馬飛 蔣昇洋

一 問題的提出

2023年9月公布的《公司法(修訂草案三次審議稿)》(1)此為修改補充材料,下同。第一百九十三條明確引入董事責任保險制度,將其作為限制減輕董事責任的一種機制。我國董事責任保險的制度規(guī)范最初可追溯至2001年由中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,該意見規(guī)定,“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度,以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。隨后,董事責任保險逐漸受到國家政策規(guī)范的重視和支持,例如國務院在2006年發(fā)布的《關于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》中指出,要以“市場運作、政策引導、政府推動、立法強制”等方式發(fā)展董事責任等保險業(yè)務。在新修訂的《上市公司治理準則》和2023年8月發(fā)布的《上市公司獨立董事管理辦法》等部門規(guī)章和規(guī)范性文件中依然可見董事責任保險的身影。

隨著瑞幸咖啡事件的曝光,董事責任保險的相關爭議也進入公眾視野。瑞幸咖啡于2020年4月公告承認虛增巨額交易,其中有關董事責任保險為此事件所涉及的董事和高管提供責任背書的消息備受矚目(2)韓雪萌《瑞幸咖啡引發(fā)董責險理賠爭論》,《金融時報》2020年4月8日,第10版。。傳統(tǒng)上認為,公司為董事和高管購買董事責任保險,意味著其獲得了保險公司的增信,從而對該公司獲得市場信任以及未來發(fā)展有著助力作用(3)蘇向杲《董責險關注度持續(xù)升溫 年內(nèi)88家A股公司擬投?！?《證券日報》2020年10月14日,第A3版。。不過,瑞幸咖啡事件卻引發(fā)了對董事責任保險的質(zhì)疑和擔憂,其中突出的一點是,如果董事、高管的失當行為所產(chǎn)生的損失由保險買單,那么董事和高管就可以掙脫法律的監(jiān)督,從而可能誘發(fā)更多失當行為的道德風險,尤其是根據(jù)董事責任保險的制度安排,購買保險的出資主體實為公司及其股東,而最終獲益的主體為董事和高管,那么權(quán)利和義務的不對等可能會弱化對董事、高管的約束(4)曹晨《監(jiān)管環(huán)境趨嚴 上市公司積極購買董責險》,《證券時報》2021年1月16日,第A3版。。2021年11月的康美藥業(yè)案、2023年2月的大智慧公司案等公司董事、高管被成功追責的案例也不斷重復著對董事責任保險的關注(5)吳敏《董責險成上市公司新剛需》,《華夏時報》2023年2月27日,第11版。,并再次出現(xiàn)警惕董事責任保險成為董事、高管“護身符”的告誡。董事責任保險的公眾關切也引申出該制度在學理上的追問:一方面,從理論層面講,董事責任保險將使保險公司替代董事和高管成為責任的最終承擔者,那么在學理上必須闡明董事責任保險的存在是否會因保險責任的承擔而抵消董事、高管民事責任的違法抑制功能;另一方面,從實踐層面講,對于董事責任保險所內(nèi)含的道德風險負面效應,如何在制度上進行應對以確保董事責任保險在運行過程中對公司治理積極效用的持續(xù)發(fā)揮。

對于以上問題,我國學界已展開相應研究。例如,關于董事責任保險有助于改善公司的創(chuàng)新決策(6)方軍雄、秦璇《高管履職風險緩釋與企業(yè)創(chuàng)新決策的改善——基于董事高管責任保險制度的發(fā)現(xiàn)》,《保險研究》2018年第11期,第54頁。,并有助于提升公司經(jīng)營績效,提升公司的市值和盈利水平的研究(7)胡國柳、胡珺《董事高管責任保險與公司績效——基于中國A股上市公司的經(jīng)驗分析》,《經(jīng)濟評論》2014年第5期,第136頁。;關于董事責任保險還通過發(fā)揮監(jiān)督效應,顯著降低了公司違規(guī)傾向(8)李從剛、許榮《保險治理與公司違規(guī)——董事高管責任保險的治理效應研究》,《金融研究》2020年第6期,第188頁。,也通過財產(chǎn)“兜底”效應而緩解董事的風險規(guī)避傾向,促使企業(yè)承擔商業(yè)風險的研究(9)胡國柳、胡珺《董事高管責任保險與企業(yè)風險承擔:理論路徑與經(jīng)驗證據(jù)》,《會計研究》2017年第5期,第40頁。。學者們也發(fā)現(xiàn),董事責任保險所內(nèi)含的責任轉(zhuǎn)移機制可能會“誘發(fā)董事和高管的道德風險,降低其在日常工作中的責任心和注意程度,并助長疏忽、過失行為的發(fā)生”(10)孫宏濤《詰問與正名:對董事責任保險合同功能之責難與回應》,《當代經(jīng)濟管理》2009年第2期,第95頁。。針對這些負面效應,以往研究認為可以通過設置董事締結(jié)董責險合同的權(quán)限障礙、由股東會設置保費自我負擔比例、優(yōu)化保險合同條款(11)張懷嶺、邵和平《董事責任保險制度的他國鏡鑒與本土重構(gòu)》,《學習與實踐》2019年第8期,第69-70頁。,乃至實行差別保險費率、發(fā)展和完善經(jīng)理人市場等制度措施,來克服董事責任保險的負面效應(12)孫宏濤《詰問與正名:對董事責任保險合同功能之責難與回應》,《當代經(jīng)濟管理》2009年第2期,第95-96頁。;還有觀點提出通過明確界定董事責任保險的責任范圍來對董事責任保險與民事責任制度加以協(xié)調(diào)(13)姜婷婷《上市公司董事責任保險之責任范圍界定》,《保險研究》2022年第12期,第107-112頁。。此外,有人建議將董事責任保險的保費視為董事薪酬并設置責任的自擔份額(14)鄭觀《董事責任險的本土適法困境及解決路徑》,《浙江學刊》2023年第1期,第157-159頁。,以及將董事會作為董事責任保險的批準機關(15)趙亞寧《董監(jiān)高責任保險法律關系論——以投保公司的復合法律身份為基點》,《甘肅政法大學學報》2022年第1期,第85頁。,也都成為我國制度建議的路徑。不過,以往研究更多集中于董事責任保險合同規(guī)范的研究,著重討論如何通過保險合同條款的優(yōu)化,實現(xiàn)對董事責任保險負面效應的克服。本文則擬對董事責任保險負面效應的抑制,從保險人的視角進行內(nèi)部規(guī)范制度和外部輔助制度兩大方面的體系化討論,以彌補以往研究視角的不足。

二 董事責任保險是正負效應并存的矛盾共同體

董事責任保險發(fā)端于美國,指由公司為董事和高管購買的、能夠為董事和高管在履行職務過程中的失當行為所產(chǎn)生的賠償責任代為償付的保險險種。董事責任保險一方面具有提高公司治理績效的積極效用,公司治理的優(yōu)化對董事責任保險形成內(nèi)在需求;另一方面其又具有道德風險的負面效應,在沒有適當?shù)闹贫扰涮紫?容易對董事、高管的履職行為形成不當激勵。由此看來,董事責任保險是一個正負效應并存的矛盾共同體。

(一)董事責任保險對于公司治理的積極效應

董事向公司投入的人力資本多為專屬性投資,很難像股東一樣實現(xiàn)投資的分散化以及責任的有限化,董事一旦遭受到較大額的賠償責任的打擊,則無法通過分散投資來化解風險或者通過有限責任制度來限制風險,最終可能使得董事根本無力履行民事賠償責任。因此,巨大的責任風險會倒逼董事采取風險規(guī)避型的決策和行動或采取過于謹慎的商業(yè)決策(16)弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》,羅培新、張建偉譯,北京大學出版社2014年版,第52-53頁。,以此來避免承擔必要的商業(yè)風險,盡可能地減少因過失或大意行為而引發(fā)的責任風險。然而,風險對于公司的商業(yè)經(jīng)營而言是難免的,只要風險是必要且合理的,即便可能最終失敗,公司在事前也應當承擔必要的商業(yè)風險。若公司一直采取風險規(guī)避的行為和決策,也就無法為股東獲得最大化的投資回報,最終無法實現(xiàn)股東利益最優(yōu)化這一公司治理的內(nèi)在命題?！安浑y想象,當董事因個人福利受到威脅而感到擔憂和分心時,公司治理就會受到威脅”(17)Lawrence J. Trautman and Kara Altenbaumer-Price, “D&O Insurance:A Primer,” American University Business Law Review 1, no.2 (2012): 339.。

董事責任保險可以將董事責任所帶來的個人損失免除或者有限化,“減少董事因避免個人責任而實施的風險規(guī)避行為”(18)René Otto and Wim Weterings, “D&O Insurance and Corporate Governance: Is D&O Insurance Indicative of the Quality of Corporate Governance in a Company,” Stanford Journal of law, Business &Finance 24, no.1 (Winter 2019): 108.,從而讓董事在公司決策和行動中承擔應有的、合理的商業(yè)風險,盡可能最大化股東的投資回報,實現(xiàn)股東利益最優(yōu)化的公司治理模式。換言之,董事責任保險可以從外部將公司經(jīng)營風險進行轉(zhuǎn)移,該風險轉(zhuǎn)移效應使董事們能更大膽地進行合理的風險投資,抓住投資機會,為公司帶來合理投資收益,實現(xiàn)股東利益最大化的目標,從而使董事在整體上更加傾向?qū)崿F(xiàn)公司價值,實現(xiàn)股權(quán)投入資本的價值。這樣,從公司治理角度而言,董事責任保險作為一種外部治理機制,在一定程度上緩解了委托代理之下的代理成本問題,優(yōu)化了公司治理結(jié)構(gòu)和治理體系。

通過有無董事責任保險之間成本收益的直接對比,則可以將董事責任保險的積極效用體現(xiàn)得更為直觀。如果沒有董事責任保險,董事、高管們傾向于將其可能承擔損害賠償?shù)母怕屎蛽p害賠償數(shù)額都控制在一定范圍和額度之內(nèi),此時董事、高管們選擇風險規(guī)避型的經(jīng)營管理策略就優(yōu)于選擇承受合理經(jīng)營風險的經(jīng)營管理策略。如果董事、高管們采取承受合理的經(jīng)營管理風險,即便其自身可能會因此獲得更多報酬,但當可能的賠償超過獲取的這部分報酬時,他們將不會去冒險,也正因為風險的不確定性,董事、高管們的最優(yōu)決策便是選擇風險規(guī)避型的投資經(jīng)營戰(zhàn)略,此時公司和股東的收益無法實現(xiàn)最大化。如果有董事責任保險的介入,董事、高管們采取承受合理經(jīng)營風險的經(jīng)營管理策略,他們既可獲得更高的報酬,同時董事責任保險也會使董事免于潛在的損害賠償。在這種情況下,董事、高管們采取承受合理的經(jīng)營風險也就更符合自身利益,公司也能因此從中提高收益效率。不僅如此,如果董事、高管們選擇超出合理經(jīng)營風險的過高經(jīng)營策略,經(jīng)營失敗帶來的損失將有可能超過董事責任保險的承保限額,使董事、高管們?nèi)詫?jīng)營失敗承擔個人責任,因此董事責任保險也能夠促使董事、高管們在相對合理的風險區(qū)間范圍內(nèi)進行投資經(jīng)營決策。

綜上所述,對于董事、高管而言,董事責任保險通過責任風險的轉(zhuǎn)移,激勵風險規(guī)避的董事積極作為、承擔必要的商業(yè)風險,同時,因過高風險的投資策略可能招來超過保險限額的責任事故,所以,董事責任保險也激勵風險偏好過高的董事進行合理的投資行為,從而使董事的利益和股東的利益趨于一致,降低因委托代理下的利益分歧而產(chǎn)生的代理成本;對于公司和股東而言,董事責任保險促使風險規(guī)避的董事承擔必要的商業(yè)風險,促使風險偏好較高的董事、高管采取合理風險的投資決策,董事責任保險的此番作用有助于最大化股東的投資利益以及公司經(jīng)營績效的最大化。

(二)董事責任保險對于公司治理的負面效應

雖然董事責任保險在公司治理中具有內(nèi)在需求,但其同時也是一把“雙刃劍”,具有潛在的負面效應。由于公司獲得的更高水平收益并沒有與董事共享,相關激勵不足,便會導致代理問題,委托人無法直接觀察到代理人的努力水平。因董事、高管等代理人在無法獲取額外收益的情況下,利用信息優(yōu)勢,往往產(chǎn)生不當行為,在沒有董事責任保險的情況下引發(fā)董事、高管承擔損害賠償責任,此時董事、高管們便會權(quán)衡利弊,選擇合適的“努力水平”。但當公司購買了董事責任保險后,此種境況便會發(fā)生改變。當董事、高管違反義務所導致的賠償風險轉(zhuǎn)移給了外部的保險人,在這種情況下,往往會因責任機制的脫鉤而使他們無所忌憚,形成事后的道德風險,從而違背優(yōu)化公司治理的制度本旨。具體而言,董事責任保險所附帶的潛在負面效應至少包括如下兩個方面。

其一,助長董事、高管的過失懈怠行為,削弱董事義務責任的制度監(jiān)督效應。源于股權(quán)所有者的增多和股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散,現(xiàn)代公司的所有權(quán)和控制權(quán)出現(xiàn)實質(zhì)性的分離(19)阿道夫·A. 伯利、加德納·C. 米恩斯《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》,甘華鳴等譯,商務印書館2005年版,第6頁。。公司的經(jīng)營決策逐漸由董事和經(jīng)理們所掌控,但公司經(jīng)營決策的最終風險實際由股東承擔,董事和經(jīng)理作為經(jīng)營管理者并不承擔投資風險,風險承擔的角色錯配,致使公司制度必須思考如何讓經(jīng)營管理決策所帶來的外部成本內(nèi)部化(20)張維迎《理解公司:產(chǎn)權(quán)、激勵與治理》,上海人民出版社2014年版,第182頁。。該外部成本內(nèi)部化的實現(xiàn)方式,就是禁止董事實施不利于公司和股東利益的行為,讓董事對自己所產(chǎn)生的不當行為承擔責任。具體而言,在《公司法》中就是董事向公司負有忠實和勤勉的信義義務,并承擔因違反信義義務所帶來的民事責任。董事義務責任制度是降低股東和董事利益分歧所帶來的代理成本的重要制度。董事責任保險的出現(xiàn),卻將這部分責任風險轉(zhuǎn)嫁給了保險公司,使董事免予承受其履行職責義務時所造成的損失(21)Joshua Phares Ackerman,“A Common Law Approach to D&O Insurance ‘In Fact’ Exclusion Disputes,” Universiey of Chicago Law Review 79, no.4 (Fall 2012): 1429.。此種損失承擔主體的變更轉(zhuǎn)移,使董事無畏于董事義務制度的壓力,可能助長董事的疏忽大意、過失懈怠甚至是濫用職權(quán)的不當行為,從而直接沖擊和破壞董事義務責任制度原有的懲罰功能和預防功能(22)孫宏濤《詰問與正名:對董事責任保險合同功能之責難與回應》,《當代經(jīng)濟管理》2009年第2期,第96-97頁。。董事義務責任制度的首要內(nèi)涵就是以法律強制性規(guī)定的形式,確保和監(jiān)督董事以股東最大利益化的方向思考和行動,不得馬虎懈怠、不得濫用職權(quán)謀求個人利益而無視股東利益,董事責任保險對董事義務制度原始功能的沖擊直接威脅到董事為股東利益服務的制度激勵,從而形成侵蝕股東利益、徒增股東和董事之間代理成本的隱憂和可能。例如在瑞幸咖啡財務造假事件中,瑞幸咖啡在承認虛增收入之后,立馬開展董事責任保險的理賠申請工作,雖然通常認為財務造假行為屬于除外條款的范疇,但是否屬于保險賠償范圍還有賴于行為的具體認定以及不同保險條款對于除外責任的解釋和規(guī)定,尤其是瑞幸咖啡的董事責任保險由多家保險公司承保,而每家保險公司的除外條款在措辭和構(gòu)造上均不相同,解釋規(guī)則也必然因此存在差異,這難免會造成董事和高管的僥幸心理,從而形成董事從事不當行為的一種變相激勵。

其二,降低董事、高管之間的監(jiān)督激勵,削弱公司的內(nèi)部監(jiān)督效應。由于公司決策通常為集體決策,但董事和高管自身又存在個體差異,每位決策個體都須為決策后果買單,所以董事、高管們之間互相監(jiān)督,在他們之間施加橫向的監(jiān)督義務共同為決策后果負責,是公司治理中的一個應有舉措(23)林少偉《董事橫向義務之可能與構(gòu)造》,《現(xiàn)代法學》2021年第3期,第143-145頁。。不過,董事責任保險一般具有可分性,即如果被除外條款所排除的不當行為由某個或者某部分董事、高管實施,則其他未參與實施不當行為的董事、高管面對訴訟賠償依然可以獲得董事責任保險的賠償。這就直接導致董事在經(jīng)營管理中更傾向于自我約束,以在發(fā)生賠償事故時通過自證清白來實現(xiàn)“自?！?獲得董事責任保險的救濟,而其他董事的所作所為因董事責任保險的可分性便與其沒有直接的利益關聯(lián)。因此,董事責任保險可能會降低董事、高管之間相互監(jiān)督的行為激勵,只求自身行為合規(guī)來避免責任風險,從而在一定程度上削弱內(nèi)部監(jiān)督機制。在瑞幸咖啡財務造假事件中,在承認虛增收入之后,瑞幸公司立馬公告該虛增收入行為是由董事及首席運營官劉某和幾位下屬所為,此舉明顯具有將該不當行為與其他董事、高管進行“切割”的意圖,從而達到責任規(guī)避以及對后續(xù)大規(guī)模的訴訟索賠請求保險賠償?shù)哪康摹Ｒ虼丝梢钥闯?董事責任保險在一定程度上會促使董事的個人主義傾向,削弱董事、高管相互監(jiān)督的集體主義激勵。

(三)抑制董事責任保險負面效應的必要與可能

董事責任保險的合法性早已不存在任何問題,而真正需要考慮的是如何優(yōu)化和完善董事責任保險的制度配套,以充分發(fā)揮其提升公司治理績效、維護和最大化公司和股東利益的功能(24)馬寧《董事責任保險與公司治理》,《廣西政法管理干部學院學報》2008年第1期,第92頁。。如上文所述,雖然董事責任保險可能存在因損失承擔風險的轉(zhuǎn)移而降低董事義務責任制度所內(nèi)蘊的懲罰和預防功能,但由于董事人力資本投資的專用性和責任承擔的無限性,又需要通過董事責任保險的機制來實現(xiàn)損失承擔風險的免除或者有限化,以促使董事積極采取必要合理的風險承擔行為,實現(xiàn)公司和股東利益的優(yōu)化。不過,這一效用的發(fā)揮具有前提條件,那就是要盡可能地從董事責任保險的制度設計上做到不會因責任風險的轉(zhuǎn)移而威脅股東訴訟以及董事民事責任制度的激勵威懾效應,即抑制董事責任保險所可能附帶的負面效應,使董事一如既往地為股東利益服務,維護公司和股東的利益。董事責任保險的制度設計和規(guī)范構(gòu)造應當以股東和董事的利益平衡為核心本旨,去尋求股東利益和董事利益之間的平衡點,做到既不因董事責任保險的出現(xiàn)而損害股東利益,又充分發(fā)揮出公司和董事利益最大化的制度功效,實現(xiàn)公司治理的制度優(yōu)化。

董事責任保險負面效應的抑制手段其實有多種選擇。例如,保險除外責任范圍的清晰界定、董事責任保險的強制信息披露、公司對保費償付比例的限縮、董事和保險人按比例承擔保險責任以及保險限額的確定等,均是抑制董事責任保險負面效應的有效措施。除上述舉措之外,保險人同樣也是一股抑制董事責任保險負面效應發(fā)生的有效力量。董事責任保險的保險人作為賠償責任的最終承擔者,其不僅有動力也有能力去控制董事、高管們的道德風險(25)何啟豪《論董事高管責任保險人作為公司治理的監(jiān)管者》,《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第2期,第135頁。,從而與公司和股東形成利益契合。一方面,保險人對被保險人和投保公司的監(jiān)督與其經(jīng)營績效直接掛鉤,從而具有充足的激勵機制(26)Omri Ben-Shahar and Kyle D. Logue, “Outsourcing Regulation: How Insurance Reduces Moral Hazard,” Michigan Law Review 111, no.2 (November 2012): 200.。即保險人為了減少保險責任風險、減少保險責任的承擔概率以及降低保險責任的賠償數(shù)額,其有極大的意愿通過事前的損害預防機制避免和減少事后損害賠償事故的發(fā)生,從而控制保險責任成本,形成良好的保險治理機制。另一方面,保險人也的確具有眾多可供選擇的手段,來實現(xiàn)其減少保險責任承擔概率和承擔數(shù)額的目標。例如,保險人在保險出售階段有權(quán)進行信息和資料的收集以進行具體的風險評估,并進行持續(xù)的跟蹤評估以應對突然升高的保險責任風險(27)黃輝《獨立董事的法律義務與責任追究:國際經(jīng)驗與中國方案》,《中外法學》2023年第1期,第215頁。,同時,保險人還可以通過“風險定價、保單條款設計(包括免賠額、共同保險和保障總額限制等)、損失預防服務、索賠管理和拒絕承保等措施,不同程度地阻止被保險人的不當行為”(28)何啟豪《論董事高管責任保險人作為公司治理的監(jiān)管者》,《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第2期,第135頁。?？傊?保險人對公司治理的監(jiān)督和介入是抑制董事責任保險負面效應不可忽視的一個重要維度。

綜上,對負面效應的抑制與應對是董事責任保險發(fā)揮出其優(yōu)化和提升公司治理績效這一制度本旨所必須完成的任務,而保險人的監(jiān)督和介入又具備抑制和應對董事責任保險負面效應的理論可能。那么,由此延伸出的邏輯追問便是,如何將此種理論的可能轉(zhuǎn)化為實踐的制度運作,從而為董事責任保險的制度完善形成助力?；隗w系化的思維模式,盡量形成沒有漏洞的制度規(guī)則體系(29)馬克斯·韋伯《法律社會學》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學出版社2011年版,第28頁。,保險人視角下對董事責任保險負面效應的制度應對,一方面應當從保險制度的內(nèi)部規(guī)范出發(fā),另一方面還應當從保險制度以外的輔助機制著手,進行較為體系化的制度建構(gòu)。

三 內(nèi)部規(guī)范制度對負面效應的應對:保險人的監(jiān)督權(quán)

在董事責任保險的法律關系上,公司作為董事責任保險的投保人(還可以作為受害第三人)向保險人投保并承擔保險費,董事、高管是被保險人,保險人則在承保范圍內(nèi)承擔保險責任(30)趙亞寧《董監(jiān)高責任保險法律關系論——以投保公司的復合法律身份為基點》,《甘肅政法大學學報》2022年第1期,第78頁。。根據(jù)保險法的基本原理,投保人在保險法律關系中負有如實告知的義務,被保險人在事中和事后有維護保險標的安全的義務、通知義務、減損義務等,這些權(quán)利義務關系在董事責任保險的語境下當然也不例外。董事責任保險的保險人完全可以基于上述權(quán)利義務關系進行監(jiān)督權(quán)的構(gòu)建,通過保險合同的當事方對投保公司和被保險的董事、高管進行制約監(jiān)督,從而達到抑制董事責任保險負面效應的目的。

(一)保險人監(jiān)督權(quán)對擬制董事責任保險負面效應的應對原理

董事責任保險將董事的責任風險轉(zhuǎn)移給保險人,減損了董事義務責任制度所施加的避免董事不當行為的激勵,但保險人可以通過保險合同條款和合同條件的設置來為被保險人建立行為規(guī)范,從而達到一種私人立法或私人監(jiān)管的監(jiān)督形式(31)Shauhin A. Talesh, “Insurance Companies as Corporate Regulators: The Good,the Bad,and the Ugly,” DePaul Law Review 66, no.2 (Winter 2017): 470-471.,這些私人執(zhí)法者主要以交易機會的終止來作為其監(jiān)督的懲罰制裁機制(32)Rory Van Loo, “The New Gatekeepers: Private Firms As Public Enforcers,” Virginia Law Review 106, no.2 (April 2020): 471.。具體來說,可以通過保險條款約定保險人的監(jiān)督檢查機制,從保險內(nèi)部規(guī)范的角度讓保險人對被保險人和投保公司進行詳盡具體的要求和約束。例如,詳盡具體地約定有關被保險人和投保公司的行為準則或者行為標準,甚至為被保險人和投保公司的續(xù)保設置有關行為合規(guī)或者避免不當行為的準入條件。違反這些約束要求的后果便是保險人拒絕承保、拒絕續(xù)保、拒絕承擔賠償責任或者提高保費,由此來避免投保公司的不當運作,避免被保險人作出損害股東以及其他利益相關者利益的行為,形成后果導向的激勵作用。除此之外,還可以通過保險當事人權(quán)利義務的法定賦予,形成法律強制性的激勵作用。例如,通過法律制度規(guī)范賦予保險人對被保險人以及投保公司的監(jiān)督權(quán)利,從而形成法律制度下的激勵威懾。

通過保險條款約定的監(jiān)督檢查機制、保險監(jiān)督權(quán)的行使以及拒絕承保、拒絕續(xù)保、拒絕承擔賠償責任或者提高保費等信息,以通過信息披露的信號傳遞出對投保公司和被保險人一種強有力的制約和威懾。在董事責任保險的配套制度中,強制信息披露是其中之一,我國《公司法(修訂草案三次審議稿)》第一百九十三條也規(guī)定“公司為董事投保責任保險或續(xù)保后,董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內(nèi)容”。董事責任保險的信息披露機制就是利用信息透明化之后的市場選擇機理,通過強制性的信息披露使所有購買了董事責任保險的公司進行信號釋放,由市場投資者對董事責任保險中所隱含的公司治理水平、訴訟風險的可能性等信息進行解讀,讓市場投資者對公司的好壞進行篩選,讓公司治理水平較低、訴訟風險較高的公司遭受投資者的“用腳投票”,同時也讓公司合規(guī)狀況良好、訴訟風險較低的公司“脫穎而出”。由此,若某投保公司及其被保險人因不履行或者未嚴格履行保險人要求的行為準則,或者被保險人因多次接到監(jiān)督建議而被拒絕承保、拒絕續(xù)?；蛘弑惶岣弑ｋU費率,那么此消息必將通過信息披露的信號傳遞機制在市場上形成利空消息。因此,不僅保險人的監(jiān)督機制本身具有激勵威懾作用,由此引申出的信號傳遞機制同樣可以激勵購買了董事責任保險的公司及其被保險人提高自身的公司治理水平、抑制不當行為、避免道德風險,從而抑制董事責任保險制度的負面效應,實現(xiàn)董事和股東利益的平衡。

(二)保險人監(jiān)督權(quán)的規(guī)范建立

1.合規(guī)風險評估權(quán)的建立

投保公司基于如實告知義務對自身以及被保險人的信息進行如實告知,保險人可以通過該規(guī)范渠道,對被保險人和投保公司進行承保前或者續(xù)保前的信息獲取和盡職調(diào)查,從而形成合規(guī)風險的事前評估權(quán)。合規(guī)風險評估應當聚焦于被保險人和投保公司三個方面的信息和資料。其一是歷史信息。保險人可獲取和調(diào)查被保險人和投保公司以往董事責任保險保單的保險限額、免賠額以及保單保費等細節(jié)信息以及理賠信息,同時還可獲取和調(diào)查被保險人和投保公司以往的被訴經(jīng)歷以及是否存在不當行為的前科,通過被保險人和投保公司的歷史聲譽來對其合規(guī)風險狀況進行初步評估(33)Sean J. Griffith, “Uncovering a Gatekeeper: Why the Sec Should Mandate Disclosure of Details Concerning Directors’ and Officers’ Liability Insurance Policies,” University of Pennsylvania Law Review 154, no.5 (May 2006): 1175.。其二是財務信息。財務信息包括被保險人所處行業(yè)、市值、波動性等因素。行業(yè)的波動性與被訴頻率相關,一些行業(yè)比其他行業(yè)更容易被起訴,股東訴訟往往與股價波動性相一致,同時市值被用來預測發(fā)生訴訟的頻率和嚴重程度,規(guī)模較大的公司被起訴的頻率更高,這些財務信息能使保險人對投保公司和被保險人的股東訴訟風險暴露水平形成初步估計(34)Tom Baker and Sean J. Griffith, “Predicting Corporate Governance Risk: Evidence from the Directors’ &Officers’ Liability Insurance Market,” University of Chicago Law Review 74, no.2 (Spring 2007): 514-515.。其三是治理信息。治理信息主要涉及投保公司內(nèi)部的合規(guī)體系建設,比如公司內(nèi)部的合規(guī)、違規(guī)信息的流通渠道是否健全和暢通(35)Tom Baker and Sean J. Griffith, “Predicting Corporate Governance Risk: Evidence from the Directors’ &Officers’ Liability Insurance Market,” University of Chicago Law Review 74, no.2 (Spring 2007): 520; Sean J. Griffith, “Uncovering a Gatekeeper: Why the Sec Should Mandate Disclosure of Details Concerning Directors’ and Officers’ Liability Insurance Policies,” University of Pennsylvania Law Review 154, no.5 (May 2006): 1177-1178.,公司內(nèi)部監(jiān)督機制是否健全和完善,董事的獨立性是否充足,還包括公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)狀況以及并購狀況(36)René Otto and Wim Weterings, “D&O Insurance and Corporate Governance: Is D&O Insurance Indicative of the Quality of Corporate Governance in a Company,” Standford Journal of Law, Business &Finance 24, no.1 (Winter 2019): 118.。治理信息能夠為保險公司帶來有關投保公司合規(guī)風險水平的直觀狀況。事前合規(guī)風險評估的監(jiān)督實現(xiàn)機制主要通過保費的控制以及承保機會來兌現(xiàn),即合規(guī)風險評估良好的投保人將獲得保費的折價,而合規(guī)風險評估不良的投保人將獲得保費的溢價甚至保險機會的拒絕。

2.治理建議介入權(quán)的建立

合規(guī)風險評估權(quán)僅是在決定承?；蚶m(xù)保階段保險人的權(quán)利行使機制,在保險存續(xù)期間,保險人的監(jiān)督權(quán)依然應當?shù)玫胶侠硇惺?具體表現(xiàn)為保險人的治理建議介入權(quán)。保險人的治理建議介入權(quán),主要針對保險存續(xù)期間投保公司和被保險人的失當行為或者失當行為的可疑跡象,由保險人進行了解問詢、提出建議乃至在特殊情形下直接介入的監(jiān)督權(quán)形式。保險人治理建議介入權(quán)的內(nèi)容至少應包含如下三項。其一是投保公司和被保險人的定期報告義務。為確保保險人監(jiān)督權(quán)的順利實現(xiàn),投保公司和被保險人應當定期向保險人報告公司的合規(guī)事項和可能的被訴風險。報告形式可以采用書面形式,也可采用會議面談形式。若保險人認為公司有違規(guī)可疑之處,并會增加保險責任風險的,保險人有權(quán)就相關問題進行問詢,對相關問題的處理進行介入,并在相關的公司決策會議上列席。其二是對已知的公司合規(guī)風險以及被訴風險的改進建議。在定期報告的基礎之上,保險人應對已經(jīng)發(fā)生的合規(guī)問題和可能發(fā)生的合規(guī)風險或者訴訟風險提出限期改進的措施建議,以實現(xiàn)投保公司和被保險人的損失預防。其三是合規(guī)風險控制的專業(yè)知識供給。保險人作為一個具有豐富的市場資源、投資經(jīng)驗、風險防控經(jīng)驗的市場主體,其有能力、也有動力去為其投保公司和被保險人提供合規(guī)風控知識,例如為投保公司的內(nèi)部合規(guī)準則或者員工行為準則的制定提供建議、提供法律訴訟風險的防范建議等。如果投保公司和被保險人對定期報告事項不予配合,或者對合規(guī)措施建議不予理睬,保險公司可作為風險增加事項提高保費,并為續(xù)保保費的增加或拒絕續(xù)保提供基礎。此監(jiān)督權(quán)在實踐中可以通過雙重風險保費體系實現(xiàn),“在雙重風險保費體系中,保費被區(qū)分為兩部分:一部分在投保時繳納(前期保費),其他部分在保單生效一定時間后繳納(后續(xù)保費)”(37)馬寧《環(huán)境責任保險與環(huán)境風險控制的法律體系建構(gòu)》,《法學研究》2018年第1期,第115頁。,前一部分的保費在投保時根據(jù)事前的風險評估和保險精算規(guī)則確定,后一部分的保費則根據(jù)保險合同生效后被保險人和投保公司對報告義務的履行情況和風險防范建議的實施采納情況予以確定。

當然,也有觀點認為,保險實踐并非如理論構(gòu)建的那樣完美,因為董事責任保險的保險人在實踐中并沒有為投保公司和被保險人提供損失預防服務或者監(jiān)督投保公司的公司治理(38)Sean J. Griffith, “The Missing Monitor in Corporate Governance: The Directors’ &Officers’ Liability Insurer,” Georgetown Law Journal 5, no.6 (August 2007): 1798-1799.。但是,同樣也有學者發(fā)現(xiàn),“保險人經(jīng)常參與監(jiān)督行為,其部分原因是因為(該領域)存在著監(jiān)管的空白”(39)Shauhin A. Talesh, “Insurance Companies as Corporate Regulators: The Good, the Bad, and the Ugly,” DePaul Law Review 66, no.2 (Winter 2017): 500.。董事責任保險主要涉及的是有關上市公司的證券監(jiān)管領域,對于這一領域的監(jiān)管法規(guī)和監(jiān)管實踐,美國已經(jīng)非常成熟。保險人在評估公司治理風險時,最重要的是評價投保公司是否符合《薩班斯法案》(Sarbanes-OxleyAct)等法規(guī)的基本要求(40)René Otto and Wim Weterings, “D &O Insurance and Corporate Governance: Is D &O Insurance Indicative of the Quality of Corporate Governance in a Company,” Stanford Journal of Law, Business &Finance 24, no.1 (Winter 2019): 118.。也就是說,為什么在美國等其他領域的保險人沒有對董事責任保險的投保公司和被保險人進行防損服務和監(jiān)督工作,就是因為美國等國家的監(jiān)管法規(guī)成熟、完善且嚴格,只要投保公司和被保險人是符合監(jiān)管機構(gòu)的治理要求的,那么保險人便可足以放心。但這對于我國來講并不適用,我國不管是公司治理規(guī)則還是證券監(jiān)管規(guī)則,均沒有達到非常健全完善的地步,所以對于我國的董事責任保險人而言,損失預防的建議和監(jiān)督工作依然有其價值。

3.風險補救監(jiān)督權(quán)的建立

當投保公司發(fā)生與被保險人相關的合規(guī)風險之后,保險人有對該風險進行補救督導的權(quán)利。風險補救監(jiān)督權(quán)就是對該風險進行補救督導的權(quán)利。該風險補救督導具體從兩個層面展開。其一是投保公司和被保險人的及時報告義務。在投保公司實際發(fā)生與被保險董事相關的違規(guī)事項或者被訴風險事項后,且在未實際形成訴訟索賠之前,投保公司和被保險人應及時將相關信息向保險公司報告,保險公司可對相關事項進行問詢。其二是保險公司的事后持續(xù)督導。在投保公司和被保險人及時報告的基礎上,保險公司有權(quán)進行調(diào)查,并可持續(xù)督促引導投保公司和被保險人對已發(fā)生的違規(guī)事件或被訴風險事項進行補救,防止損失進一步擴大,或者及時糾正違規(guī)行為,防止訴訟索賠的發(fā)生。若投保公司和被保險人在補救工作中消極懈怠,未勤勉盡責,對于因此而造成的損失擴大部分,保險公司可以拒絕賠償。

以上的規(guī)范建設除了保險條款的設定之外,更重要的還在于制度規(guī)范層面的確認,才能真正形成有效的激勵。即應當在法律規(guī)范層面承認董事責任保險人對投保公司和被保險人的監(jiān)督督導的法律地位(41)何啟豪《論董事高管責任保險人作為公司治理的監(jiān)管者》,《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第2期,第141頁。。目前,我國《公司法(修訂草案三次審議稿)》已經(jīng)對董事責任保險進行基本的規(guī)范指引,但是,除了此基本的法律規(guī)范之外,在其他特殊領域則應當通過法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件等形式確立具體的制度細則。例如,在上市公司領域,證券監(jiān)管部門的部門規(guī)章或者規(guī)范性文件以及證券交易所的自治性規(guī)范便應當確立保險人作為投保公司監(jiān)督督導者的法律地位,以允許保險人對投保公司和被保險人的適時監(jiān)督甚至進行公司治理的介入。此外,為了充分發(fā)揮信號傳遞的激勵作用,保險人監(jiān)督權(quán)的行使以及保險人監(jiān)督機制對投保公司形成的提高保險費率等后果,也應當成為信息披露的重要內(nèi)容,從而使得信息披露和保險人的監(jiān)督權(quán)一起共同構(gòu)筑監(jiān)督制約屏障。

四 外部輔助制度對負面效應的應對:保險人的信息甄別

作為市場主體的保險人,相較于政府監(jiān)管機構(gòu),具有更為靈敏的信息獲取、匯總和預測渠道,故保險人對投保公司和被保險人的監(jiān)督具有比較優(yōu)勢,這在董事責任保險制度的語境下也不例外。董事責任保險人對被保險人和投保公司的監(jiān)督具有充足的激勵和更為靈敏的市場化監(jiān)督渠道,除了前文述及的保險人監(jiān)督權(quán)制度外,保險人還可以借助市場中介、保險行業(yè)協(xié)會等外部力量進行信息的間接獲取,實現(xiàn)合規(guī)以及被訴風險的評估和控制,從而形成應對董事責任保險負面效應的外部輔助制度。

(一)保險人風險識別機制應對董事責任保險負面效應的原理

“保險公司是評估風險的專家。因為保險公司業(yè)務的成功依賴于收獲比支付成本更多的資本,保險公司必須發(fā)展一種能力來評估每種風險暴露所可能帶來的支付義務,然后為風險收取適當?shù)谋ＹM”(42)Sean J. Griffith, “Uncovering a Gatekeeper: Why the Sec Should Mandate Disclosure of Details Concerning Directors’ and Officers’ Liability Insurance Policies,” University of Pennsylvania Law Review 154, no.5 (May 2006): 1174.。風險評估依賴于信息的獲取,信息的獲取既可以由信息需求者向信息提供者進行直接獲取,信息需求者也可以通過其他手段對信息進行間接獲取,且間接獲取的信息,其質(zhì)量可能更高、評價可能更客觀。保險人通過保險合同關系向投保公司、被保險人進行的監(jiān)督制約,主要來源于直接的信息來源渠道,這類信息有失真的可能風險、有主觀的成分因素。因此,應從間接信息的角度進行外部輔助制度的完善,盡可能保證信息的全面性、客觀性,從而有助于保險人對投保公司以及被保險人的風險評估。通觀我國目前的董事責任保險的市場實踐,保險人主要是通過投保人的事前告知義務這一狹窄渠道獲取簡單、基本的信息,還未形成借助市場中介機構(gòu)等外部手段實現(xiàn)信息獲取和風險識別的輔助機制。通過外部輔助機制的協(xié)助,去實現(xiàn)投保公司和被保險人風險信息的獲取,實現(xiàn)較投保人主動告知更為客觀和全面的信息評價,才能和保險內(nèi)部規(guī)范制度一道構(gòu)筑起保險人對投保公司和被保險人監(jiān)督制約的全面圖景。

以獲取間接信息為主旨的外部輔助制度,其核心依然是通過信息去發(fā)現(xiàn)、評價、分析投保公司的公司治理水平及其被保險董事、高管的合規(guī)風險程度,也就是為投保公司治理水平的高低進行風險評估和識別,確定投保公司及其董事、高管團隊可能引發(fā)股東訴訟的可能性,從而在此基礎上為其保單予以定價,為即將到來的保險合同締約機會或者續(xù)約機會作出決策,以及為是否終止保險合同提供決策信息基礎。保險人基于外部輔助機制形成一系列的決策工具,再將這些信息融入信息披露的內(nèi)容,通過信息傳遞形成消極影響,從而倒逼投保公司提高和改善公司治理水平,并促使被保險的董事、高管規(guī)范其公司經(jīng)營管理行為,避免實施損害公司股東利益的不當行為。因此,完善的保險人風險識別機制同樣也是抑制董事責任保險負面效應并平衡董事、高管與公司股東以及保險人三方利益的重要保障。

(二)保險人信息甄別機制的體系建立

1.基于市場主體的信息甄別機制

市場中介機構(gòu)“能夠通過不合作或不同意的方式來阻止市場不當行為”(43)約翰·C. 科菲《看門人機制:市場中介與公司治理》,黃輝、王長河譯,北京大學出版社2011年版,第2頁。。其在阻止不當行為時,必然會對客戶公司合規(guī)狀況,尤其是財務信息披露狀況、公司治理合規(guī)狀況進行評價,保險人完全可以通過和市場中介機構(gòu)建立合作關系,實現(xiàn)信息的互通共享。例如,可以借助證券承銷商等機構(gòu)的盡職調(diào)查,獲知公司的業(yè)務實際運作和被保險人的職業(yè)背景、職業(yè)聲譽等狀況;可以借助審計機構(gòu)的審計報告,獲知公司的財務合規(guī)狀況;還可以借助律師事務所的報告,獲知公司以及被保險人的訴訟歷史狀況。此外,保險人也可以借助資信評級機構(gòu)的評級信息和評級報告,來強化和輔助對投保公司的風險信息甄別。同時,保險人自身也作為市場中介機構(gòu)的一種,完全可以實現(xiàn)風險識別信息的相互共享,尤其是在保險實踐中董事責任保險經(jīng)常采用多家保險公司共同進行保險的多層嵌套的保單設計,這更加為保險人之間對被保險人和投保公司的風險識別信息的共享提供了基礎。

2.基于行業(yè)協(xié)會的信息甄別

保險行業(yè)協(xié)會可以在對被保險人合規(guī)風險的識別與控制中發(fā)揮重要的作用。保險行業(yè)協(xié)會可以對所有保險公司獲知的被保險人和投保公司的風險信息進行匯聚整合,甚至整理形成風險和合規(guī)信息庫,供協(xié)會成員內(nèi)部在投保和續(xù)保時進行風險水平的識別。同時,保險行業(yè)協(xié)會可以依托數(shù)據(jù)和信息的匯總優(yōu)勢,對已有被保險人群體的總體風險水平進行預估,并進行風險等級的劃分,擬定出與風險水平相對應的保費費率標準,實現(xiàn)風險水平和保費費率的精準對接,還可給出不宜承保的風險類型建議,從而充分發(fā)揮出風險識別對被保險人和投保公司的激勵監(jiān)督作用,控制被保險人和投保公司的道德風險。

3.基于企業(yè)文化的信息甄別

在企業(yè)文化的視角下,保險人可以借助其他渠道獲知的相應的“軟”信息,從而達到風險識別和控制的目的?！败洝毙畔τ谕侗９径?主要是指投保公司的基本經(jīng)營理念、內(nèi)部管理模式、領導風格、上下級關系等,針對被保險董事而言,則指向個人性格和行事方式等。企業(yè)文化可以映射公司實際運行的治理狀況,以及公司內(nèi)部運行的各個方面將如何在實踐中得到處理(44)René Otto and Wim Weterings, “D&O Insurance and Corporate Governance: Is D&O Insurance Indicative of the Quality of Corporate Governance in a Company,” Stanford Journal of Law, Business &Finance 24, no.1 (Winter 2019): 120.。這與董事會獨立董事人數(shù)、公司監(jiān)事會設置等“紙面”上的公司治理狀況相對應,可以反映投保公司是一家想要迅速開拓市場業(yè)務、尋求業(yè)績增長的公司,還是一家想要穩(wěn)健和平發(fā)展的公司。前者可能會因公司激進的業(yè)務戰(zhàn)略計劃,而引發(fā)董事和員工的業(yè)務違規(guī)行為(45)比如在安然丑聞事件中,公司對業(yè)績極度追求的期望水平要求公司高度承擔風險,安然的薪酬和晉升結(jié)構(gòu)嚴厲懲罰了公司的落后者,這往往會導致羊群效應。為了抵消這一點,公司不得不大幅擴大獎勵結(jié)構(gòu),以獎勵那些最終成為出色表現(xiàn)的人。換言之,過度競爭加劇了常見的贏家詛咒問題,因為高管們必須作出越來越大的承諾,并進行越來越多的“賭博”才能成功。參見: Donald C. Langevoort, “The Organizational Psychology of Hyper-Competition: Corporate Irresponsibility and the Lessons of Enron,” George Washington Law Review 70, no.6 (December 2002): 973-974.,從而形成訴訟風險(46)比如,有學者對富國銀行虛假賬戶訴訟案的評論指出,富國銀行整個銀行氛圍就是一種要求員工積極開拓業(yè)務、提高業(yè)績的文化氛圍。參見: Todd Haugh, “The Power Few of Corporate Compliance,” Georgia Law Review 53, no.1 (Fall 2018): 180.。被保險董事的個人性格和行事方式可能會影響到合規(guī)行事的可能性,比如傲慢自大的個人性格可能具有違規(guī)的風險性,因為“傲慢自大可能意味著那些把自己凌駕于規(guī)則和規(guī)范之上的人”(47)Tom Baker and Sean J. Griffith, “Predicting Corporate Governance Risk: Evidence from the Directors’ &Officers’ Liability Insurance Market,” University of Chicago Law Review 74, no.2 (Spring 2007): 523.。同時,如果董事的行事方式較為冒進,或者是一位風險偏好較高者,其很可能會出現(xiàn)虛假陳述業(yè)績的行為誘惑。這些“軟”信息對于保險人的風險識別和控制來說同樣非常重要,而上述信息的獲取同樣應是保險人在進行保險治理時所務必加以關注的信息面向。