董新凱

(南京理工大學 知識產權學院, 江蘇 南京 210094)

建立在大數據、互聯(lián)網和人工智能等現代信息技術基礎上的算法,可以幫助經營者更加清晰地知悉、預測市場變化情況和消費者行為動態(tài),企業(yè)可以通過各種算法對海量數據進行收集、整理和分析,并借以判斷消費者偏好和競爭對手狀況,從而設計新商品,謀劃新流程和新業(yè)務,〔1〕算法也因此優(yōu)化了現代經濟運行的環(huán)境和機制,并使得平臺呈現出多樣化、系統(tǒng)化的生態(tài)性運行特征?！?〕但是,算法的運用也進一步增強了平臺企業(yè)市場地位,為其限制競爭提供了更有力的技術支撐,算法造成的市場透明度的提高為經營者之間相互協(xié)調提供了更好條件。易言之,算法的廣泛運用加大了經營者限制、排除市場競爭的風險,與算法相關的損害市場競爭的現象在近些年也時常發(fā)生。〔3〕反壟斷法是規(guī)制算法共謀的主力軍,而反壟斷法規(guī)制作用的有效發(fā)揮,有賴于對算法共謀壟斷行為屬性的準確界定,并在此基礎上確定適用于特定算法共謀行為的反壟斷法條款。近些年,對于算法共謀反壟斷法規(guī)制的學術研究日漸增多,而算法共謀究竟屬于何種壟斷行為的問題則是無法回避的。

一、軸輻類算法共謀壟斷行為屬性判定的規(guī)制價值

算法本身正在呈現多樣化發(fā)展的趨勢,平臺運用或者推薦的算法類型不斷豐富,但從當前各種主要算法的特點及其運用狀況看,我國反壟斷法的關注點應當聚焦于軸輻類算法的運行及其可能涉及的壟斷行為。

(一)軸輻類算法共謀透視

共謀是指兩個以上經營者的意思聯(lián)絡、默契或者協(xié)同,也被稱為合謀,經營者之間的共謀或者合謀一旦涉嫌限制、排除競爭,就會成為反壟斷法關注的對象。算法共謀是指經營者借助算法實現的共謀。算法本身具有多樣性,為了更好地分析算法對于市場運行的影響,人們往往基于一定的標準對算法進行相應的分類。算法的多樣性導致了以算法為基礎的經營者共謀行為的復雜性,在不同的算法模式下,經營者實現共謀的途徑和方式也有差異?；谒惴ㄔ诮洜I者共謀中所發(fā)揮的實際作用,英美學者將算法共謀劃分為四類,〔4〕即信使類算法共謀(messenger)、軸輻類算法共謀(hub &spoke)、預測類算法共謀(predictable agent)和“電子眼”或者自主類算法共謀。〔5〕

軸輻類算法共謀通常是指,多個同行業(yè)競爭者分別使用同一經營者許可的相同的計算機算法確定商品價格或者對市場經營活動作出相關反應,在同一時間以同一算法為主題存在著多個縱向協(xié)議;雖然競爭者相互之間并未形成明確的協(xié)議關系,但由于各個縱向協(xié)議的內容及其實施效果相同或近似,相當于在同行業(yè)眾多競爭者之間達成了協(xié)議,實現了各自在價格決策或者類似市場行為方面的協(xié)調。由于這些相互協(xié)調關系是圍繞著同一算法提供者得以實現的,算法提供者實質上是一個軸心,而其與各個下游競爭者的縱向許可相當于是眾多的輻條。從現實情況看,提供算法的經營者一般是平臺經營者,而使用算法的經營者通常是借助同一平臺從事經營活動的經營者,即平臺內經營者,〔6〕它們之間往往具有一定的競爭關系。同行業(yè)眾多競爭者同時達成了類似的縱向協(xié)議,就可能導致經典的軸輻類算法共謀。〔7〕比如,在2016年歐盟“Eturas案”中,E-TURAS軟件是一個立陶宛的Eturas公司研發(fā)設計并加以推廣的在線預訂旅程的系統(tǒng),下游的旅行社只要與Eturas公司達成該系統(tǒng)使用許可協(xié)議,就可以利用這個系統(tǒng)向顧客提供旅程預訂折扣,這種折扣算法在事實上為下游經銷商相互之間實施“有意識的平行行為”提供了一定幫助,法院因此認定其為共謀?！?〕這也是較為典型的軸輻類算法共謀。在英國的扎拉奇(Ariel Ezrachi)和美國的斯圖克(Maurice E.Stucke)看來,中心輻射式場景(hub and spoke scenario)通常指云平臺服務商或算法系統(tǒng)服務商向平臺內經營者提供電子商務平臺算法服務,在眾多平臺內經營者接受此項算法服務后,這種趨于一致的算法便得以普及,電子商務市場的定價策略和運行模式也就出人意料又符合情理地達成了一致;平臺服務商與這些運用其算法服務的平臺經營者們達成了數個縱向協(xié)議,表面上看各個縱向協(xié)議之間似無關聯(lián),但它們存在一個實質的連接點——趨于一致的算法,正是在一致算法的作用下,各個商家的定價及其他一些經營策略在多數情況下會趨于一致,這就是中心輻射下的算法共謀?！?〕這種軸輻類算法共謀,在美國也有相應的案例,Meyer v．Uber Technologies,Inc．案就是如此,平臺處于軸輻協(xié)議的軸心位置,其通過算法組織輻條位置的企業(yè)達成壟斷協(xié)議?！?0〕

(二)軸輻類算法共謀作為反壟斷法規(guī)制重點的緣由

基于互聯(lián)網、大數據和人工智能等多種資源和技術的疊加,算法在提高經營者效率、增加消費者便利以及優(yōu)化市場運行機制等方面顯示了較強的生命力。但是,以網絡平臺為代表的諸多經營者往往是從自身的需要出發(fā)去研發(fā)和使用算法,這就使得算法存在的限制、排除市場競爭的風險不只是停留在理論層面上,而且在現實中也時有發(fā)生,越來越多的國家因此加大了對算法運用的反壟斷法規(guī)制力度。算法在運用過程中限制競爭的行為方式有很多,當前,無論是公眾,還是市場監(jiān)督管理機關,關注的焦點是算法共謀問題。從美國司法部2015年查處“拓撲金斯”和“優(yōu)步”兩個案件以后,已經形成全球治理算法共謀風險的趨勢,算法共謀問題也已經成為美國和德國等諸多國家與國際組織競爭執(zhí)法關注的重點。歐盟委員會競爭委員Margrethe Vestager在第18屆德國聯(lián)邦卡特爾辦公室競爭論壇上講話時強調,需要關注那些借助軟件實現的更為有效的卡特爾。經濟合作與發(fā)展組織(OECD)于2017年6月發(fā)布的《算法與合謀:數字時代的競爭政策》報告,詳細論述了算法在促進社會經濟發(fā)展的同時為壟斷提供便利的問題。這些以反壟斷法為核心的競爭執(zhí)法都是在努力減少算法運行的負能量,使算法推廣的總效果更有利于經濟社會發(fā)展和人類福祉。正是基于反壟斷法規(guī)制算法共謀的重要價值,2021年2月發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》)將利用“數據和算法實現協(xié)調一致行為”納入規(guī)制范圍,新修訂的《反壟斷法》也增加了關于經營者濫用算法限制、排除競爭的規(guī)定。

高度重視和合理應對算法共謀的壟斷問題,具有重要意義。一方面,對于算法共謀是否構成壟斷行為進行準確判斷,可以避免對算法的正常運用造成不必要的干擾,保護算法的正當運用,充分發(fā)揮算法的積極作用。在數字經濟時代,信息流通速度不斷加快,互聯(lián)網紐帶作用日益強化,鑒于其對各類數據高效整合與運用的巨大優(yōu)勢,算法技術被經營者在諸多場景加以應用;企業(yè)借此快速收集、整理和分析海量數據,據此判斷消費者意向和競爭對手動態(tài),并在經營方向和策略上作出相應調整。就此而言,算法的合理運用,無論是對經營者自身,還是對消費者,抑或市場競爭生機的勃發(fā),都有重要意義,而這一價值的實現需要包括高質量反壟斷執(zhí)法在內的良好法治環(huán)境。另一方面,準確識別限制競爭的算法共謀,并恰當運用反壟斷措施加以規(guī)制,可以有效削弱、消除算法運用中的破壞性能量,增加算法運用的社會福祉,從而使算法的研發(fā)與運用能夠贏得更多更大的推動力量。

雖然目前的算法共謀有多種類型,但對于反壟斷執(zhí)法機關來說,真正需要重點應對的是其中的軸輻類算法共謀。究其緣由,可以概括為以下兩方面:一是解決算法共謀限制競爭問題的現實需要。從近些年的情況看,人們越來越擔憂算法共謀對自由競爭的損害;雖然在我國尚未形成此類案件,但在歐美已經出現較多與此相關的壟斷案件。盡管人們對于預測型算法共謀和自主類算法共謀(“電子眼”)對市場競爭的損害存在著不少憂慮,但真實案例卻極其有限,甚至是空白。而且,即使這兩類算法的運行在客觀上對競爭產生一定的消極影響,也往往不是由經營者所能把控的,甚至很難找到經營者支配的證據,事實上并非真的存在經營者之間的“共謀”。如果僅僅因為預測型算法或者自主類算法的運行偶爾造成一些損害競爭后果,就要運用反壟斷法進行分析并加以禁止,很可能導致因噎廢食的窘境,對算法技術的發(fā)展構成一定的阻力。真正引發(fā)較多現實壟斷案例的算法共謀是信使類和軸輻類兩種。就歐美而言,從2015年到2019年,與算法共謀相關的壟斷案件,信使類算法共謀占58.3%,軸輻類算法共謀占33.3%?！?1〕二是破解算法共謀疑難復雜關系的理論需求。就已有較多壟斷案例的信使類算法共謀和軸輻類算法共謀而言,雖然信使類算法共謀引發(fā)的反壟斷案件最多,但信使類算法共謀的反壟斷法規(guī)制并不存在多少理論難題,因為其與普通的壟斷協(xié)議并無明顯差異,算法僅僅是經營者進行共謀并形成壟斷協(xié)議的直接工具或手段而已,與經營者通過其他手段達成的壟斷協(xié)議并無實質上的不同,無論是在行為認定還是在證據獲取上都不會有較大的難度。軸輻類算法共謀則不然,由于這種算法的運行往往涉及眾多經營者,并且在這些經營者之間可能會形成復雜的關系,在其涉嫌壟斷時,無論是其所構成的壟斷行為的性質,還是壟斷行為的認定,都還存在著較大的爭論或者不確定性,需要更多的理論探索去支撐反壟斷實踐。

(三)對軸輻類算法共謀進行壟斷行為定性的現實需要

軸輻類算法共謀行為對反壟斷法的實施提出了嚴峻挑戰(zhàn),原因在于傳統(tǒng)的反壟斷分析框架與新型技術之間存在的理念及方法沖突,需要在算法產業(yè)發(fā)展屬性與反壟斷規(guī)則規(guī)范之間尋求合理的平衡。〔12〕雖然我國修訂后的《反壟斷法》明確將算法的濫用納入其規(guī)制范圍,但算法濫用規(guī)制的反壟斷實踐必將會面臨著較多的艱辛?！?3〕從歐美形成的軸輻類算法共謀案件情況看,反壟斷法在對此類共謀活動進行規(guī)制過程中存在著一些難題,也有較多爭論,這些問題很有可能也是我國未來反壟斷法規(guī)制軸輻類算法共謀時所要面臨的,很有未雨綢繆、深入探討的必要。從相關文獻和案例裁判的情況看,需要著重分析和解決的問題有多方面,其中一個突出的問題、基礎性的問題是,如果軸輻類算法共謀存在限制、排除競爭的問題,那么其在反壟斷法上的行為屬性是什么?考慮到軸輻類算法本身較強的技術性及其運行機制的復雜性,而該算法的實際影響又是多元化的,往往交織著積極作用和消極作用,這使得認定某一軸輻類算法共謀究竟構成什么樣的壟斷行為變得尤其艱難。《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》明確指出,任何形式的默示共謀均是違法的,但其究竟是何種違法行為,即屬于反壟斷法規(guī)定的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中等違法行為中的哪一種,則是需要深入分析和作出明確回答的,這是反壟斷法能否對軸輻類算法共謀進行精準規(guī)制的前提。

二、軸輻類算法共謀為新型壟斷行為設想的緣起及其否定

由于算法與互聯(lián)網、大數據、人工智能等近些年最新涌現的技術成果有機結合在一起,其對于市場競爭的影響呈現出傳統(tǒng)壟斷行為所沒有過的現象與特點,是否要將限制競爭的軸輻類算法共謀作為一種新型壟斷行為處理的問題也就引起了人們的關注。

(一)傳統(tǒng)壟斷行為適用于軸輻類算法共謀的困惑

國內外反壟斷法規(guī)定的壟斷行為主要是壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中三類。依我國《反壟斷法》的規(guī)定,壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為,包括具有競爭關系的經營者之間的壟斷協(xié)議(即橫向壟斷協(xié)議)和經營者與交易相對人之間的壟斷協(xié)議(即縱向壟斷協(xié)議)兩類;〔14〕濫用市場支配地位是指經營者濫用其所具有的市場支配地位而限制或者排除市場競爭的行為,其中包括具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則限制或者排除市場競爭的行為;〔15〕經營者集中是指經營者通過合并、取得股權或者資產、合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響?！?6〕

從反壟斷法規(guī)定的三類傳統(tǒng)壟斷行為的特征與構成看,它們適用于軸輻類算法共謀存在著較大難度。首先,就壟斷協(xié)議而言,其認定需要有明確的協(xié)議或決定的存在,或者存在著具有意思聯(lián)絡的協(xié)同行為,而軸輻類算法共謀基本上屬于默示共謀,經營者之間利用算法進行的默示共謀往往并不明確,沒有實際的溝通,并不符合傳統(tǒng)壟斷協(xié)議的特征?！?7〕同一平臺內的眾多經營者并沒有以書面或者口頭形式達成傳統(tǒng)的協(xié)議,而是基于算法形成的相互依賴關系,或者純粹是心照不宣,實施基本相同的行為,以達到限制競爭的目的。這些經營者之間意在協(xié)同的主觀聯(lián)絡間接而隱晦,甚至僅僅體現為單向信息傳遞,接收信息的一方在表面上往往不作任何回應,但卻隨即實施一致行為。另外,軸輻類算法共謀的特殊性使得壟斷協(xié)議傳統(tǒng)的橫向縱向二分法很難適用,不太容易在橫向協(xié)議和縱向協(xié)議中確認其歸屬。其次,就濫用市場支配地位行為而言,其前提是行為主體具有市場支配地位,而參與軸輻類算法共謀的經營者通常并不具有市場支配地位,這種算法共謀因此較難歸入濫用市場支配地位行為。最后,就經營者集中而言,其要件之一是一個經營者對其他經營者的經營決策進行了控制或者具有決定性影響,而在軸輻類算法共謀中,各方當事人一般都具有較強的獨立性和自主權,基本上沒有一方經營者被另一方經營者在事實上控制的情況,在軸輻類算法共謀身上很難找到經營者集中的特征。

(二)軸輻類算法共謀構成新型壟斷行為觀念的否定

面對軸輻類算法共謀給壟斷行為的定性帶來的挑戰(zhàn),〔18〕是否意味著此類共謀已經形成了一種新型壟斷行為呢?或者說,是否應當在反壟斷法中規(guī)定第四種經濟壟斷行為呢?答案應當是否定的,理由可以概括為以下三個方面:

第一,反壟斷法已經形成了較為穩(wěn)定的壟斷行為體系,不宜輕易突破。在歐盟競爭委員會專員Margrethe Vestager看來,雖然數字世界對國家的競爭執(zhí)法造成了很大困難,但不管技術怎么樣發(fā)展,競爭法的原則性規(guī)定問題是能夠適用的。人工智能算法并非“洪水猛獸”,不會、也不應當對反壟斷法理論和規(guī)制范式產生顛覆性影響?！?9〕自美國1890年《謝爾曼法》頒布以來,反壟斷法律實踐已有一百多年的歷史,其間雖然經濟壟斷行為不斷出現新情況、新變化,給反壟斷法的實施帶來了較大壓力,但各國基本上都能在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中三種行為模式下進行有效應對。之所以如此,是因為反壟斷法提供了足以應對多種不測情況的彈性空間,〔20〕這就是反壟斷法規(guī)則的不確定性;反壟斷法的不確定性遠遠超出了一般的法律,這不僅反映在反壟斷法律規(guī)則的含糊不清上,還表現為反壟斷法適用原則模棱兩可。〔21〕

第二,軸輻類算法共謀雖然相對于以往的同類壟斷行為有其特殊性,但不代表現行反壟斷法規(guī)定的壟斷行為就完全不能適用于它們,只是難度更高、需要做更加深入細致的工作而已。有學者一針見血地指出,對算法默示共謀的規(guī)制,是一個較大的難題,主要緣于此種共謀的實際操作更為復雜、更為隱蔽、更難把握,此種算法涉及的關系也更為復雜?！?2〕具體而言,有些軸輻類算法共謀無法納入現有壟斷行為體系加以規(guī)制,很有可能是基于它們的特殊經濟價值或者運行機制而根本不構成反壟斷法所要規(guī)制的壟斷行為。以算法個性化定價為例,它們主要是指經營者通過自身觀察、對方自愿提供等途徑收集消費者行為及其特征等信息,據此判斷消費者在心理上能夠承受的價格,進而針對不同消費者設定差異化價格,它屬于經濟學意義上的價格歧視,但未必會構成反壟斷法所規(guī)定的價格歧視。有些軸輻類算法共謀固然有其特殊性,但只要我們透過現象,就能把握其在實質上與現有壟斷行為相同的特征,從而獲得現有法定壟斷行為適用的合法性。有些軸輻類算法共謀不能輕易納入現行反壟斷法規(guī)定的壟斷行為框架下進行分析,主要是因為技術因素的介入而增加了此類行為的復雜性,造成了較大的取證難度,這就需要我們優(yōu)化和改進調查取證和證據認定的工作方法,而不是簡單地將這種算法共謀排除在現有壟斷行為范圍之外而回避難題。另外,我國《反壟斷法》對壟斷行為有一些兜底規(guī)定,〔23〕在很多情況下可以通過反壟斷執(zhí)法機關的科學解釋將軸輻類算法共謀囊括在這些兜底規(guī)定所涵蓋的行為中。

第三,軸輻類算法共謀在壟斷行為歸類上的困惑,較多源于對反壟斷執(zhí)法的機械思維,適當的理論創(chuàng)新、理念更新和工作方法革新可以化解較多的問題。這種大膽求變的反壟斷執(zhí)法思維在美國有很多體現。比如,在美國聯(lián)邦貿易委員會訴寶潔公司一案中,雖然有傳統(tǒng)的針對縱向和橫向兼并的嚴格限制,美國政府加強兼并邊緣效應的審查,創(chuàng)新并確立了塹壕理論,以此解決對于混合兼并的規(guī)制問題?！?4〕又如,在20世紀90年代以來世界經濟加速全球化和計算機技術革命助推新興產業(yè)發(fā)展的背景下,美國法院為了應對新形勢和新問題,廣泛地依據新經濟學的一些理論來分析濫用市場支配地位、掠奪性定價和競爭者協(xié)議等行為。另外,經濟政策與反壟斷法的融合可以使反壟斷執(zhí)法體現更強的生命力,縱觀美國超過百年的發(fā)展歷史,反壟斷法每一次實施標準的修正,都體現了當時經濟政策的現實需要;〔25〕大多數國家的反壟斷立法都賦予了其政策協(xié)調的功能,尤其是競爭政策與產業(yè)政策的協(xié)調。〔26〕反壟斷執(zhí)法對于國家經濟政策需求的考量也能增強反壟斷法的適應性,從而解決部分像軸輻類算法共謀壟斷行為歸屬困惑這樣的難題。

三、軸輻類算法共謀壟斷行為屬性的多種可能及其認定

在排除軸輻類算法共謀為一種新型壟斷行為的臆想后,就只能在現行反壟斷法框架下去探尋此類算法共謀的行為屬性。從歐美國家對軸輻類算法共謀規(guī)制的實踐情況看,對此類行為也都是在反壟斷法規(guī)定的現有壟斷行為框架下進行分析的。我國新修訂的《反壟斷法》增加了關于算法相關壟斷行為規(guī)制的規(guī)定,軸輻類算法共謀當然也屬于這一規(guī)定所要解決的問題?！?7〕對于在事實上限制競爭的軸輻類算法的運用,反壟斷執(zhí)法機構在透過其具有的一些特殊現象以及進行必要的反壟斷理念更新和方法改進之后,可以根據現行反壟斷法規(guī)定的各類壟斷行為的要件明確其行為屬性。

(一)壟斷協(xié)議型軸輻類算法共謀的認定

反壟斷法規(guī)定的壟斷協(xié)議包括橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議兩種。從軸輻類算法運用的特征和機制看,它涉及兩種關系,一是算法提供者與算法使用者的縱向關系,二是同一算法的不同使用者之間的橫向關系。這里的算法提供者和算法使用者通常就是《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》所規(guī)定的平臺經營者和平臺內經營者。因此,軸輻類算法的運用存在著構成橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議這兩種可能性,甚至有可能同時構成這兩種壟斷協(xié)議。

從軸輻類算法運行機制看,其基礎是平臺經營者向平臺內經營者通過協(xié)議實現特定算法的使用許可,這種許可一般是縱向關系。因此,面對涉嫌限制競爭的軸輻類算法共謀,需要先認定它們是否構成縱向壟斷協(xié)議。從我國《反壟斷法》、國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》和《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》等法律、部門規(guī)章和指導文件看,軸輻類算法是否促成了縱向壟斷協(xié)議主要看以下三個方面:(1)平臺經營者與平臺內經營者之間是否存在協(xié)議或者協(xié)同行為。在軸輻類算法運行中,平臺經營者與平臺內經營者一般具有可查證的算法使用許可協(xié)議,即便雙方當事人沒有就算法涉及的價格信息推送、價格幅度限定、價格生成機制等事項進行具體的協(xié)商,只要雙方就算法的使用達成一致意見,亦可推定雙方就算法運行涉及的內容存在知曉和同意的主觀狀態(tài)。〔28〕(2)協(xié)議或協(xié)同的內容是否屬于價格或者國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他敏感市場信息。根據《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》的規(guī)定,如果構成縱向壟斷協(xié)議,相關算法的內容應當屬于“對價格進行自動化設定”或者“對價格進行直接或者間接限定”,或者屬于“限定其他交易條件”?！?9〕軸輻類算法通常是運用算法手段對商品、服務價格進行某種形式的自動化設定、限定,或者通過相應的信息推送實現這種設定、限定;也有可能涉及“其他交易條件”,比如,通過算法推送的信息使得平臺內經營者基于某種同一標準限定各自的銷售、服務區(qū)域,調整和限定銷售、服務數量等。(3)當事人能否證明其行為具有法定的不予禁止的情形?！?0〕考慮到軸輻類算法運用對市場競爭、消費者利益、創(chuàng)新發(fā)展等方面影響的復雜性,對其是否促成縱向壟斷協(xié)議的認定,應當特別注重“不予禁止”情形的識別?！斗磯艛喾ā芬?guī)定了“不具有排除、限制競爭效果”這一不予禁止情形,對于這類情形的識別,主要應當考慮當事人達成和實施協(xié)議的事實、相關市場競爭狀況、當事人在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力、協(xié)議對商品或者服務核心交易條件的影響、協(xié)議對市場進入和技術進步等方面的影響、協(xié)議對消費者和其他經營者的影響等?！?1〕如果平臺經營者、使用其算法的平臺內經營者的規(guī)模較小,“其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準”,也屬于反壟斷法規(guī)定的不予禁止的情形。具有上述“不予禁止”情形之一的軸輻類算法的運用,不能認定為縱向壟斷協(xié)議。

至于軸輻類算法是否導致了橫向壟斷協(xié)議,其關鍵在于使用平臺經營者提供的同一算法的平臺內經營者之間是否存在協(xié)同行為,因為他們之間在客觀上沒有反壟斷法所規(guī)定的協(xié)議和決定等壟斷協(xié)議形式。〔32〕對于協(xié)同行為的認定,應當考慮經營者的市場行為是否具有一致性,經營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流,經營者能否對行為的一致性作出合理解釋,以及相關市場的結構、競爭狀況和變化等情況,〔33〕即從客觀行為、主觀狀態(tài)和對市場競爭的影響三個方面加以認定。就軸輻類算法的運行而言,表面上每個經營者一般基于自身的利益最大化來制定經營策略,他們不需要借助書面、口頭協(xié)議,就能夠較為默契地通過協(xié)同行為實現排除、限制競爭的目的?！?4〕這種有意識的平行行為,雖然沒有競爭者協(xié)議的形式卻能夠同樣達到限制競爭的效果。也就是說,他們在客觀上存在著市場行為的一致性。因此,使用相同算法的多個平臺內經營者之間是否通過算法達成了橫向壟斷協(xié)議,主要考察兩個方面:(1)經營者之間是否進行過意思聯(lián)絡。由于算法共謀在實踐中通常以隱蔽默示的形態(tài)實施,參與其中的經營者不會主動暴露,要想認定多個平臺內經營者之間存在協(xié)同行動的意思聯(lián)絡,就不能局限于意思聯(lián)絡的傳統(tǒng)方式,因為算法造成的市場透明度使得傳統(tǒng)的聯(lián)絡方式已無必要。反壟斷執(zhí)法機構對于意思聯(lián)絡宜作擴張解釋,一般說來,只要平臺內經營者相互間進行與其使用的算法相關的信息交流,就可以認定他們之間存在著意思聯(lián)絡。雖然溝通方式有別,但算法仍然是傳統(tǒng)信息交換的延續(xù),算法的信息交換暗示經營者之間存在相互依賴關系?！?5〕甚至,由于平臺內經營者通常在接受算法許可時對于算法的功能及其運行后的結果是知悉的,他們也應當知道其他平臺內經營者也是知悉的,而他們仍然使用該算法并按照算法推送的信息作為經營活動的依據,就可以推定平臺內經營者之間對于大家的共同行為心照不宣,在實質上存在著聯(lián)絡。〔36〕當然,如果平臺內經營者能夠對其行為的一致性作出合理解釋,便可以不作這樣的推定。(2)協(xié)同行為是否會限制、排除市場競爭。反壟斷法的使命是維護市場競爭,如果算法導致的平臺內經營者的協(xié)同行為并未對市場競爭造成實質性限制,則不應作為橫向壟斷協(xié)議處理。在考察平臺內經營者的協(xié)同行為是否限制、排除競爭時,首先是看此種協(xié)同是否對市場競爭有消極影響,其次是看其對競爭所產生的消極影響是否足夠大。對于消極影響有無的判斷,主要是將協(xié)同前后相關市場要素進行比較,分析某一方面或者某幾方面的競爭是否弱化了。〔37〕如果競爭弱化了,則還要考察弱化的程度是否比較大。對于競爭的弱化程度,不僅要考察各市場要素的競爭狀況本身發(fā)生的變化,還應當考慮協(xié)同行為對其他方面的競爭或者某些公共利益可能發(fā)揮的促進作用,因為算法的運用可以產生很多積極效果。比如,為本來不會購買的消費者設定更低的價格來提高交易數量從而實現生產的擴大,為爭奪那些偏好競爭對手產品的消費者設定更低的價格從而增強對于這些消費者的競爭,創(chuàng)造動態(tài)激勵從而使企業(yè)更加積極投資于有助于他們獲得更大利潤的事業(yè),〔38〕這些積極效果都可以看成其在一定程度上抵銷了其弱化競爭的影響。

(二)濫用市場支配地位型軸輻類算法共謀的認定

在軸輻類算法運行中,濫用市場支配地位行為雖然不會如壟斷協(xié)議那么多,但也絕非不會出現。我國《反壟斷法》規(guī)定了經營者利用算法從事濫用市場地位的行為,〔39〕這足以表明軸輻類算法共謀是可以被認定為濫用市場支配地位行為的?；谳S輻類算法的運行特點,其有兩種構成濫用市場支配地位行為的可能性:一是提供算法的平臺經營者濫用市場支配地位的行為,二是提供算法的平臺經營者與使用算法的平臺內經營者共同濫用市場支配地位的行為。

首先,作為算法提供者的平臺經營者,是否構成濫用市場支配地位行為,其認定標準和方法以《反壟斷法》的規(guī)定為依據,主要涉及相關市場的界定、市場支配地位的判定、濫用行為(限制或者排除市場競爭行為)的認定等幾個方面?！?0〕但是,對于相關事項的判定,還必須考慮到平臺經營者的特點及其所使用的算法的影響。

在界定相關地域市場時,需要綜合評估考慮多數用戶選擇商品的實際區(qū)域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關法律法規(guī)的規(guī)定、不同區(qū)域競爭約束程度、線上線下融合等因素,〔41〕根據個案情況和網絡跨界特點甚至可以認定為全球市場。

在判定平臺經營者的市場支配地位時,必須充分考慮大數據和互聯(lián)網環(huán)境下相關行業(yè)的競爭特點、網絡效應和鎖定效應,特定平臺經營者自身的經營模式、用戶數量、技術特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素。尤其要考慮算法在經營者市場地位強化中能夠發(fā)揮的作用,因為“數據+算法”這一平臺雙輪驅動機制很容易使得平臺經營者在兩個方面的優(yōu)勢產生相互傳導效應,從而使它們獲得其中某一領域的其他市場甚至兩個領域其他市場的支配力量。由于平臺的多維度影響及其與算法結合后復雜性的增加,以及平臺市場的網絡效應、開放的市場化進程、互聯(lián)網較強的動態(tài)特征等因素,高市場份額對于市場力量的評估具有更小的相關性,對于平臺經營者市場支配地位的認定就不能拘泥于傳統(tǒng)的市場份額的推定。而且,考慮到算法的介入對于市場支配地位的認定造成的嚴重困難,應適用更靈活的反壟斷分析范式,有效運用反壟斷法關于市場支配地位認定的抽象規(guī)定,〔42〕弱化對相關市場和市場支配地位的舉證要求,只要原告或者行政執(zhí)法機關可以提供證據證明限制競爭的效果已經出現,如價格上漲、產出下降等,則可以推定被告具有市場支配地位。

在認定平臺經營者濫用行為時,判斷其行為是否為反壟斷法所規(guī)定的“不公平”“沒有正當理由”,必須關注網絡環(huán)境的特殊性以及算法這類經營模式和技術創(chuàng)新的發(fā)展需求。比如,如果平臺經營者所提供的算法的正效應明顯超過其可能的負效應,在整體上對市場競爭和消費者福利是有利的,〔43〕平臺經營者根據是否使用其算法對交易相對人在價格上進行區(qū)別對待、將算法的使用作為附帶的交易條件、在進行算法許可時附加保證該算法正確使用的一些要求,這些行為就不宜被判定為“不公平”或者“無正當理由”的濫用行為,除非平臺經營者還有其他明顯不合理的行為。

其次,平臺經營者與平臺內經營者以算法為紐帶結合在一起,是否構成共同濫用市場支配地位的行為,主要涉及共同市場支配地位的認定。關于共同市場支配地位的規(guī)定起源于歐盟競爭法,也是歐盟競爭法有效規(guī)制市場寡頭默示共謀行為的重要舉措。由于技術能力和取證障礙,壟斷協(xié)議規(guī)制路徑的最大困擾就是寡頭壟斷問題,即寡頭之間的默示共謀或相互依賴的平行行為,歐盟競爭法為此便率先闡釋和探索了“共同市場支配地位”(collective dominance)的概念和制度?！?4〕雖然寡頭默示共謀很難被認定為壟斷協(xié)議,但卻具有被認定成共同市場支配地位的可能?！?5〕共同市場支配地位制度對于軸輻類算法共謀的規(guī)制具有很好的借鑒作用,面對算法共謀壟斷協(xié)議認定時常遭遇的迷局,反壟斷法關于共同市場支配地位的規(guī)則卻能另辟蹊徑,達到規(guī)制算法濫用的目標。正如時建中教授所言,對算法共謀壟斷行為的認定存在困難的情況下,可以利用共同市場支配地位制度調整算法默示共謀?！?6〕如果在平臺經營者的算法支配下,平臺經營者與使用算法的平臺內經營者的決定與行動高度一致,本應相互競爭的企業(yè)之間的競爭被成功壓制,并建立起穩(wěn)定的協(xié)調機制,進而在特定市場上表現得就像一個“共同實體”,那么,這樣的軸輻類算法架構實質上就是一個“支配企業(yè)”?！?7〕

共同市場支配地位的核心要素有兩個,即一是“共同”,二是“支配地位”。軸輻類算法機制的參與者是否構成共同市場支配地位,自然也要考慮這兩個方面。首先,算法的提供者與眾多使用者是否構成共同體,即全部或者部分經營者是否因算法的使用而結成一體。至于如何認定以算法為紐帶的多個經營者已經構成了一個共同體,至少應當考慮兩個要件:一是這些經營者從內部關系上看已經在實質上消除了競爭。多個經營者如果在同一領域存在著競爭,顯然不能認定它們是一體的。在軸輻類算法運行中很可能出現算法使用者相互間不進行競爭的狀況,這主要是因為這些經營者在同一算法使用中通過一段時間的反復相互作用而意識到,算法使自己的決策和行動在其他經營者那里是近乎透明的,自己如果不采用算法推薦的結果與其他經營者保持一致,其他經營者會作出必要的反應,從而使自己并不能獲得更多的利益,反而有可能遭受較大的損失。德國學者烏爾里希·施瓦爾貝和丹尼爾·齊默爾認為,構成共同市場支配地位的基本要件包括反復的相互作用、較高的折現因子(可觀的未來收益)、可信的懲罰機制和市場透明度高,〔48〕這些要件實際上就是在軸輻類算法運行中算法使用者之間消除競爭的原因所在。二是多個經營者在對外行動上的一致性。經營者在相關市場中的地位是在與其他經營者中的比較中顯示出來的,如果同一算法的多個使用者在與其他經營者或者消費者的交易中采取了相同策略與一致行動,在其他經營者看來它們就是一個主體,那么就應當將這些算法使用者視為一體。其次,基于算法的經營者共同體是否具有市場支配地位,即結為一體的經營者是否在相關市場具有足夠的支配力或者阻礙力。對于經營者共同體支配能力和阻礙能力的認定,與單一經營者并無二致,也是依據反壟斷法規(guī)定的考量因素及市場份額推定要求,但需要考慮算法的影響。這一認定既要考慮共同體中每個經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況、其控制購銷兩個市場的能力、其財力和技術條件、其他經營者對共同體各個經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度,也要考慮各個經營者聯(lián)為一體后在上述要素方面可能產生的“一加一大于二”的反應,還要考慮算法可能產生的強化上述要素的影響。

(三)經營者集中型軸輻類算法共謀的認定

就境外算法相關反壟斷執(zhí)法實踐看,如果軸輻類算法當事人沒有達成改變市場條件的協(xié)議,除了通過經營者集中加以控制外,大多數競爭主管機關缺乏其他有效的規(guī)制工具。因此,對于軸輻類算法的運行,在一定條件下具有按照經營者集中的分析框架進行處理的必要性。根據反壟斷法的規(guī)定,經營者集中包括經營者合并、對其他經營者的控制(通過取得股權、財產或者合同等方式)以及對其他經營者的決定性影響(通過合同等方式)等形式?！?9〕就軸輻類算法特點及其運行情況看,一般不會涉及經營者合并、一個經營者取得其他經營者的股權或者財產等情形,因此,其是否會構成經營者集中,主要是看該算法是否會導致一個經營者借助合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。從軸輻類算法涉及的各個經營者之間的關系來看,各平臺內經營者之間一般沒有直接的關系,也不會出現某個平臺內經營者對另外一個或者多個平臺內經營者具有控制權或者施加決定性影響的情況,但基于算法使用合同以及算法的影響力,平臺經營者可能會對一個或者多個平臺內經營者具有控制力或者施加決定性影響,從而構成經營者集中。

在確定平臺經營者是否對部分或者全部平臺內經營者具有控制權或者能夠施加決定性影響時,既要依據反壟斷法規(guī)定的一般考量因素,也要考慮軸輻類算法的特點及其影響力。根據2022年修訂后的《經營者集中審查暫行規(guī)定》,判斷經營者是否取得了對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響,需要考慮八個方面的因素?！?0〕就軸輻類算法的運行而言,可能涉及其中的三個因素,即交易目的、未來規(guī)劃、經營者之間是否存在重大商業(yè)關系或者合作協(xié)議以及其他應當考慮的因素。一是要考察平臺經營者設計與推廣算法的目的及其未來規(guī)劃,探究其是否具有通過算法的推廣運用而在未來一定時期內控制算法使用者或者對算法使用者的經營活動施加決定性影響的主觀意圖?？紤]到平臺內經營者一般很難坦白其真實的不法目的,對于其主觀意圖的判定要更多地借助其外在行為和客觀情況。正如德國著名學者卡爾·拉倫茨所說,意思表示補充性解釋的任務就是借助整體行為的脈絡關聯(lián)查明其整體意義。〔51〕如果算法本身包含著能夠控制使用者的決策和行動向既定方向發(fā)展的內在機制,而平臺經營者又在竭力向平臺內經營者推廣這種算法,那么就應當可以推定平臺經營者具有上述控制或者施加決定性影響的主觀意圖、規(guī)劃。二是要考察平臺經營者與平臺內經營者除了算法使用合同關系外是否還具有其他商業(yè)關系或者合作協(xié)議。如果兩者之間存在著平臺內經營者對平臺經營者具有一定依賴性的商業(yè)關系或者協(xié)議,比如因某一平臺的獨特性使得平臺內經營者在平臺的使用上嚴重依附于平臺經營者,或者因平臺經營者代為平臺內經營者提供一些無法由他人替代的輔助服務而使得后者離不開前者,〔52〕那么算法的使用關系就會增強平臺經營者對于平臺內經營者業(yè)已存在的影響力,并因此而鞏固、增強前者對后者的控制力或者決定性影響。三是考察其他可能導致平臺內經營者依賴平臺經營者的因素。這種導致或者增強依賴關系的因素具有多樣性和不確定性,主要與平臺自身的某些優(yōu)勢或者特點相關?！?3〕至于對軸輻類算法本身的特點和影響力的考量,主要是看平臺經營者提供的算法是否具有較弱的替代性,是否能夠為使用者帶來較明顯的收益,是否使用算法的時間越長就越容易被它鎖定。

四、多種壟斷行為特征混合的軸輻類算法共謀的法律適用

我們習慣于從單一壟斷行為屬性去分析評價軸輻類算法共謀,但無論從理論上,還是在現實中,軸輻類算法共謀并非只能構成某種單一的壟斷行為。

(一)壟斷屬性混合的軸輻類算法共謀的存在

在很多時候,我們從單一行為的角度去對軸輻類算法可能涉嫌的壟斷行為進行定性往往是一廂情愿;在軸輻結構中,市場集中的情形特別復雜,位于軸心的經營者著力統(tǒng)一算法規(guī)則、推動數據互聯(lián)互通,處于輪輻層面的經營者則借助統(tǒng)一算法的決策而在事實上形成合謀,壟斷協(xié)議很容易與經營者集中交織在一起,產生極其復雜的壟斷結構,在實力強大的平臺推廣其軸輻類算法的過程中,還可能同時存在著平臺經營者對部分平臺內經營者濫用支配地位行為、平臺內經營者之間的橫向壟斷協(xié)議、平臺經營者與平臺內經營者之間的縱向壟斷協(xié)議。也就是說,基于軸輻類算法的特點,在其運行過程中很可能同時觸發(fā)多種性質的壟斷行為,軸輻類算法共謀存在著多種壟斷屬性混合的問題。

就軸輻類算法的特點及其運行機制看,軸輻類算法共謀同時涉及兩種以上壟斷行為的情形有兩種:一是軸輻類算法共謀在客觀上導致或者促成了兩個以上分別具有不同壟斷屬性的行為,且每個行為的當事人并不相同。最常見的情形是,一個壟斷行為為平臺經營者對平臺內經營者實施的濫用市場支配地位行為或者兩者之間的縱向壟斷協(xié)議;〔54〕另一個壟斷行為是諸多平臺內經營者之間形成的橫向壟斷協(xié)議?！?5〕二是軸輻類算法共謀導致或者促成了兩個以上具有不同壟斷屬性的行為,且每個行為的當事人是相同的。比如,平臺經營者與平臺內經營者可能就固定平臺內經營者商品的價格水平或者價格構成的算法的使用進行合謀并達成協(xié)議,但平臺經營者利用其市場支配地位迫使平臺內經營者接受一些不合理的條件或者為算法支付不公平的使用費,這樣在客觀上就會產生兩個壟斷行為,即縱向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為,而這兩個行為涉及的雙方當事人都是特定的平臺經營者和平臺內經營者。

(二)壟斷屬性混合的軸輻類算法共謀的處理

如果軸輻類算法共謀觸及多種壟斷行為,而各個壟斷行為的當事人并不相同,就應當分別按照多種不同的壟斷行為處理。這樣的處理主要是基于以下理由:首先,由于所涉及的多種壟斷行為并非發(fā)生在相同的當事人之間,也就意味著基于這些行為形成了多個不同的法律關系;既然存在著不同的法律關系,就需要分別應對和處理。其次,反壟斷法所規(guī)定的每一種壟斷行為,其構成要件和造成的損害往往差異較大,法律所規(guī)定的處理辦法并不相同,如果不分別按照其所涉及的壟斷行為進行處理,反壟斷法所規(guī)定的一些救濟或者規(guī)制措施就難以發(fā)揮有效作用,規(guī)制目標也無法有效達成。再次,雖然是同一軸輻類算法的運用違反多個法律條文的規(guī)定,從而符合多個壟斷行為的構成要件,但未必就構成法條競合。〔56〕同一個違法行為違反多個不同法律規(guī)范,但如果多個不同法律規(guī)范之間不構成法條競合,可以由不同的行政機關或者同一行政機關依法作出行政處罰即可,即“雙罰”或者“并罰”。〔57〕最后,即便是軸輻類算法共謀違反多個反壟斷法條款的情況構成法條競合,也不是只能適用其中某一個壟斷行為條款進行處理。行政處罰適用“一事不兩罰”或“一事一罰”原則,即一個行政違法行為只應由一個行政執(zhí)法機關對之科處一次行政處罰?！?8〕但這一原則僅僅針對罰款這種處罰,我國2021年修訂的《行政處罰法》明確確認了這一點?！?9〕也就是說,就同一個違法行為,在同時違反多個法律規(guī)范時,可以給予多個行政處罰;但在適用罰款處罰時,只能進行一次罰款,而不能多次罰款?！?0〕在軸輻類算法共謀構成多種壟斷行為,而多個行為涉及的雙方當事人并不相同時,如果只是按照其中一種行為實施行政處罰,就很容易使得罰款以外的部分處罰措施沒有得到應有的運用,也可能使得部分參與違法行為的經營者沒有得到應有的制裁。

但是,在適用多個反壟斷法條款進行并罰時,還應當考慮到軸輻類算法共謀的特殊性。畢竟是多個壟斷行為因同一算法的推廣與運用而形成的,這些壟斷行為之間的關聯(lián)性比較強,它們對于競爭的消極影響也往往具有相當的共通性,如果對于每一種壟斷行為完全按照慣常的處理原則和方法進行執(zhí)法和處罰,就很容易使部分經營者遭受過于苛嚴的行政處罰,有違行政處罰法的過罰相當原則或者比例原則?；诖?在依據反壟斷法對構成某種壟斷行為的經營者進行處理和制裁時,還應當考慮到同一經營者在軸輻類算法共謀涉及的另一個壟斷行為中可能受到的處罰,可以將經營者因其他壟斷行為受到的處罰作為從輕處罰的一個重要考量因素。

問題的關鍵是,對于軸輻類算法共謀所觸及的多種壟斷行為,應當選擇哪一種壟斷行為對經營者的行為進行定性并作出處罰?就我國《反壟斷法》的相關規(guī)定來看,對于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中三種壟斷行為都規(guī)定了停止違法行為和罰款的處罰措施,而且罰款的最高限制也是相同的,這樣就意味著無論按照哪一種壟斷行為處罰,停止違法行為和罰款的處罰及其所追求的效果都可以實現。因此,在確定按照哪一個壟斷行為進行處理時,就應當著重考慮反壟斷法針對哪一種壟斷行為所規(guī)定的救濟措施或者處罰是其他壟斷行為所沒有的,〔62〕這樣就可以將反壟斷法規(guī)定的救濟措施盡可能地運用起來,使得每一種救濟措施的應有目標不至于落空,從而實現最佳規(guī)制效果。

雖然在當事人重合的情況下對于軸輻類算法共謀觸及的多種壟斷行為以“擇一重”處理為原則,但是,畢竟一個行為違反了多個反壟斷法條款,該行為很有可能損害多個反壟斷法條款所關注的利益。即使其損害的是多個反壟斷法條款所關注的同一種利益,其對該種利益的損害程度也很可能大于違反單一反壟斷法條款的損害后果。因此,在依據“一事不兩罰”原則適用某一反壟斷法條款對軸輻類算法共謀當事人進行罰款處罰時,如果僅僅按照慣常的標準確定罰款的數額,很可能難以較好地保護競爭或者震懾違法者。有研究表明,反壟斷法實施十多年來,罰款已經成為反壟斷執(zhí)法最常見、最重要的手段。〔63〕運用好罰款這種責任形式,是提高反壟斷法規(guī)制軸輻類算法共謀效果的基本路徑。雖然在罰款的適用上要適用“一事不兩罰”原則,但完全可以在現有規(guī)則中將“一罰”用好,達到與“多罰”相同的規(guī)制目標。如何在確定罰款數額時既能體現“一事不兩罰”的要求,又能兼顧多個反壟斷法條款所關注的法益目標的實現,也是選擇適用于軸輻類算法共謀的反壟斷法條款所要考慮的因素?；诖朔N考慮,在當事人重合的軸輻類算法共謀同時違反多個反壟斷法條款時,應當選擇處罰類型較全且對罰款的規(guī)定具有更多靈活性的條款作為處罰的依據。在確定哪一個條款規(guī)定的罰款更合適時,對于有幅度的罰款,應當“就高”先比較罰款上限,適用罰款上限高的規(guī)定;如果罰款上限一致的,適用罰款下限高的規(guī)定。〔64〕

五、結 語

算法的廣泛運用既體現了技術發(fā)展對于經濟社會發(fā)展的巨大促進作用,同時,其不當運用也產生了不少負面影響。近些年,基于算法在生產經營中運用后所出現的限制競爭問題及境外的一些相關反壟斷案例,算法共謀也引起了我國反壟斷法立法與執(zhí)法的關注?；谒姆N常見算法的特點,從其對市場競爭的限制性影響以及規(guī)制難度等因素綜合考慮,軸輻類算法共謀應當成為反壟斷法關注的重點。對于涉嫌限制競爭的軸輻類算法共謀,準確界定其壟斷行為屬性,是提高反壟斷法規(guī)制效果的前提。考慮到反壟斷法較強的張力以及一百多年來的反壟斷實踐情況,軸輻類算法共謀雖有一些特殊情況,但不宜作為一種新型壟斷行為對待,而是應當在現行反壟斷法框架下分析其壟斷屬性。就現行反壟斷法規(guī)定的三類壟斷行為的特征和要件看,絕大多數限制競爭的軸輻類算法共謀可以歸入壟斷協(xié)議的范圍,但在少量情況下也可能構成濫用市場支配地位行為或者經營者集中。尤其值得注意的是,在一些特殊情況下,軸輻類算法共謀可能同時觸及多種壟斷行為。對于此種情形,要考慮多種壟斷行為涉及的當事人是否相同,相同者按照其中的某一種壟斷行為處理,不相同者則分別按照多種壟斷行為處理。在壟斷行為屬性的認定過程中,既要考慮到反壟斷法關于各種壟斷行為的一般性規(guī)定,也要考慮到軸輻類算法共謀的特殊情況。

注釋:

〔1〕D.D.Sokol,R.Comerford,“Antitrust and Regulating Big Data”,George Mason Law ReviewVol.23,No.5,2016,pp.1129,1134.

〔2〕陳兵、林思宇:《“數據+算法”雙輪驅動下互聯(lián)網平臺生態(tài)型壟斷的規(guī)制》,《知識產權》2021年第8期。

〔3〕近些年,市場上出現了諸多與算法相關的損害競爭的現象,受到社會的廣泛關注,有些已經受到了反壟斷執(zhí)法機關的調查或者處理,如阿里巴巴“二選一”行為受到了我國市場監(jiān)督管理機關的行政處罰,谷歌的數據使用行為受到了德國競爭監(jiān)管機構的行政調查,亞馬遜公司的價格條款被指控抑制創(chuàng)新,臉書也面臨來自歐盟的反壟斷調查。而谷歌平臺的自我優(yōu)待、蘋果應用商店限制Spotify、騰訊屏蔽抖音等事件都在社會上引起了較大的反響。

〔4〕〔英〕阿里爾·扎拉奇、〔美〕莫里斯·E.斯圖克:《算法的陷阱:超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》,余瀟譯,北京:中信出版社,2018年,第52頁。

〔5〕信使類算法共謀指計算機被用來執(zhí)行人類共謀限制競爭的意愿,算法是經營者表達意愿和實現合謀的直接工具,其身份類似人類的信使,其作用與人們聯(lián)絡所使用的電話、微信在實質上并無差異,只是形式不同而已。預測類算法共謀指不同的經營者各自獨立研發(fā)并使用其計算機算法,但由于各個經營者算法的設計相似,在其被用于監(jiān)督市場活動時,能夠理性地實施定價等經營活動的跟隨行為;每個經營者都清楚其競爭對手也在研發(fā)并使用類似的機器算法,但一般缺乏足夠的證據證明經營者之間存在意思聯(lián)絡或者合意。自主類算法共謀指競爭者獨立開發(fā)和使用計算機算法去實現既定的目標如利潤最大化。計算機通過自主學習和試驗,能獨自地決定優(yōu)化利潤的方式;根據自我學習和從市場上收集數據的反饋,計算機能執(zhí)行其所認為的最佳的策略。算法的運行及不同經營者算法運行結果的對接都是算法研發(fā)和使用者所不能預測、不能控制的。

與以往利用PE閃爍液的淬滅效率擬合結果（擬合公式的R2值為0.984，測量的效率與計算的效率相比偏差都在-0.1%～2.6%范圍內）相比，結果略好，表明自配閃爍液可以與PE閃爍液相媲美，完全可以代替成品。

〔6〕關于平臺經營者和平臺內經營者的界定可參見《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第2條。

〔7〕李振利、李毅:《論算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑》,《學術交流》2018年第7期。

〔8〕Eturas,C-74/14,ECLI:EU:C:2016:42.

〔9〕Ariel Ezrachi and Maurice E.Stucke,“Artificial Intelligence &Collusion:When Computers Inhibit Competition”,University of Illinois Law ReviewVol.1,No.5,2017,pp.1775-1810.

〔10〕剌森:《算法共謀中經營者責任的認定:基于意思聯(lián)絡的解讀與分析》,《現代財經(天津財經大學學報)》2022年第3期。

〔11〕李丹:《算法共謀:邊界的確定及其反壟斷法規(guī)制》,《廣東財經大學學報》2020年第2期。

〔12〕柴始青:《算法合謀反壟斷規(guī)制路徑探索——基于算法合謀規(guī)制取向的分析》,《價格理論與實踐》2022年第1期。

〔13〕劉學:《人工智能時代算法合謀反壟斷的適法困境與邏輯依歸》,《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2022年第1期。

〔14〕參見我國《反壟斷法》第16條、第17條和第18條。

〔15〕參見我國《反壟斷法》第22條第2款之規(guī)定。

〔16〕參見我國《反壟斷法》第25條之規(guī)定。

〔17〕韓偉:《算法合謀反壟斷初探——OECD〈算法與合謀〉報告介評(下)》,《競爭政策研究》2017年第6期。

〔18〕這個挑戰(zhàn)就是,傳統(tǒng)的三種經濟壟斷行為很難與軸輻類算法共謀形成對應關系,無法將軸輻類算法共謀定位為某一種傳統(tǒng)的壟斷行為。

〔19〕劉佳:《人工智能算法共謀的反壟斷法規(guī)制》,《河南大學學報(社會科學版)》2020年第4期。

〔20〕如我國《反壟斷法》第16條規(guī)定:“本法所稱壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！边@種規(guī)定就提供了較大的彈性空間。

〔21〕劉進:《法律不確定性視角下的反壟斷法實施機制選擇》,《競爭政策研究》2016年第3期。

〔22〕施春風:《定價算法在網絡交易中的反壟斷法律規(guī)制》,《河北法學》2018年第11期。

〔23〕這些兜底規(guī)定包括:《反壟斷法》第17條第6項和第18條第1款第3項規(guī)定的“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”;《反壟斷法》第22條第1款第7項規(guī)定的“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”;《反壟斷法》第25條第3項規(guī)定的“經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”。

〔24〕See F．T．C．v．Procter & Gamble Co．,386 U．S．568,1967.

〔25〕劉彤:《美國競爭法的政策實施功能研究》,《北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版)》2015年第1期。

〔26〕徐士英:《反壟斷法實施面臨功能性挑戰(zhàn) 兼論競爭政策與產業(yè)政策的協(xié)調》,《競爭政策研究》2015年第1期。

〔27〕我國現行《反壟斷法》第9條規(guī)定:“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為。”

〔28〕即使有些平臺內經營者在接受算法許可時對于算法的具體內容并不是很清晰,但在其使用一段時間后一般也會知曉這些內容,如果他們并沒有拒絕算法的使用,顯然就屬于知情同意。

〔29〕參見《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第7條第1款之規(guī)定。

〔30〕我國現行《反壟斷法》第18條第2款和第3款之規(guī)定,對于經營者與交易相對人達成的縱向協(xié)議,“經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的,不予禁止”。“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準,并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的,不予禁止”。

〔31〕參見《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第13條第2款之規(guī)定。

〔32〕時建中等學者認為“軸輻”類算法只是執(zhí)行企業(yè)共謀限制競爭意圖的工具,基于這些算法實施的共謀在性質上屬于以正式協(xié)議、意思聯(lián)絡或一致意志為基礎的“明示共謀”,這一觀點值得商榷,與平臺內經營者之間的實際行為狀況并不相符。參見時建中:《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》,《中國法學》2020年第2期。

〔33〕參見《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條之規(guī)定。

〔34〕高婧怡:《互聯(lián)網平臺經濟下算法共謀的反壟斷規(guī)制》,《互聯(lián)網天地》2021年第11期。

〔35〕楊文明:《算法時代的壟斷協(xié)議規(guī)制:挑戰(zhàn)與應對》,《比較法研究》2022年第1期。

〔36〕我國《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條和《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第9條的規(guī)定實際上體現了這種精神。

〔37〕在協(xié)同以后,如果各平臺內經營者的價格變動減少或者價格下降情形減少,則說明競爭弱化了;如果各平臺內經營者經營地域不再像以前那樣變動較大,而是穩(wěn)定在特定的地域范圍內,則說明競爭弱化了;如果各平臺內經營者的銷售數量較以前更為穩(wěn)定或者相互之間銷售數量的比例較為穩(wěn)定,則說明競爭弱化了;如果各平臺內經營者的客戶類型減少且穩(wěn)定于某類或者某幾類客戶,則說明競爭弱化了。

〔38〕喻玲、蘭江華:《算法個性化定價的反壟斷法規(guī)制:基于消費者細分的視角》,《社會科學》2021年第1期。

〔39〕我國新修訂的《反壟斷法》第22條第2款明確規(guī)定:“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為?！?/p>

〔40〕三者分別參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》的相關規(guī)定,我國現行《反壟斷法》第22條第3款、第23條和第24條之規(guī)定,以及《反壟斷法》第22條第1款、第2款之規(guī)定。

〔41〕參見《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第4條(二)之規(guī)定。

〔42〕主要指我國《反壟斷法》第22條第3款和第23條第6項這樣的規(guī)定。

〔43〕比如,通過其算法的使用可以鼓勵經營者努力尋找有競爭力的較低價格,或者使經營者能夠發(fā)現更多的交易機會、更大的交易范圍,或者使消費者能夠更容易找到自己期待的商品,或者使經營者更快發(fā)現其在管理、服務、技術能力等方面的不足等。

〔44〕R.O’Donoghue &J.Padilla,The Law and Economics of Article 82 ECHart Publishing,2006,p.137.

〔45〕C.Scott Hemphill &Tim Wu,“Parallel Exclusion”,Yale Law JournalVol.22,No.5,2013,pp.1182-1253.

〔46〕時建中:《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》,《中國法學》2020年第2期。

〔47〕Randal D.Heeb,William E.Kovacic,Robert C.Marshall &Leslie M.Marx,“Cartels as Two-staged Mechanisms:Implications for the Analysis of Dominant-firm Conduct”,Chicago Journal of International LawVol.10,No.1,2009,pp.216-217.

〔48〕〔德〕烏爾里希·施瓦爾貝、丹尼爾·齊默爾:《卡特爾法與經濟學》,顧一泉等譯,北京:法律出版社,2014年,第369頁。

〔49〕參見我國《反壟斷法》第25條之規(guī)定。

〔50〕這八個方面的因素包括:交易的目的和未來的計劃;交易前后其他經營者的股權結構及其變化;其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制,以及其歷史出席率和表決情況;其他經營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機制;其他經營者高級管理人員的任免等;其他經營者股東、董事之間的關系,是否存在委托行使投票權、一致行動人等;該經營者與其他經營者是否存在重大商業(yè)關系、合作協(xié)議等;其他應當考慮的因素。

〔51〕〔德〕卡爾·拉倫茨:《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》,范雪飛、吳訓祥譯,北京:法律出版社,2018年,第93-99頁。

〔52〕比如,為平臺內經營者提供法律允許的一些融資服務、數據存儲服務(特別是那些不宜“搬遷”的數據的存儲)、整體宣傳推介服務、獨特性較強的輔助技術服務等。

〔53〕比如,如果某平臺相對于其他平臺在市場上具有超大影響力,現有平臺內經營者就會具有依賴性,因為它們如果轉向其他平臺就可能使其業(yè)務受到關注的程度明顯削弱;再如,如果某個平臺在境外業(yè)務拓展方面具有較大的優(yōu)勢,那些業(yè)務向境外延伸的平臺內經營者就不會愿意輕易轉向其他平臺。

〔54〕濫用市場支配地位行為主要是指具有市場支配地位的平臺將算法的使用強加給平臺內經營者,或者對于其算法的使用收取不公平的費用、附加其他不合理的條件、對不同平臺內經營者實行差別待遇等等;縱向壟斷協(xié)議主要是指對于能夠削弱平臺內經營者在價格方面進行競爭的算法的使用,平臺與平臺內經營者形成了明確的合意或者默契。

〔55〕甚至,除了這兩種壟斷行為并存外,還有可能因此而形成以平臺(經營者)為中心、以算法為紐帶的經營者集中,從而出現三種壟斷行為同時并存的局面。

〔56〕行政法律規(guī)范競合是指某一行為或事件,符合兩個以上行政法規(guī)范規(guī)定的要件,導致數個法條均有適用可能性。參見胡斌:《行政法律規(guī)范競合理論與適用規(guī)則建構——基于123件裁判文書分析》,《行政法學研究》2022年第2期。

〔57〕章劍生:《行政罰款適用規(guī)則的體系性解釋——基于〈行政處罰法〉第29條展開的分析》,《政法論壇》2022年第4期。

〔58〕姜明安:《行政違法行為與行政處罰》,《中國法學》1992年第6期。

〔59〕2021年修改的《行政處罰法》第29條規(guī)定:“對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的,按照罰款數額高的規(guī)定處罰?！?/p>

〔60〕馬懷德:《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》,《華東政法大學學報》2020年第4期。

〔61〕陳慶安:《從規(guī)范關系試論法條競合》,《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2008年第1期。

〔62〕如果有兩種壟斷行為,反壟斷法對于每一種壟斷行為所規(guī)定的救濟措施都存在在其他壟斷行為上未規(guī)定的情況,那么就看哪一種壟斷行為涉及的救濟措施最多,就按照該種壟斷行為處理。

〔63〕馮博:《反壟斷法中罰款數額的影響因素與實證檢驗——基于我國反壟斷法實施十年的數據》,《山東大學學報(哲學社會科學版)》2019年第3期。

〔64〕黃海華:《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》,《中國法律評論》2021年第3期。