助”。

2.組織行為的認(rèn)定

組織行為是指行為人實施了組建、發(fā)起、策劃、召集等對壟斷協(xié)議達(dá)成起到?jīng)Q定性、支配性作用的行為。在市場經(jīng)濟活動中，行為人之所以有能力組織經(jīng)營者實施壟斷行為，往往緣于組織者與被組織者之間存在支配關(guān)系。在競爭法領(lǐng)域該種支配關(guān)系主要體現(xiàn)為以下兩種形式：一種為組織者與被組織者之間存在交易關(guān)系，即交易上的支配關(guān)系。例如，組織者借由與下游銷售商或上游供應(yīng)商之間的交易關(guān)系，對被組織者產(chǎn)生一定的支配性，被組織者對組織者存在一定的依賴性，進(jìn)而組織者組織自己的交易相對人之間達(dá)成橫向壟斷協(xié)議。另一種為組織者與被組織者之間或者組織者與被組織者的交易相對人之間存在領(lǐng)導(dǎo)或管理關(guān)系，即管理上的支配關(guān)系。例如，前述“安徽信雅達(dá)等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案”中，〔17〕參見“安徽信雅達(dá)等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案”，國家市場監(jiān)督管理總局競爭執(zhí)法公告2016年第9號， https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/xzcf/202204/t20220424_342048.html，2022年10月20日訪問。人民銀行合肥中心支行借由對該地區(qū)商業(yè)銀行的管理關(guān)系，組織該地區(qū)商業(yè)銀行的交易相對方——密碼器生產(chǎn)企業(yè)實施市場分割等壟斷協(xié)議行為。

對于組織行為的表現(xiàn)形式，我國《反壟斷法》未作規(guī)定，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條規(guī)定了以下兩種情形：（1）經(jīng)營者雖不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，但在壟斷協(xié)議達(dá)成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導(dǎo)作用；（2）經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，故意使具有競爭關(guān)系的交易相對人之間通過該經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，達(dá)成《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議。后者細(xì)化了組織行為的表現(xiàn)方式，有一定的進(jìn)步性，未來還可嘗試從以下方面進(jìn)一步細(xì)化壟斷協(xié)議組織行為的表現(xiàn)方式。

一是組建行為，即把分散的個人聯(lián)系起來，按照一定的形式建立起穩(wěn)定的“組織結(jié)構(gòu)”，實施共謀行為。典型的軸輻協(xié)議即屬于此種情形，軸心經(jīng)營者通過與每個輻條經(jīng)營者簽訂縱向壟斷協(xié)議（如獨家代理協(xié)議）或一般縱向協(xié)議，將下游或上游具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者聯(lián)系起來，形成穩(wěn)定的“軸輻”共同體組織，達(dá)到實施壟斷協(xié)議行為?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》列舉的第二種情形即屬于該種類型。

二是策劃、指揮行為。策劃是指制定壟斷協(xié)議方案、實施方法等行為。其中，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》列舉的第一種情形——對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導(dǎo)作用，即屬于該種類型。指揮行為，即要求其他經(jīng)營者按照通謀方案予以實施的行為?！?8〕參見趙輝：《組織犯及其相關(guān)問題研究》，法律出版社2007年版，第73頁。一般情況下，在策劃行為中，行為人須對壟斷協(xié)議的主要要素予以確定。在“美國蘋果電子書iBook案”中，〔19〕See United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d638（S. D. N. Y. 2013）.蘋果公司通過最惠國條款，并通過為在自己iBook平臺進(jìn)行交易的相對方設(shè)置電子書“代理銷售”的新模式，組織圖書出版商之間達(dá)成合謀。

三是發(fā)起、召集行為。即行為人提出壟斷協(xié)議的動議并召集其他經(jīng)營者商定壟斷協(xié)議的行為。該種行為與策劃行為不同，指揮、策劃行為一般表現(xiàn)為行為人確定壟斷協(xié)議的實施主體、通謀內(nèi)容、實施方法等主要內(nèi)容，而發(fā)起、召集行為中，行為人僅是將經(jīng)營者組織起來，并不確定壟斷協(xié)議的具體內(nèi)容，該內(nèi)容仍由參與壟斷協(xié)議締結(jié)的經(jīng)營者共同商定。

3. 實質(zhì)性幫助行為的認(rèn)定

幫助行為是指對壟斷協(xié)議達(dá)成具有支持、促進(jìn)作用的行為。我國《反壟斷法》第19條將幫助行為限定為實質(zhì)性幫助，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》 第17條對實質(zhì)性幫助進(jìn)行了界定。另外，在我國相關(guān)的法律中也有對幫助行為的規(guī)定，如《民法典》規(guī)定的幫助侵權(quán)、《刑法》規(guī)定的幫助犯等。相較于組織行為，幫助行為對壟斷協(xié)議的達(dá)成作用較小，認(rèn)定時需考慮的因素較多。對于《反壟斷法》明確限定的實質(zhì)性幫助，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條將其界定為經(jīng)營者對壟斷協(xié)議達(dá)成或者實施提供支持，與排除、限制競爭具有因果關(guān)系且作用顯著的行為，從幫助內(nèi)容（提供支持）和作用程度（與排除、限制競爭具有因果關(guān)系且作用顯著）兩個方面對幫助行為加以明確，雖有一定的進(jìn)步性，但仍需把握好如下方面的問題。

其一，在幫助行為的程度定性方面，明確“實質(zhì)性”的內(nèi)涵。“實質(zhì)性”是指當(dāng)事人的幫助行為與侵權(quán)行為須有直接因果關(guān)系?！?0〕參見劉家瑞：《論版權(quán)間接責(zé)任中的幫助侵權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期，第37頁。在壟斷協(xié)議案件中，即要求幫助行為與壟斷協(xié)議存在直接的因果關(guān)系，具有直接關(guān)聯(lián)，而不是間接關(guān)聯(lián)。幫助行為只有直接支持了壟斷協(xié)議行為，如推進(jìn)了壟斷協(xié)議達(dá)成的進(jìn)程、擴大了壟斷協(xié)議的危害后果時才屬于“實質(zhì)性幫助”。反之，如果與壟斷協(xié)議的達(dá)成僅是間接關(guān)聯(lián)，作用較小的，那么不應(yīng)認(rèn)定為實質(zhì)性幫助。

其二，在幫助行為的內(nèi)容方面，明確包含物理方面的幫助與心理方面的幫助兩種情形。〔21〕參見陳興良：《論中立的幫助行為》，載《東方法學(xué)》2022年第4期，第133頁。其中，物理方面的幫助，主要是指提供物質(zhì)、人力方面的支持，如為壟斷協(xié)議達(dá)成提供場所、技術(shù)、資金以及進(jìn)行通謀的算法工具、信息等物質(zhì)上的支持，或者為壟斷協(xié)議達(dá)成者提供技術(shù)人員方面的支持。心理方面的幫助，主要是指在主觀上對他人實施壟斷協(xié)議行為進(jìn)行勸導(dǎo)。對此，可在《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條有關(guān)實質(zhì)性幫助的規(guī)定中增加幫助內(nèi)容的明確規(guī)定。

其三，在幫助行為的方式方面，明確幫助行為包括積極的作為和消極的不作為兩種方式。一般情況下，幫助行為體現(xiàn)為積極的作為方式，即幫助者為其他經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議提供技術(shù)、資金、場所等支持。但是，在法律規(guī)定的情形下，如果幫助者負(fù)有積極的作為義務(wù)而怠于履行作為義務(wù)，且存在幫助壟斷協(xié)議達(dá)成的故意，則該種消極的不作為行為也構(gòu)成幫助行為。〔22〕參見霍俊閣：《網(wǎng)絡(luò)直播平臺幫助犯罪行為的處罰邊界》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第2期，第146頁。

（二）主觀要件：行為人具有主觀故意

1.主觀故意的范疇

反壟斷法規(guī)制組織幫助行為，旨在懲戒違法行為人組織幫助他人實施壟斷行為的主觀惡性，故壟斷協(xié)議組織幫助行為的認(rèn)定，應(yīng)以行為人的主觀過錯為前提。但是，對于組織行為與幫助行為的故意范疇是否相同，兩者是否均包括直接故意和間接故意，尚需進(jìn)一步探明。

其一，組織行為的主觀故意，應(yīng)以直接故意為限更為適宜。因為，組織行為是一種有目的的活動，指揮、策劃他人實施壟斷協(xié)議是一種基于積極目的而實施的行為。由此，壟斷協(xié)議的組織行為應(yīng)以故意為限，且只能限于直接故意。因為在組織行為中，行為人對壟斷協(xié)議的達(dá)成或者實施，是持積極追求的目的態(tài)度，而非持聽之任之壟斷協(xié)議發(fā)生的心理態(tài)度，所以組織他人實施壟斷協(xié)議行為的主觀要件，應(yīng)當(dāng)限定為直接故意。

其二，幫助行為的主觀故意，除包括直接故意外，還可能包括間接故意。按照幫助侵權(quán)的一般理論，幫助侵權(quán)人的主觀過錯應(yīng)以故意為限?！?3〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第365頁。此處需要注意的是，幫助行為與組織行為的主觀要件，雖均以行為人故意為主觀要件，但兩者具有一定的差異性。因為組織行為是一種有目的的指揮、策劃活動，所以行為人應(yīng)以具有直接故意為限。而幫助行為則不同，其是對壟斷協(xié)議達(dá)成具有支持、促進(jìn)作用的行為。行為人明知自己的行為是在幫助其他經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議而積極推動可以構(gòu)成，行為人若知道自己的行為會促成其他經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議而持放任的主觀狀態(tài)也可以構(gòu)成，是故，幫助行為的主觀故意，除了行為人具有直接故意外，間接故意也可能構(gòu)成。例如，原料藥經(jīng)營者明知自己與下游銷售商簽訂了相同內(nèi)容或相互配合內(nèi)容的協(xié)議，有助于銷售商固定價格或進(jìn)行市場分割，仍進(jìn)行該行為。對于幫助行為，只要幫助者具有幫助的主觀故意，無論直接故意還是間接故意，均可能構(gòu)成違法。若經(jīng)營者對其他經(jīng)營者達(dá)成合謀的狀況并不知情，或者在被脅迫的情況下被動提供幫助，此種情況下幫助者可以免責(zé)。另外，需注意的是，與共同加害行為不同，幫助侵權(quán)是一種擬制的共同侵權(quán)行為，在主觀方面并不要求幫助人與實際侵權(quán)人存在意思聯(lián)絡(luò)，〔24〕參見朱冬：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的移植與變異》，載《中外法學(xué)》2019年第5期，第1342頁。即幫助行為的主觀要件并不以壟斷協(xié)議締結(jié)者知曉該幫助為條件，〔25〕參見夏勇、羅立新：《論非共犯的幫助犯》，載《法學(xué)雜志》2000年第3期，第31頁。也就是說，壟斷協(xié)議締結(jié)者不知曉幫助人提供了幫助并不影響幫助行為的認(rèn)定。

2. 主觀故意的認(rèn)定

在我國法律中主觀故意表述為“知道”或“應(yīng)知”，在域外一些國家，侵權(quán)法將其界定為“明知”（know）、“有理由知道”（have reason to know）和“應(yīng)知”（should know），〔26〕參見劉家瑞：《論版權(quán)間接責(zé)任中的幫助侵權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期，第36頁。其中，“明知”和“有理由知道”屬于我國規(guī)定的知道范疇。在我國反壟斷執(zhí)法中，對主觀故意的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意把握好以下幾個方面的問題。

“知道”包含明知和有理由知道兩個方面。其中，“明知”是指當(dāng)事人在主觀上知曉自己的行為是在組織或幫助其他經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議行為。其在證明行為人知悉方面的作用最大，但是需要執(zhí)法機關(guān)或民事訴訟請求權(quán)人對行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行證明，所以難度最大。“有理由知道”屬于推定的知道，即根據(jù)一定的事實，推定具有平均智力水平的一般理性人，能夠認(rèn)識到自己的行為是在組織或幫助其他經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議。與“明知”是一種純粹的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，“有理由知道”是從行為人的認(rèn)知角度考慮，屬于一種客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可在一定程度上減輕執(zhí)法機關(guān)及受損害方的證明責(zé)任。

“應(yīng)知”是指行為人應(yīng)當(dāng)知道，即行為人負(fù)有某種義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己的行為是在組織或幫助其他經(jīng)營者達(dá)成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議行為。該義務(wù)的判斷須以法律或慣例為準(zhǔn)。例如，平臺企業(yè)對平臺內(nèi)經(jīng)營者使用的算法具有監(jiān)督、審核的義務(wù)，若平臺內(nèi)經(jīng)營者利用相同的算法達(dá)成共謀，即可推定平臺經(jīng)營者應(yīng)知?！皯?yīng)知”不同于“有理由知道”，其以行為人負(fù)有某種義務(wù)為前提；而“知道”并不要求行為人負(fù)有義務(wù)，僅要求當(dāng)事人對相關(guān)信息進(jìn)行正常思維推理。如果法律上規(guī)定行為人負(fù)有某種義務(wù)，才可推定其知悉?！?7〕參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第282頁。在幫助行為的主觀故意證明方面，“明知”為主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，證明最難；“有理由知道”和“應(yīng)知”為客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，“應(yīng)知”的證明最為簡單， 但須以行為人承擔(dān)義務(wù)為前提，故“應(yīng)知”在實踐中的適用范圍相對較窄。

（三）結(jié)果要件：組織幫助行為導(dǎo)致排除、限制競爭的結(jié)果或危險出現(xiàn)，且與之具有因果關(guān)系

在組織幫助行為結(jié)果要件的認(rèn)定中，需重點明確兩個問題：一是組織幫助行為引發(fā)的結(jié)果是什么？二是組織幫助行為與其結(jié)果之間存在怎樣的因果關(guān)系？

1.組織幫助行為的結(jié)果是什么

在判定結(jié)果要件時，首先要判斷結(jié)果是什么，即組織幫助行為導(dǎo)致了什么樣的結(jié)果，與什么樣的結(jié)果具有因果關(guān)系。組織幫助行為引發(fā)的結(jié)果到底是什么，學(xué)界一直存在爭議。一些學(xué)者主張為引發(fā)違法行為發(fā)生；一些學(xué)者則認(rèn)為單純引發(fā)違法行為并不構(gòu)成，還需使違法行為產(chǎn)生危害結(jié)果。在我國民法學(xué)和刑法學(xué)領(lǐng)域，立法上將其界定為“違法行為結(jié)果的出現(xiàn)”。如民法學(xué)領(lǐng)域要求幫助行為需要與受損害的法益具有因果關(guān)系；〔28〕參見姬新江：《論教唆、幫助行為——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉為視角》，載《河北法學(xué)》2013年第6期，第90頁。刑法學(xué)領(lǐng)域要求幫助行為與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系?！?9〕參見蔡桂生：《論幫助犯的要件及其歸屬》，載《北大法律評論》2015年第16卷第2輯，第22頁。在競爭法領(lǐng)域，對于壟斷協(xié)議組織幫助行為的結(jié)果要件，我國反壟斷法沒有明確規(guī)定，學(xué)界也尚未展開相關(guān)研究?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》第17條將結(jié)果要件規(guī)定為“幫助行為與排除、限制競爭具有因果關(guān)系”，該規(guī)定在適用中需要把握好以下幾方面的特殊性。

其一，組織幫助行為屬于間接侵害“市場競爭秩序”，與“排除、限制競爭”具有間接因果關(guān)系。按照因果關(guān)系論，從法律保護的法益目標(biāo)出發(fā)，納入法律處罰的行為必然與法益侵害具有關(guān)聯(lián)性，該種關(guān)聯(lián)性在不法行為構(gòu)成要件方面體現(xiàn)為因果關(guān)系。與直接侵權(quán)不同，壟斷協(xié)議的組織幫助行為無法單獨構(gòu)成對反壟斷法保護法益“市場競爭秩序”的侵害，而需借助被組織幫助的壟斷協(xié)議行為才能實現(xiàn)對相關(guān)法益的侵害。從直接關(guān)聯(lián)關(guān)系看，組織幫助行為的結(jié)果在于促成壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤M織幫助行為與壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤┲g具有直接因果關(guān)系。同時，壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤┮l(fā)了排除、限制市場競爭的損害后果或危險，故組織幫助行為屬于間接引發(fā)了反壟斷法保護法益的損害，在此層面“組織幫助行為與壟斷協(xié)議引發(fā)的排除、限制競爭后果具有因果關(guān)系”。

其二，在組織幫助行為發(fā)揮作用的壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┑膬蓚€環(huán)節(jié)，組織幫助行為引發(fā)的結(jié)果各有不同。壟斷協(xié)議的認(rèn)定規(guī)則與一般侵權(quán)行為或犯罪行為有所不同，在反壟斷法領(lǐng)域，壟斷協(xié)議的成立并不以壟斷協(xié)議的實施為要件，只要壟斷協(xié)議（通謀合意）達(dá)成即可認(rèn)定違法。對此，我國《反壟斷法》第56條第1款也配套規(guī)定了經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議但尚未實施的，可以處三百萬元以下的罰款。只要經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，即便其未實施，仍需要追責(zé)。這是因為壟斷協(xié)議的實施主體在市場中多具有強大的經(jīng)濟力，尤其是橫向壟斷協(xié)議，更是市場中競爭者之間的通謀。競爭者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議一旦實施，勢必對相關(guān)市場帶來極大的破壞力。對于該種嚴(yán)重危害市場競爭秩序的違法行為，法律不會等到該協(xié)議引發(fā)無法挽回的嚴(yán)重后果時才對其予以規(guī)制，因而，壟斷協(xié)議的成立并不以協(xié)議的實施、危害后果的出現(xiàn)為要件，只要壟斷協(xié)議達(dá)成，存在排除、限制競爭的風(fēng)險即可認(rèn)定其違法并予以制裁?！?0〕參見郝俊淇：《壟斷協(xié)議構(gòu)成判定中的“達(dá)成”與“實施”——由首起縱向價格壟斷協(xié)議行政處罰司法審查案引發(fā)的思考》，載《法律適用（司法案例）》2018年第2期，第36-37頁。由此，在組織幫助行為引發(fā)壟斷協(xié)議達(dá)成的情形下，組織幫助行為引發(fā)的結(jié)果為“排除、限制競爭危險的出現(xiàn)”。在組織幫助行為僅是促進(jìn)壟斷協(xié)議發(fā)生的情況下，不能采取傳統(tǒng)理論，認(rèn)為組織幫助行為與法益受損的結(jié)果，即排除、限制競爭的結(jié)果具有因果關(guān)系。壟斷協(xié)議的成立要件不同于一般侵權(quán)行為，如果在反壟斷法領(lǐng)域也仿照傳統(tǒng)理論，將組織幫助行為的結(jié)果限定為“排除、限制競爭結(jié)果的出現(xiàn)”，勢必使那些確實存在主觀故意，組織幫助他人達(dá)成了壟斷協(xié)議的違法行為，因壟斷協(xié)議尚未實施或未來得及實施而欠缺“排除、限制競爭后果出現(xiàn)”的要件，導(dǎo)致逃脫法律制裁。如果嚴(yán)格地要求實際損害后果的發(fā)生，那么對于該種情形，反壟斷法只能放任其至實施階段，出現(xiàn)無法挽回的排除、限制競爭嚴(yán)重后果時才可介入。該種判斷方法和嚴(yán)重后果必然與競爭法抑制壟斷、維護競爭秩序的價值目標(biāo)及反壟斷法預(yù)防和制止壟斷行為的功能定位不相符合。由此，在組織幫助他人達(dá)成壟斷協(xié)議的情形下，組織幫助行為引發(fā)的結(jié)果不是“排除、限制市場競爭結(jié)果的出現(xiàn)”，而應(yīng)是“排除、限制競爭危險的出現(xiàn)”。另外，在組織幫助行為引發(fā)壟斷協(xié)議實施的情形下，組織幫助行為引發(fā)的結(jié)果則為“排除、限制競爭結(jié)果的出現(xiàn)”。

綜上，將壟斷協(xié)議組織幫助行為的結(jié)果界定為“排除、限制競爭結(jié)果或存在排除、限制競爭的危險”更為準(zhǔn)確。依據(jù)該要件規(guī)則，如果組織幫助其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，那么組織幫助行為與達(dá)成的壟斷協(xié)議具有直接因果關(guān)系，與“可能產(chǎn)生的排除、限制市場競爭的危險”具有間接因果關(guān)系；如果組織幫助其他經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議，那么組織幫助行為與壟斷協(xié)議實施具有直接因果關(guān)系，與“出現(xiàn)的排除、限制競爭結(jié)果”具有間接因果關(guān)系。如此，在邏輯上既符合幫助行為引發(fā)的結(jié)果要件，在執(zhí)法中也不會導(dǎo)致反壟斷法適用過窄的困境，在法益維護上更符合反壟斷法的功能目標(biāo)。

2.組織幫助行為與壟斷協(xié)議達(dá)成的是何種因果關(guān)系

對于組織幫助行為與侵權(quán)行為的因果關(guān)系判斷，我國學(xué)界主要存在“條件關(guān)系說”和“促進(jìn)關(guān)系說”兩種觀點。〔31〕參見閻二鵬：《幫助犯因果關(guān)系：反思性檢討與教義學(xué)重塑》，載《政治與法律》2019年第2期，第130-131頁。依據(jù)條件關(guān)系說，組織幫助行為應(yīng)是侵權(quán)行為成立的條件，沒有組織幫助行為，侵權(quán)行為就無法達(dá)成或?qū)嵤?。依?jù)促進(jìn)關(guān)系說，組織幫助行為促進(jìn)了侵權(quán)行為的達(dá)成或?qū)嵤?。在我國反壟斷法領(lǐng)域，學(xué)界尚未對組織幫助行為與壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┑囊蚬P(guān)系應(yīng)當(dāng)采取何種學(xué)說予以探討，筆者認(rèn)為我國宜采取“促進(jìn)關(guān)系說”。因為依據(jù)條件關(guān)系說，組織幫助行為只有屬于壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┑臈l件，方可認(rèn)定兩者之間具有因果關(guān)系，這會導(dǎo)致對組織幫助行為的認(rèn)定過于嚴(yán)苛，《反壟斷法》第19條的適用范圍過窄。例如，為他人提供共謀場所，則可能因欠缺條件因果關(guān)系，而無法予以追責(zé)。相反，采用促進(jìn)關(guān)系說，則不以組織幫助行為是壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┑臈l件為標(biāo)準(zhǔn)，只要組織幫助行為促進(jìn)了壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤捎枰宰坟?zé)，這樣有助于制裁組織幫助行為，防范壟斷協(xié)議的達(dá)成或?qū)嵤Ｔ凇按龠M(jìn)關(guān)系說”下，壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┎皇墙M織幫助行為認(rèn)定的必要條件，組織幫助行為的作用程度僅是促進(jìn)壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤?，而不能擴大為組織幫助行為是壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┑谋匾．?dāng)事人不得通過證明即使沒有組織幫助行為，壟斷協(xié)議也會成立來免除其幫助行為責(zé)任。

四、組織幫助行為條款與其他條款的銜接適用

組織幫助型壟斷協(xié)議涉及組織幫助和壟斷協(xié)議達(dá)成雙層關(guān)系。在該類壟斷協(xié)議案件中，法律條款的適用情況較為復(fù)雜，還需做好與其他條款的銜接適用工作。

（一）橫向壟斷協(xié)議達(dá)成情形下的組織幫助行為的認(rèn)定

一是組織幫助他人達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，且組織幫助者與被組織幫助的壟斷協(xié)議參與者之間存在縱向壟斷協(xié)議，如組織幫助者是被組織幫助的壟斷協(xié)議參與者的上游供貨商或下游銷售商。該種情形正是我們常說的經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，故意使具有競爭關(guān)系的交易相對人通過該經(jīng)營者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，達(dá)成縱向與橫向壟斷協(xié)議交織的典型“軸輻協(xié)議”?！?2〕參見郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協(xié)議認(rèn)定經(jīng)驗之借鑒》，載《法學(xué)論壇》2016年第5期，第153頁。對于該種情形，參與被組織幫助壟斷協(xié)議達(dá)成的經(jīng)營者可以根據(jù)《反壟斷法》第17條橫向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制。對組織幫助者，則有兩種規(guī)制路徑：第一是依據(jù)《反壟斷法》第18條縱向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制；第二是根據(jù)《反壟斷法》第19條組織幫助行為條款進(jìn)行規(guī)制。如果依據(jù)第18條進(jìn)行規(guī)制，那么需要根據(jù)“組織幫助者”與每一個交易相對方簽訂的協(xié)議，就每一個縱向壟斷協(xié)議分別加以判斷，認(rèn)定“組織幫助者”存在數(shù)個違法行為。相反，如果依據(jù)《反壟斷法》第19條進(jìn)行規(guī)制，那么可以將“組織幫助行為”認(rèn)定為一個違法行為并加以規(guī)制。由是可見，第一種路徑較為煩瑣且無法實現(xiàn)一體化規(guī)制，采取第二種路徑更為高效、便捷與妥當(dāng)。

二是組織幫助他人達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，組織幫助者與被組織幫助的壟斷協(xié)議參與者之間不存在縱向壟斷協(xié)議關(guān)系，但存在縱向交易關(guān)系。在該種情形下，由于組織幫助者與壟斷協(xié)議締結(jié)者之間不存在縱向壟斷協(xié)議，所以無法根據(jù)《反壟斷法》第18條縱向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制，只能依據(jù)第19條壟斷協(xié)議組織幫助行為條款進(jìn)行規(guī)制。參與被組織、幫助的壟斷協(xié)議的其他經(jīng)營者則根據(jù)《反壟斷法》第17條橫向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制。

三是組織幫助其他經(jīng)營者達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，組織幫助者與被組織幫助的壟斷協(xié)議參與者之間處于不同的交易階段，但不具有縱向交易關(guān)系。軸輻協(xié)議中輻條與軸心之間的聯(lián)結(jié)方式有多種，依托縱向協(xié)議形式只是最典型、最經(jīng)典的一種，非縱向協(xié)議等其他聯(lián)結(jié)方式也同樣可以幫助橫向經(jīng)營者達(dá)成共謀?！?3〕參見郝俊淇：《論我國壟斷性協(xié)議類型序列的立法完善》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期，第207頁。在該種情形下，對被組織幫助壟斷協(xié)議的參與者，依據(jù)《反壟斷法》第17條橫向壟斷協(xié)議條款規(guī)制，而對于組織幫助者，與前述一情形一樣，需要根據(jù)《反壟斷法》第19條壟斷協(xié)議組織幫助行為條款進(jìn)行規(guī)制。

四是組織幫助他人達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，且組織幫助者是與被組織幫助壟斷協(xié)議的實施者位于同一交易階段的競爭者。對于該種情形，從理論上，既可以將組織幫助者視為橫向合謀的參與者，與其他參與經(jīng)營者一起依據(jù)《反壟斷法》第17條橫向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制，也可以單獨對組織幫助者適用《反壟斷法》第19條壟斷協(xié)議組織幫助行為條款進(jìn)行規(guī)制，由反壟斷執(zhí)法機關(guān)選擇其一。

（二）縱向壟斷協(xié)議達(dá)成情形下的組織幫助行為的認(rèn)定

經(jīng)營者組織幫助他人達(dá)成橫向壟斷協(xié)議是一種典型的組織幫助行為，但在個別情況下，也可能存在經(jīng)營者組織幫助其他經(jīng)營者達(dá)成縱向壟斷協(xié)議的情形，例如，商會組織所在地區(qū)具有較大經(jīng)濟力的企業(yè)僅向或優(yōu)先向本省上游的原料供應(yīng)商采購原材料，從而導(dǎo)致上游原料市場被排除、限制競爭。2022年《反壟斷法》的修訂沒有像兩個指南那樣，將被幫助行為限定為橫向壟斷協(xié)議，而是寬泛性規(guī)定禁止經(jīng)營者組織幫助其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，為規(guī)制組織幫助達(dá)成縱向壟斷協(xié)議行為留存了空間，提供了法律依據(jù)。那么，在未來的反壟斷執(zhí)法中，對于該種情形，如果組織幫助者參與縱向壟斷協(xié)議實施的，那么組織幫助者和壟斷協(xié)議締結(jié)者均可依《反壟斷法》第18條進(jìn)行規(guī)制；如果組織幫助者沒有參與壟斷協(xié)議實施，那么組織幫助者依該法第19條進(jìn)行規(guī)制、壟斷協(xié)議締結(jié)者依該法第18條進(jìn)行規(guī)制即可。

（三）共同市場支配地位濫用情形下組織幫助行為的認(rèn)定

《反壟斷法》第二章壟斷協(xié)議中組織幫助行為條款的適用，以被組織幫助的共同行為構(gòu)成壟斷協(xié)議為前提條件。但是，市場中的共同行為依托于掌握的證據(jù)，其既有可能構(gòu)成壟斷協(xié)議行為，也有可能構(gòu)成共同市場支配地位濫用行為。由此，被組織幫助的共同行為可能存在壟斷協(xié)議條款和共同市場支配地位濫用條款競合或只能擇一適用的情況。〔34〕參見應(yīng)品廣：《共同市場支配地位的理論解構(gòu)與制度調(diào)適》，載《社會科學(xué)》2022年第4期，第138頁。在該種情形下，組織幫助行為的規(guī)制較為復(fù)雜。下文從幫助行為和組織行為兩個角度展開分析討論。

1.幫助行為的認(rèn)定

在幫助行為支持下達(dá)成的共同行為，在被幫助的共同行為的認(rèn)定上可能存在“壟斷協(xié)議條款”與“共同市場支配地位條款”的競合選擇適用或者只能擇一適用的問題。對于該種情形，我們需分情況加以判斷。

首先，如果被幫助情況下共同實施排除、限制市場競爭行為的經(jīng)營者具有市場支配地位，且有證據(jù)證明實施共同行為的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，那么該種情形下被幫助的共同行為的認(rèn)定存在“壟斷協(xié)議條款”與“共同市場支配地位條款”競合適用的問題。如果被幫助的共同行為被認(rèn)定為共同市場支配地位濫用行為，那么幫助行為將無法依據(jù)《反壟斷法》壟斷協(xié)議一章中的第19、21條“組織幫助行為條款”進(jìn)行追責(zé)；如果被幫助的共同行為被認(rèn)定為壟斷協(xié)議行為，那么幫助行為可以依據(jù)《反壟斷法》第19、21條進(jìn)行追責(zé)。所以，在此種情形下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)選擇適用壟斷協(xié)議條款對共同行為人進(jìn)行規(guī)制更為適宜，這樣共同行為實施者和組織幫助者均可納入反壟斷法進(jìn)行追責(zé)。

其次，如果被幫助情況下共同實施排除、限制市場競爭行為的經(jīng)營者具有市場支配地位，但無證據(jù)證明實施共同行為的經(jīng)營者之間具有意思聯(lián)絡(luò)，那么該種情形下被幫助的共同行為只能夠依據(jù)共同市場支配地位濫用條款進(jìn)行規(guī)制。同時，幫助行為不能根據(jù)《反壟斷法》第19、21條進(jìn)行規(guī)制。

再次，如果被幫助情況下共同實施排除、限制市場競爭行為的經(jīng)營者不具有市場支配地位，但有證據(jù)證明實施共同行為的經(jīng)營者之間具有意思聯(lián)絡(luò)，那么該種情形下被幫助的共同行為僅可依據(jù)壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制。同時，幫助行為將根據(jù)《反壟斷法》第19、21條進(jìn)行規(guī)制。該種情形下共同行為實施者和幫助者均可以被追責(zé)。

最后，如果被幫助情況下共同實施排除、限制競爭行為的經(jīng)營者不具有市場支配地位，且無證據(jù)證明實施共同行為的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，那么該種情形下被幫助的共同行為既無法依據(jù)共同市場支配地位濫用條款進(jìn)行規(guī)制，也無法依據(jù)壟斷協(xié)議條款進(jìn)行規(guī)制，幫助行為也無法根據(jù)反壟斷法予以規(guī)制。

2.組織行為的認(rèn)定

與幫助行為不同，組織其他經(jīng)營者實施共同行為，引發(fā)“壟斷協(xié)議條款”與“共同市場支配地位濫用條款”競合適用的難題一般很少。這是因為行為人在組織多個經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的情況下，可依據(jù)組織者與每個壟斷協(xié)議締結(jié)者進(jìn)行的聯(lián)絡(luò)，推定壟斷協(xié)議締結(jié)者之間通過組織者進(jìn)行了間接的意思聯(lián)絡(luò)，從而根據(jù)協(xié)同行為認(rèn)定被組織的壟斷協(xié)議成立。也就是說，經(jīng)營者在組織者組織下進(jìn)行的共同行為，可通過間接意思聯(lián)絡(luò)的推定認(rèn)定成立壟斷協(xié)議行為。在該種情形下，原本舉證困難的合意因為組織行為催生的間接意思聯(lián)絡(luò)而變得便捷可行。所以，在組織其他經(jīng)營者實施共同行為的情況下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)最優(yōu)的方式是通過壟斷協(xié)議條款將被組織的共同行為認(rèn)定為違法，無須再考慮適用共同濫用市場支配地位的問題。并且，選擇壟斷協(xié)議條款規(guī)制的方式，使得共同行為和組織行為均可以得到有效規(guī)制。相反，如果選擇共同市場支配地位濫用條款對共同行為進(jìn)行規(guī)制，那么共同行為可以有效追責(zé)，但組織行為將無法獲得法律制裁。

五、結(jié)語

為了實現(xiàn)各類市場主體實施的壟斷協(xié)議組織幫助行為均能被納入《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制，壟斷協(xié)議組織幫助條款的體系設(shè)置和要件確定應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理。一方面，從條款體系和范疇的厘定角度，壟斷協(xié)議組織幫助行為的類型化條款應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一性、區(qū)分性、周延性原則，從而確保各類型化條款獨立有別，類型化條款之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一，類型化條款體系科學(xué)周延。對此，我國壟斷協(xié)議條款的設(shè)置，首先在壟斷協(xié)議組織幫助行為與其他壟斷協(xié)議行為的外部區(qū)分層面，應(yīng)以行為作用為標(biāo)準(zhǔn)，將壟斷協(xié)議劃分為壟斷協(xié)議的達(dá)成行為和壟斷協(xié)議的組織幫助行為。前者適用于壟斷協(xié)議的締結(jié)者（實施者），后者適用于未參與壟斷協(xié)議締結(jié)的組織幫助者。其次在組織幫助行為內(nèi)部劃分層面，根據(jù)實施主體再劃分為經(jīng)營者的組織幫助行為、經(jīng)營者團體的組織幫助行為和行政機關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實施的組織幫助行為。其中，經(jīng)營者團體的組織幫助行為包括行業(yè)自治團體（行業(yè)協(xié)會和未登記注冊的民間行業(yè)自治團體）與非行業(yè)自治團體的組織幫助行為。另一方面，從行為要件界定角度，組織幫助行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)科學(xué)、量化，具有可操作性。壟斷協(xié)議的組織行為在行為屬性上應(yīng)界定為對壟斷協(xié)議達(dá)成起到?jīng)Q定性、支配性作用的行為；在外延上明確體現(xiàn)為組建、策劃、指揮、發(fā)起、召集其他達(dá)成壟斷協(xié)議等行為類型。壟斷協(xié)議的幫助行為應(yīng)當(dāng)明確其主觀上具有“明知或應(yīng)知”的故意，行為上實施了對壟斷協(xié)議達(dá)成或?qū)嵤┢鸬街С只虼龠M(jìn)作用的行為，后果方面導(dǎo)致了排除、限制競爭的結(jié)果或危險出現(xiàn)，且與之具有促進(jìn)因果關(guān)系。另外，我國還應(yīng)當(dāng)建立組織幫助行為條款與橫向壟斷協(xié)議條款、縱向壟斷協(xié)議條款和共同市場支配地位濫用條款的協(xié)調(diào)適用規(guī)則，從而保障反壟斷法可以高效、便捷地威懾市場經(jīng)濟中各類涉嫌違法的通謀行為。