田洪昌

（深圳市金融穩(wěn)定發(fā)展研究院，廣東 深圳 518000）

當前，我國地方金融機構(gòu)的展業(yè)備受社會各界關(guān)注，這些機構(gòu)深受廣大金融消費者的信賴，在我國金融體系中扮演重要角色。與此同時，地方金融風險亦時隱時現(xiàn)，其具有美國經(jīng)濟學家海曼·明斯基（Hyman Philip Minsky）在《穩(wěn)定不穩(wěn)定的經(jīng)濟》書中所闡述的“金融機構(gòu)具有金融不穩(wěn)定性”特質(zhì)。[1]有資本運行就會有金融風險，有資本主義就會有金融危機。地方金融機構(gòu)（組織）的不穩(wěn)定性和脆弱性，疊加其對利潤最大化的追求的特性，將導致高風險業(yè)務(wù)的增加，從而不可避免地引發(fā)金融系統(tǒng)內(nèi)在的風險。因此，金融的脆弱性是導致金融風險產(chǎn)生的內(nèi)在誘因，這也意味著金融脆弱與風險密切相關(guān)。金融脆弱向金融風險，再進一步發(fā)展至金融危機，這是一個逐步演化的過程。[2]地方金融風險除具備一般特點，如客觀性、不確定性及危害性等，還具有一定的特殊性。特別是在金融改革和創(chuàng)新發(fā)展不斷深化的背景下，地方金融風險的類型和特點也發(fā)生了新的變化，愈發(fā)受到頂層設(shè)計部門的關(guān)注。當前我國正在推進的國務(wù)院金融機構(gòu)改革目標之一，就是由新組建的國家金融監(jiān)督管理總局統(tǒng)一負責除證券業(yè)以外的金融業(yè)監(jiān)管，統(tǒng)籌實施對地方金融的監(jiān)管職責和風險處置工作。與之相應(yīng)，厘清引發(fā)地方金融風險、影響地方金融穩(wěn)定的組織和個人的法律責任，建立健全相關(guān)法律制度，無疑是強化地方金融風險處置責任，防控地方金融風險，維護地方金融穩(wěn)定的有效法治路徑。

一、文獻綜述

地方的金融風險是介于宏觀與微觀兩者之間的一種金融風險。就地區(qū)而言，它指的是在某一經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟主體，其金融活動中產(chǎn)生損益的不確定性導致實際收益偏離預(yù)期目標。從其影響范圍的角度看，鄒積堯與隋英鵬提出地方的金融風險是源于業(yè)務(wù)經(jīng)營不善等因素，進而導致資金流失和信譽受損。具體表現(xiàn)為特定地區(qū)的金融機構(gòu)或相關(guān)聯(lián)的金融活動引發(fā)支付危機與信用危機。[3]金融相關(guān)行業(yè)又是一個與社會生產(chǎn)生活密切相關(guān)的領(lǐng)域，其風險具有波及效應(yīng)和擴散性，一家金融機構(gòu)的風險可以通過資本市場和貨幣市場傳導至其他金融機構(gòu)甚至其它行業(yè)引起連鎖反應(yīng)。在地方金融風險逐漸顯現(xiàn)的情況下，依法處置和防范相關(guān)風險對于保持地方金融穩(wěn)定和促進經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要。

地方金融風險處置和化解涉及多個主體，包括金融機構(gòu)、監(jiān)管部門和地方政府等。學術(shù)界和實務(wù)界也早已意識到不同主體在風險處置過程中應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。一些學者如紀家琪主張應(yīng)加強金融機構(gòu)的法律責任，加強其風險管理能力和內(nèi)部控制措施。為了解決公司控制權(quán)與剩余索取權(quán)錯位的問題，必須對出資人、管理層和董事會的權(quán)利和責任進行合理分配，并建立相應(yīng)的制度安排。[4]而單飛躍和吳好勝呼吁在加強地方金融的管理法律制度建設(shè)的同時，應(yīng)明確其法律目標和職權(quán)邊界。此外，還需要構(gòu)建并完善民間金融機構(gòu)的準入與退出制度以及民間融資的備案管理與監(jiān)測制度。[5]

域內(nèi)外另一些學者則強調(diào)監(jiān)管部門在風險處置過程中的責任，包括對風險評估和監(jiān)管措施的有效實施。根據(jù)Nicolo 和Kwast的觀點，金融監(jiān)管應(yīng)能夠快速且準確地識別金融系統(tǒng)內(nèi)各部門之間的聯(lián)系，并從相關(guān)性的角度識別潛在的風險爆發(fā)和損失，從而在源頭進行監(jiān)管控制。[6]Heiko等人指出金融監(jiān)管體制對于確保國家金融穩(wěn)定和促進經(jīng)濟增長非常關(guān)鍵。不同的金融體系須與匹配的監(jiān)管體制相適應(yīng)。[7]在此基礎(chǔ)上，桂祥的觀點認為，在完善地方金融監(jiān)管體制方面，關(guān)鍵是建立地方金融風險防范和處置機制。通過落實地方政府承擔地方金融監(jiān)管和風險處置責任，可以促進地方金融的安全和有效發(fā)展。[8]邊永平也提出，我國金融風險處置過程中地方與中央承擔的權(quán)責不相匹配，從規(guī)范經(jīng)濟學角度分析，中央銀行和地方政府應(yīng)明確其價值選擇及職能定位。在不同的背景下，對地方法人與非法人金融機構(gòu)的風險處置，需要劃定具體的職責框架與處置內(nèi)容。[9]

而其中有關(guān)地方政府的法律責任部分備受關(guān)注，包括其在風險防控和處置過程中的職責和義務(wù)。袁康安建議根據(jù)國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的框架，制定地方金融風險問責實施辦法，建立地方政府屬地責任問責機制，明確問責主體、對象、事由、形式和程序，以加強對地方政府、金融監(jiān)管部門和責任人員的問責。[10]在研究與地方財政體制相關(guān)聯(lián)的區(qū)域性金融風險后蔣振成指出，地方政府作為經(jīng)濟和公共主體，同時也是地方金融機構(gòu)的出資方，應(yīng)當承擔相關(guān)責任來防范和化解地方金融風險。[11]在季忠艷的研究中，強調(diào)了加強地方協(xié)調(diào)機制的作用，并建議以金融委協(xié)調(diào)機制為核心，不斷完善中央與地方以及各層級行業(yè)監(jiān)管與地方政府部門之間的信息共享機制，明確細化中央與地方、行業(yè)監(jiān)管與政府間的工作分配。此外，還應(yīng)加強合作，做好處置流程的銜接，壓緊壓實各方的職責，建立健全地方黨政主要領(lǐng)導負責的重大風險處置機制。[12]陳亞坤提出了立法明確地方金融管理權(quán)限的建議，包括建議賦予地方政府金融管理權(quán)及劃清其金融管理邊界，并明確在地方金融風險防范過程中可能涉及的相關(guān)法律責任，強調(diào)應(yīng)加強問責制度，以確保我國地方金融風險防范工作的順利進行。[13]胡繼曄和董亞威隨即提出，在地方金融監(jiān)管機構(gòu)尚未完全獨立的情況下，健全地方金融監(jiān)管體制的設(shè)想應(yīng)當是由中央制定出統(tǒng)一、明確的地方金融監(jiān)管法規(guī)，約束地方金融監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)，完善對地方金融監(jiān)管不力的問責機制。[14]

通過對上述文獻的深入研究，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的研究成果已經(jīng)詳細探討和研究了地方金融風險處置的現(xiàn)狀和問題，并提出了多樣化的理論觀點和相應(yīng)的操作見解。然而，地方金融監(jiān)管的體制改革在實踐層面上不斷推進的同時，也產(chǎn)生了新情勢與新變化，實踐中也遇到新的挑戰(zhàn)，目前關(guān)于地方金融風險處置的法律責任方面還存在一些不。

二、地方金融風險處置中法律責任問題的提出

地方金融風險處置過程中，涉及的法律責任問題是一個十分重要且具有挑戰(zhàn)性的議題。過去數(shù)十年間，各地政府根據(jù)實際需求已陸續(xù)出臺一系列地方性法規(guī)和文件，但隨著經(jīng)濟和社會發(fā)展，仍存在可提升的空間。目前，我國地方金融風險處置中的法律責任追究機制存在以下有待完善的方面：

一是頂層立法的缺位。目前監(jiān)管實踐中的主要問題在于權(quán)力分配方面缺乏相應(yīng)的法治規(guī)制，同時監(jiān)管分權(quán)的實施與落實沒有明確的法律依據(jù)。金融監(jiān)管層面法律體系的失衡具體表現(xiàn)為，在中央層面存在著權(quán)力下放時法律的“缺位”與供給不足；而在地方層面，則面臨政府規(guī)范性文件供給嚴重“過剩”的情況。[15]我國尚未出臺全國性的地方金融監(jiān)管法律，2021年央行曾就《地方金融監(jiān)督管理條例》征求意見，但至今未正式生效，造成各地監(jiān)管主體在處置地方金融風險時面臨“出師無名”的境地。目前，中國地方金融的監(jiān)管主體行使相應(yīng)金融管理權(quán)的主要依據(jù)有兩個方面：一是中央政府的授權(quán)；二是中央監(jiān)管部門的委托。此外，地方金融管理職能的規(guī)定在部門規(guī)章和規(guī)范性文件中分散，并且法律的層級較低。相關(guān)規(guī)定主要來源于國務(wù)院、證監(jiān)會、銀保監(jiān)（現(xiàn)為國家金融監(jiān)督管理總局）等單獨或聯(lián)合發(fā)布的文件，未被確立為法律或法規(guī)，僅視為規(guī)范性文件。此外，這些規(guī)定的適用對象是針對某一具體的金融及準金融組織，并未從金融監(jiān)督及管理權(quán)的角度進行立法。[13]各地地方金融監(jiān)管主體主要是依據(jù)條例的形式對金融風險處置中的法律責任進行規(guī)定，各地立法水平參差不齊，導致各地在地方金融風險處置中對相關(guān)個人、組織的法律責任追究缺乏統(tǒng)一性和參考性，對跨地區(qū)處置相關(guān)風險帶來不便。

二是各地方金融監(jiān)管條例的監(jiān)管對象不一致，影響法律責任的追究?？v覽各地地方金融監(jiān)管條例，所規(guī)制的監(jiān)管對象并不相同，例如《山東省地方金融條例》的監(jiān)管對象為小額貸款公司、融資擔保公司、民間融資機構(gòu)、權(quán)益類交易市場、區(qū)域性股權(quán)市場、大宗商品交易市場、農(nóng)民專業(yè)合作社、私募投資管理機構(gòu)和經(jīng)授權(quán)監(jiān)管的其他機構(gòu)或者組織等；2019年后發(fā)布的地方金融監(jiān)督管理條例的監(jiān)管對象主要有兩種：一是以《浙江省地方金融條例》所規(guī)定的“7+4”類①指小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等金融機構(gòu)實施監(jiān)管，強化對投資公司、農(nóng)民專業(yè)合作社、社會眾籌機構(gòu)、地方各類交易所。金融組織和場所法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務(wù)院授權(quán)省人民政府監(jiān)督管理的從事金融業(yè)務(wù)的其他組織；二是《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《上海條例》”）所規(guī)定的7類金融組織及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)地方人民政府監(jiān)督管理的具有金融屬性的其他組織。總體來看，各地方政府根據(jù)金融機構(gòu)問題處置經(jīng)驗，初步建立了處理架構(gòu)及流程，但在實踐中仍有相關(guān)部門相互推脫、各層級權(quán)責不明的現(xiàn)象。[10]這一現(xiàn)象的原因是地方在對問題金融機構(gòu)的認定和處理上缺乏明確的觸發(fā)標準以及后續(xù)的制度性工作安排。因此，地方金融監(jiān)管條例的監(jiān)管對象并未統(tǒng)一，一定程度上會影響對引起金融風險的責任主體的法律責任追究，造成地方政府處理工作猶疑，導致風險化解和處置進展緩慢、效果不佳，增加了難度，使處置成本上升。三是各地地方金融監(jiān)管條例的法律責任不統(tǒng)一，容易產(chǎn)生區(qū)域之間的監(jiān)管套利等問題。例如，對比《北京市地方金融監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《北京條例》”）與《上海條例》的法律責任，可以發(fā)現(xiàn)以下不同：一是雖然《北京條例》和《上海條例》都規(guī)定了“雙罰制”（即追究違反條例的單位與責任人的法律責任），但《北京條例》對責任人的處罰是依據(jù)違法所得的數(shù)額，而《上海條例》直接規(guī)定了最低二十萬的罰款。①《上海條例》第三十五條規(guī)定：擅自設(shè)立地方金融組織或者非法從事地方金融組織的業(yè)務(wù)活動的，由市地方金融監(jiān)管部門責令停業(yè)并沒收違法所得；違法所得五十萬元以上的，處違法所得三倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百五十萬元以下的罰款。對相關(guān)責任人處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。《北京條例》第五十五條規(guī)定：市地方金融監(jiān)督管理部門依據(jù)本條例對地方金融組織給予行政處罰的，根據(jù)具體情形，可以同時對負有直接責任的法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員處以罰款，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可以處一定期限的市場禁入。對于“未履行備案義務(wù)”的處罰，《上海條例》所規(guī)定的法律責任不區(qū)分違法情節(jié)、嚴重程度，統(tǒng)一規(guī)定“金融監(jiān)管部門責令限期改正，處一萬元以上五萬元以下的罰款”，但《北京條例》規(guī)定若情節(jié)嚴重最高可責令停業(yè)整頓的法律責任，差別懸殊②《上海條例》第三十六條規(guī)定：地方金融組織違反本條例第十條第一款規(guī)定，未按照要求對相關(guān)事項進行備案的，或者違反本條例第十四條規(guī)定，未按照要求報送經(jīng)營信息的，由市地方金融監(jiān)管部門責令限期改正，處一萬元以上五萬元以下的罰款?！侗本l例》第四十八條規(guī)定：違反本條例第十四條規(guī)定，地方金融組織對相關(guān)事項未按照規(guī)定報經(jīng)備案的，由市地方金融監(jiān)督管理部門責令限期改正；逾期不改正的，處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓。；再如《上海條例》專門規(guī)定了從輕責任條款③《上海條例》第四十條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，應(yīng)當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動及時賠償金融消費者和投資者損失的；（二）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）配合查處其他違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法應(yīng)當從輕或者減輕行政處罰的。，但《北京條例》沒有類似條款。因此，各地監(jiān)管態(tài)度、監(jiān)管原則、監(jiān)管方法的不同，容易導致區(qū)域間套利的問題。

三、地方金融風險處置中法律責任設(shè)計的必要性

金融風險的防范化解是金融工作的永恒主題，習近平總書記在第五次全國金融工作會議上強調(diào)，要以強化金融監(jiān)管為重點，以防范系統(tǒng)性金融風險為底線，加快相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)。“制度化”的含義是指群體及組織的社會生活模式由特殊且不穩(wěn)定的方式轉(zhuǎn)變?yōu)槭軓V泛認可的固定模式。而“法制化”則指所有社會關(guān)系參與者嚴格、平等地執(zhí)行和遵守法律，按照法律原則和制度辦理事務(wù)的原則和機制。法律責任是法律運行的保障機制，壓實各相關(guān)主體責任是做好防范和化解地方金融風險的基礎(chǔ)和前提，通過科學合理設(shè)定法律責任，實現(xiàn)對金融監(jiān)管主體、金融活動、風險處置等方面的邊界設(shè)置和有效規(guī)制。

(一)有利于中央和地方關(guān)系的平衡

在對地方金融風險進行處置和追究法律責任的過程中，平衡中央監(jiān)管規(guī)則制定與地方實施監(jiān)管主體之間的關(guān)系十分重要。在處置地方金融風險，追究法律責任的過程中，必須保證處置手段有明確的上位法作為支撐和依據(jù)。早先的主流觀點認為，地方金融風險指的是由地方金融機構(gòu)所引發(fā)的金融風險，強調(diào)銀行等金融機構(gòu)地方分支的風險即便對于地方的金融穩(wěn)定產(chǎn)生沖擊，但由于監(jiān)管權(quán)限在中央，因此不由地方處置。[4]隨著互聯(lián)網(wǎng)金融等新業(yè)態(tài)的發(fā)展，地方金融風險的概念也發(fā)生了變化，不能再狹隘理解為由地方金融機構(gòu)引發(fā)的金融風險，更適宜以地域為劃分。[16]在最近發(fā)生的河南村鎮(zhèn)銀行風險事件中，除了人民銀行和銀保監(jiān)會頻頻發(fā)聲之外，更多的實際處置措施是由河南銀保監(jiān)局和河南省地方金融監(jiān)管局做出，這就體現(xiàn)了強化屬地金融風險處置責任的一些新特點，即對于地方法人金融機構(gòu)的風險處置，地方政府承擔全部屬地作用，包括但不限于資金救助、存款穩(wěn)定、清退不合格股東、引入戰(zhàn)投、引導輿情、處突維穩(wěn)等措施。[17]其中，中央政府負責監(jiān)督和指導，以確保地方政府按照法律要求采取適當?shù)娘L險處置措施。同時，地方政府積極參與風險處置工作并按時、按需提供必要的支持和資源。

《中共中央國務(wù)院關(guān)于服務(wù)實體經(jīng)濟防控金融風險深化金融改革的若干意見》（中發(fā)[2017]23號）明確指出，在確保金融管理主要是中央事權(quán)的前提下，根據(jù)中央統(tǒng)一規(guī)則，地方實施監(jiān)管，并按照誰審批、誰監(jiān)管、誰擔責的原則、由中央對地方的金融監(jiān)管進行糾偏問責的要求，完善中央與地方的金融監(jiān)管與處置職責分工，將相關(guān)金融監(jiān)管職責賦予地方政府。[18]目前，針對融資擔保、商業(yè)保理、融資租賃、地方資產(chǎn)管理公司等業(yè)態(tài)，中央及相關(guān)監(jiān)管部門已制定出臺了《防范和處置非法集資條例》《融資擔保公司監(jiān)督管理條例》（國務(wù)院令第683號）《關(guān)于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)[2019]205號）《關(guān)于印發(fā)融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法的通知》（銀保監(jiān)發(fā)[2020]22號）《關(guān)于加強地方資產(chǎn)管理公司監(jiān)督管理工作的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)[2019]153號）等監(jiān)管規(guī)則。此外，中央層面的《地方金融監(jiān)督管理條例》《非存款類放貸組織條例》亦在加快立法進度。地方金融監(jiān)管部門應(yīng)當在中央整體監(jiān)管規(guī)則框架下，開展地方金融的監(jiān)督管理工作。同時，有必要進一步明確中央金融監(jiān)管機構(gòu)與地方金融監(jiān)管機構(gòu)的具體界限，避免出現(xiàn)監(jiān)管職能分散、監(jiān)管界限不清、多重監(jiān)管等問題。合理明確各級監(jiān)管法律權(quán)責和邊界能夠促進中央和地方關(guān)系的平衡與協(xié)調(diào)。既能保障中央政府對全局風險的管控權(quán)威，又能充分發(fā)揮地方各監(jiān)管主體在實際執(zhí)行中的靈活性和創(chuàng)造力，以共同應(yīng)對金融風險并維護整體的金融穩(wěn)定和社會經(jīng)濟發(fā)展。

(二)有利于監(jiān)管穩(wěn)定與創(chuàng)新發(fā)展的平衡

在地方金融的相關(guān)立法中，如何有效平衡地方金融監(jiān)管的穩(wěn)定性和創(chuàng)新發(fā)展，以促進地方金融服務(wù)實體經(jīng)濟，是立法所需考慮的重要問題和關(guān)鍵內(nèi)容。通過在地方金融風險處置中設(shè)定合理的法律責任，可以為金融創(chuàng)新提供一定的空間和容錯度，保護金融創(chuàng)新者的合法權(quán)益，鼓勵他們在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行探索和實踐，提高金融服務(wù)實體經(jīng)濟的能力和水平。同時，依法追究那些以創(chuàng)新名義進行違法違規(guī)行為的責任，有助于維護金融市場秩序和投資者的合法權(quán)益。地方金融風險處置案件常常涉及多個法律領(lǐng)域，如金融法、行政法、刑法等，導致了法律適用的不確定性。各法律之間的協(xié)調(diào)和權(quán)責劃分可能存在模糊和爭議，使法律責任的追究變得困難。例如，在金融風險處置中，監(jiān)管部門可能需要依法采取行政措施，但這些措施往往會影響到相關(guān)當事人的合法權(quán)益，需要謹慎處理。然而，在現(xiàn)行法律體系下，缺乏對這類復雜案件的綜合權(quán)威解釋，在實際操作過程中，會遇到一些法律條文的概括性、抽象性的問題，使得法律責任難以明確。法律的模糊性意味著對法律規(guī)定的理解和適用可能存在不同的解釋，從而導致對法律責任的追究存在困難。例如，某些法律條文可能沒有明確具體的操作指引和標準，使得法律責任的追究變得相對模糊和主觀。地方金融風險處置案件往往具有較高的復雜性和特殊性，涉及多個利益相關(guān)方，并且案件事實和證據(jù)難以確立，其司法裁量權(quán)的行使也是一個難題，不同法官可能對同一案件有不同的理解和判定，導致法律責任追究的結(jié)果存在差異。因此，在監(jiān)管方面，既要建立更為嚴厲、更為有效、更為明確、更貼近地方金融監(jiān)管需求的制度體系，讓監(jiān)管“長牙齒”，讓違法者付出巨額成本，提高地方金融立法的威懾力，同時也要鼓勵金融創(chuàng)新，保護首創(chuàng)探索精神，服務(wù)實體經(jīng)濟，通過頂層設(shè)計促進地方金融事業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展，努力實現(xiàn)地方金融創(chuàng)新、監(jiān)管及穩(wěn)定的動態(tài)平衡。此外，要密切關(guān)注重大金融風險事件蔓延態(tài)勢和負外部性，未雨綢繆、超前謀劃，將風險損失降到最低程度。例如《銀行家》雜志評出的十大金融事件，①《銀行家》雜志盤點的2020十大金融事件：（1）螞蟻集團推遲上市；（2）包商銀行破產(chǎn)重組；（3）《系統(tǒng)重要性銀行評估辦法》正式落地；（4）金融控股公司監(jiān)管再出發(fā)；（5）P2P清零，網(wǎng)貸行業(yè)風險出清；（6）資產(chǎn)管理新規(guī)延期；（7）又見人民幣升值；（8）監(jiān)管層推出房企融資“三條紅線”；（9）國企債券密集違約，市場建設(shè)任重道遠；（10）網(wǎng)絡(luò)小貸業(yè)務(wù)規(guī)范。均對金融業(yè)以及整體經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。地方金融監(jiān)管部門應(yīng)充分認識到防范和化解金融風險相關(guān)工作的復雜性、長期性和艱巨性，將健全地方的金融監(jiān)管體系與持續(xù)整治金融市場相關(guān)亂象作為常態(tài)化的重點工作深入推進，牢牢守住不發(fā)生區(qū)域性、 系統(tǒng)性金融風險底線。

(三)有利于行政處罰手段與目的的平衡，促進地方金融組織履行義務(wù)，提高地方金融組織對于違法成本的可預(yù)測性

地方金融風險處置的法律規(guī)制具有兩個主要目標：一是明確地方政府在地方金融風險處置中的法律地位；二是合理規(guī)范地方政府在處置地方金融風險時的行為。通過法律規(guī)制，可以確保地方政府在金融管理與風險處置的工作中 發(fā)揮積極作用，同時避免過度干預(yù)引發(fā)額外的風險和損失。當?shù)胤浇鹑诮M織可能存在嚴重影響 經(jīng)濟秩序、威脅社會穩(wěn)定的行為時，地方監(jiān)管機構(gòu)可以在法定權(quán)限和行為范圍內(nèi)對其進行相應(yīng)處罰和警告。以“法無禁止即可為”作為地方金融監(jiān)管的主要理念，為金融創(chuàng)新提供一定的靈活空間，并在此過程中積極探索創(chuàng)新機制，推動地方金融領(lǐng)域的發(fā)展。以“法無授權(quán)即禁止”作為對金融機構(gòu)進行懲罰和警示的手段，使其提高對于違法成本的預(yù)知性，推動地方金融組織合規(guī)化經(jīng)營與發(fā)展，履行相關(guān)金融風險防范和處置中的義務(wù)。

而對于相關(guān)行政 處罰設(shè)定和實施應(yīng)當遵循“過罰相當”的原則?！缎姓幜P法》第4條第2款明確了“過罰相當”的含義，即“設(shè)定與實施行政處罰必須以具體事實為基礎(chǔ)，且與違法行為的實際情況、性質(zhì)、嚴重程度以及對社會造成的危害相適應(yīng)。”

“過罰相當”與行政法上比例原則的關(guān)系目前并無定論。[19]通常認為，比例原則要求行政主體在實施行政行為時要平衡行政目標的實現(xiàn)與保護相對人權(quán)益的考慮。如果實現(xiàn)行政目標將對相對人權(quán)益產(chǎn)生不利的影響，那么這種不利影響應(yīng)當被限制在盡可能小的范圍內(nèi)，確保二者之間存在適當?shù)谋壤?。比例原則包括適應(yīng)性原則、最小最輕原則和均衡性原則。適應(yīng)性原則要求行政手段與目的相適應(yīng)，且采取的措施必須能實現(xiàn)或有助于實現(xiàn)行政目的。最小最輕原則要求在多種可選路徑中選擇對相對人權(quán)利影響最小的手段。均衡性原則要求在執(zhí)行職務(wù)時權(quán)衡方法與目的的關(guān)系，選擇最有利的處置方式。

行政處罰中的過罰相當原則用于平衡違法行為與處罰行為之間的關(guān)系。過罰相當原則列舉了行政處罰設(shè)定的考量因素，包括違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，但未明確相當?shù)呐袛鄻藴?。在立法實踐中，過罰相當性判斷標準的缺失十分明顯。因此，可以將比例原則引入過罰相當原則的分析判斷，在考量過罰相當原則所包含的違法行為構(gòu)成要素的基礎(chǔ)上，通過比例原則的適當性、必要性和均衡性要求來分析判斷對地方金融組織的過罰是否相當，提高相關(guān)地方金融機構(gòu)對于違法成本的可預(yù)測性和敬畏性。

四、地方金融風險處置中法律責任設(shè)計的可行性分析

中國人民銀行在2022年4月向社會公開《中華人民共和國金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》。草案提出，要壓實各方主體的金融風險防范、化解以及處置責任，包括金融機構(gòu)及其主要股東和實際控制人的主體責任、落實地方政府的維穩(wěn)及屬地責任、金融監(jiān)管部門在監(jiān)管方面的責任，并要求強化對違法違規(guī)行為責任追究。雖然該法案目前還未正式發(fā)布，但也為地方金融風險處置工作及其制度設(shè)計明確方向，基于此，并結(jié)合前期地方金融風險處置實踐進一步優(yōu)化地方金融風險處置中法律責任設(shè)計。

(一)地方金融法律責任條款所依托的規(guī)定較為分散，體系化不足，存在潛在沖突

現(xiàn)有地方金融立法較為分散，針對不同地方金融組織，法律位階參差不齊，對于地方金融法律責任追究的設(shè)計缺乏統(tǒng)一性、體系化，存在潛在的沖突。如中央層面已經(jīng)頒布實施《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》《防范和處置非法集資條例》《典當管理辦法》等金融立法，地方層面亦出臺了地方金融監(jiān)督的地方性法規(guī)，如《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》《天津市地方金融監(jiān)督管理條例》《北京市地方金融監(jiān)督管理條例》等，中央與地方的立法中均包含有法律責任章節(jié)，但缺乏體系化的銜接。

以非法集資行為的規(guī)制為例，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條①《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條規(guī)定：擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款。、《商業(yè)銀行法》第八十一條②《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定：未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。、《防范和處置非法集資條例》第三十條③《防范和處置非法集資條例》第三十條規(guī)定：對非法集資人，由處置非法集資牽頭部門處集資金額20%以上1倍以下的罰款。非法集資人為單位的，還可以根據(jù)情節(jié)輕重責令停產(chǎn)停業(yè)，由有關(guān)機關(guān)依法吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照或者登記證書；對其法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，處50萬元以上500萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。的罰則均可適用于追究非法集資的法律責任，但各法律規(guī)定的最高罰金并不一致，這種立法銜接上的缺陷在適用時存在潛在的沖突。

（二）地方金融法律責任條款的內(nèi)容，缺乏功能性描述，不利于法律適用的準確性

早期的地方金融監(jiān)管法律法規(guī)責任條款缺乏功能性描述，何種具體的違規(guī)行為應(yīng)當追究何種法律責任不清晰，導致相關(guān)法律責任的認定沒有直接可以適用的標準，處罰尺度靠執(zhí)法者的自由裁量。以對非法集資人的罰款為例，根據(jù)《防范和處置非法集資條例》第三十條，處罰金額范圍為集資金額的20%以上至1倍以下，但該罰則并未就非法集資的不同具體行為、不同的情節(jié)嚴重性做不同的區(qū)分，沒有給到執(zhí)法者明確的標準指引，使得其中自由裁量的權(quán)利較大。

值得說明的是，我國行政立法者亦注意到該不足，并在2022年公布的《地方金融監(jiān)督管理條例（草案征求意見稿）》的法律責任條款內(nèi)容進行了細化，使得不同程度的違法事項與不同的罰則相對應(yīng)，視情節(jié)大小設(shè)定罰則基準。該舉措有利于加快地方金融監(jiān)管填空白、補短板、明責任，增強了執(zhí)法依據(jù)適用的準確性、執(zhí)法行為的可預(yù)測性。

（三）地方金融法律責任條款內(nèi)容中的相關(guān)處罰措施的配置，滯后于創(chuàng)新金融模式的發(fā)展，規(guī)制的主體范圍存在局限性

目前地方金融監(jiān)管法規(guī)的法律責任條款未能很好地匹配金融創(chuàng)新和金融穩(wěn)定之間的動態(tài)平衡。金融科技的迅速發(fā)展導致金融業(yè)務(wù)的界限變得模糊，風險傳遞方式更加隱蔽，給金融監(jiān)管的體系帶來新的問題和挑戰(zhàn)。[20]一些互聯(lián)網(wǎng)公司利用其數(shù)據(jù)和技術(shù)優(yōu)勢，介入并整合借貸、支付、理財?shù)纫幌盗袀鹘y(tǒng)金融業(yè)務(wù)，不僅增加了金融監(jiān)管的難度和識別的復雜性，還引發(fā)了一系列不易察覺的金融風險，其中P2P網(wǎng)貸是最典型的例子。又如近幾年興起的助貸業(yè)務(wù)，以互聯(lián)網(wǎng)公司為代表的助貸機構(gòu)以其強大的技術(shù)優(yōu)勢為資金方提供導流、身份核驗、風控、催收等服務(wù)，最終為資金方撮合匹配借款人，收取服務(wù)費。但目前我國尚未出臺專門針對助貸機構(gòu)的法律法規(guī)，亦未明確助貸機構(gòu)的監(jiān)管主體與業(yè)務(wù)范圍，存在一定的監(jiān)管空白。若部分操作不規(guī)范的助貸機構(gòu)進行暴力催收、侵犯個人信息安全等違法活動，金融監(jiān)管部門可能會因為沒有直接的監(jiān)管依據(jù)而束手無策?？梢?，目前地方金融法律責任條款中的處罰措施的配置相比創(chuàng)新金融的發(fā)展，其滯后性明顯，不能適應(yīng)金融科技的跨界、混業(yè)和跨區(qū)域經(jīng)營特征，無法有效地防范與處置地方金融風險。

（四）地方金融法律責任條款的內(nèi)容，賦予地方金融監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)過大，不利于金融創(chuàng)新發(fā)展

因我國缺乏統(tǒng)一的地方金融監(jiān)管法規(guī)，各地地方金融監(jiān)管法規(guī)總體來說較為分散且位階不高，賦予地方金融監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)較大。例如《地方金融監(jiān)督管理條例（草案征求意見稿）》第二十五條規(guī)定，對未經(jīng)批準擅自設(shè)立地方金融組織，或從事、變相從事相關(guān)地方金融業(yè)務(wù)的行為，地方金融監(jiān)督管理部門有權(quán)采取措施予以取締或責令停止經(jīng)營。此外，對于違法行為所得，將被沒收，并處以違法所得1倍以上10倍以下的罰款。如果沒有違法所得或違法所得不足50萬元，將根據(jù)情況處以50萬元以上500萬元以下的罰款。該條例沒有區(qū)分違法情節(jié)嚴重程度，也沒有區(qū)分違法行為，只規(guī)定了50萬至500萬較大的處罰幅度，這將賦予地方金融監(jiān)管部門過大的自由裁量權(quán)，造成“刑不可知，威不可測，則民畏上也”的難題?？紤]到各地金融執(zhí)法水平各異，將導致地方金融監(jiān)管部門的執(zhí)法實踐因個體、部門、地域的差異較大，不利于金融監(jiān)管統(tǒng)一性與過罰相當原則的落實，同時也不利于市場主體合理預(yù)計其行為后果。

（五）地方金融法律責任條款與刑事責任、其他行政責任之間，缺乏銜接和體系化的構(gòu)造，不利于行刑銜接和提高監(jiān)管的執(zhí)法效率

一是目前大部分現(xiàn)行有效的地方金融監(jiān)管條例對于刑事責任、其他行政責任之間的銜接都較為籠統(tǒng)，例如《北京條例》第四十五條規(guī)定與《上海 條例》第三十四條規(guī)定均提到的“ 對于違反條例規(guī)定的行為，應(yīng)依據(jù)已有的法律和行政法規(guī)進行處理；若構(gòu)成犯罪，應(yīng)依法追究刑事責任”，未能向基層執(zhí)法人員提供有效指引，需要后續(xù)細化立法。二是對于刑民交叉案件，并非所有的刑民交叉案件都適用“先刑后民”原則，而是只有滿足一定標準（涉及“同一法律關(guān)系”或“同一事實”）的民刑交叉案件才適用“先刑后民”。這就要求在實際審理過程中，法官應(yīng)就所涉案件是否滿足所涉標準做出定性分析，若滿足標準，則適用“先刑后民”原則；若不滿足，則民事程序可與刑事程序并行。由于法院對“同一事實”的認定存在較大自由裁量權(quán)，且不同法院可能存在不同理解，因此，如何認定“同一事實”在司法實務(wù)中經(jīng)常存在爭議。地方金融法律責任條款中缺乏對民事、刑事、行政責任之間的順暢、有效銜接，可能導致部分基層工作人員缺乏統(tǒng)一的指引，各部門之間推諉塞責，降低監(jiān)管效率。

五、結(jié)論與建議

近年來，我國的地方金融不少領(lǐng)域面臨風險點多面廣的情勢，這些風險具有突發(fā)、隱蔽、分散且存在違法行為獲利性等特點，與此同時，跨市場、行業(yè)、領(lǐng)域的風險層出不窮，有時又相互交織相互催化或呈加速爆發(fā)之勢，導致應(yīng)對和化解地 方金融風險的形勢依然嚴峻復雜。所以，構(gòu)建保護金融消費者的合法權(quán)益、防范并化解金融風險、維護地方金融市場秩序的法律法規(guī)體系，已成為我國地方金融監(jiān)管立法的堵點。為此，筆者認為，地方金融風險處置中的法律責任相關(guān)立法設(shè)計，既要準確把握黨的二十大報告所提出的“加強和完善現(xiàn)代金融監(jiān)管，強化金融穩(wěn)定保障體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險底線”等穩(wěn)定發(fā)展的目標，又要做好處罰手段與目的平衡，形成有效解決地方金融風險處置法律責任的路徑。具體建議如下。

（一）順應(yīng)金融監(jiān)管體制改革，加快國內(nèi)統(tǒng)一的地方金融監(jiān)管法律立法進程

《黨和國家機構(gòu)改革方案》對金融監(jiān)管體制進行了重要改革，確立了“一行一局一會”（人民銀行、國家金融監(jiān)督管理總局、證監(jiān)會）的新格局；同時，針對地方專業(yè)人才短缺、地方發(fā)展與監(jiān)管職能沖突等問題，構(gòu)建以中央金融管理部門的地方派出機構(gòu)為主體的地方金融監(jiān)管體系，明確地方設(shè)立的金融監(jiān)管機構(gòu)專司監(jiān)管職責，并且不再加掛金融局、金融辦的牌子。雖然目前中央金融管理部門地方派出機構(gòu)與地方金融監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系有待進一步明確，但可趁本次金融監(jiān)管機制改革的機會，構(gòu)建一部統(tǒng)一的地方金融監(jiān)管法，落實“將全部金融活動納入監(jiān)管”的原則，通過該法統(tǒng)一地方金融風險處置的原則與手段，并賦予地方金融監(jiān)管部門在該法基礎(chǔ)上、在有限的范圍內(nèi)建立具有地域特性的監(jiān)管細則的權(quán)限，定時對基層執(zhí)法人員組織資質(zhì)培訓，通過寬嚴并濟的方式實現(xiàn)地方金融監(jiān)管的統(tǒng)一。

(二)促進監(jiān)管執(zhí)法、司法裁判標準的有機統(tǒng)一

促進地方金融監(jiān)管執(zhí)法、司法裁判標準的有機統(tǒng)一是金融、經(jīng)濟和法律領(lǐng)域的重要任務(wù)。為實現(xiàn)這一目標，需要采取一系列措施，確保監(jiān)管部門和司法機關(guān)在法律適用和裁判標準上保持一致性和協(xié)調(diào)性。

在本輪國務(wù)院金融機構(gòu)改革順應(yīng)混業(yè)監(jiān)管大趨勢大背景下，針對混業(yè)經(jīng)營趨勢下“機構(gòu)監(jiān)管”所帶來的監(jiān)管空白與監(jiān)管重合，建議地方金融監(jiān)管法吸納部分銀行、證券、保險及投資、資本管理等金融服務(wù)業(yè)的理念，采用功能性界定，并與《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》《保險法》等行業(yè)法律法規(guī)銜接一致，以明確監(jiān)管職責，實現(xiàn)監(jiān)管執(zhí)法、司法裁判標準的統(tǒng)一，盡量減少監(jiān)管職能的沖突和監(jiān)管盲區(qū)。此外，應(yīng)推動金融監(jiān)管部門和司法機關(guān)之間的案件信息共享、政策解讀溝通等，以加深對各自工作領(lǐng)域的了解，從而確保監(jiān)管執(zhí)法和司法裁判在法律解釋和適用上保持一致。

(三)完善調(diào)整金融監(jiān)管思維以適應(yīng)創(chuàng)新金融發(fā)展趨勢

一是加強跨行業(yè)及跨地區(qū)、跨市場的協(xié)調(diào)監(jiān)管。金融的創(chuàng)新發(fā)展不僅加快了金融風險的傳播還使其突破了傳統(tǒng)地域的限制。因此，地方金融監(jiān)管法律責任條款中需要強調(diào)跨行業(yè)及跨地區(qū)、跨市場的協(xié)調(diào)監(jiān)管，如建立聯(lián)席會議或者議事小組，統(tǒng)一監(jiān)管手段；二是應(yīng)積極探索金融科技相關(guān)風險的防范路徑，從依靠“機構(gòu)監(jiān)管”逐步向“功能監(jiān)管”轉(zhuǎn)變。金融創(chuàng)新模糊了金融與科技的界限，許多科技公司也加入了“類金融活動”的賽道，存在監(jiān)管空白，此時堅持將監(jiān)管與特定的市場主體掛鉤的監(jiān)管思維已經(jīng)不能滿足金融科技發(fā)展的節(jié)奏。因此，在混業(yè)經(jīng)營的趨勢下，監(jiān)管思維應(yīng)聚焦在金融系統(tǒng)中的基本經(jīng)濟功能上，以落實“依法將各類金融活動納入監(jiān)管”的原則；三是加強部門之間的協(xié)同合作。創(chuàng)新金融模式向金融監(jiān)管引入了科技這一復雜、多變的因素，讓金融監(jiān)管已不再只是金融與法律的問題。因此，金融監(jiān)管部門應(yīng)加強與技術(shù)主管部門（如工信部、發(fā)改委、即將成立的數(shù)據(jù)局等）的協(xié)同合作，密切關(guān)注金融科技的發(fā)展趨勢，讓技術(shù)主管部門成為地方金融風險處置的力量之一，在地方金融監(jiān)管的法律責任條款中充分征求技術(shù)部門的意見，加強與頭部科技企業(yè)的溝通交流，留意金融科技產(chǎn)生的新業(yè)態(tài)，以包容開放的態(tài)度探索監(jiān)管方式。

(四)有限度賦予地方金融監(jiān)管部門自由裁量權(quán)

應(yīng)當堅持金融監(jiān)管的縱向權(quán)力分配基本原則，即“由中央監(jiān)管主導，地方監(jiān)管進行有益補充”，并確?！懊鞔_權(quán)責，風險自擔”。在此基礎(chǔ)上，需要厘清各層級監(jiān)管主體的職能與責任，并最終明確相關(guān)機構(gòu)設(shè)置和人員配置，以實現(xiàn)對風險識別與防范的深入性及覆蓋性。從地方金融組織分布和整體發(fā)展情況來看，各省市以及東西部地區(qū)地方金融組織發(fā)展情況各不相同，在各類不規(guī)范地方金融組織清理整頓方面的工作進度也不一樣。根據(jù)對自2008年以來各地方發(fā)布的關(guān)于地方金融的發(fā)展、監(jiān)管與風險處置的政策文件的分析，發(fā)現(xiàn)東、中、西部地區(qū)的各省級政府在地方金融發(fā)展和監(jiān)管目標方面具有一致性，所發(fā)布的文件主要涉及普惠金融、擔保貸款與融資租賃等方面；而市級政府則以建設(shè)區(qū)域性的金融中心為核心，其金融發(fā)展和監(jiān)管目標帶有一定的差異性。[21]因此，建議因地制宜，可從實際情況出發(fā)，在國家金融監(jiān)管總局及派出機構(gòu)的統(tǒng)籌領(lǐng)導下，賦予地方金融監(jiān)管部門適度的裁量適用空間并制定具體的實施細則，使各地金融監(jiān)管部門做“有法可依”，形成“錯位布局、相互補充”的發(fā)展格局，從而增強地方金融組織法律責任的實際制度效果，提高地方金融監(jiān)管效率，防止“一刀切”。

(五)做好地方金融監(jiān)管法與刑事、民事等法律法規(guī)的銜接

為厘清地方金融監(jiān)管法律法規(guī)和刑法之間關(guān)系，切實做好兩者在執(zhí)法與司法等程序上的銜接，建議我國擬出臺的地方金融監(jiān)管法中關(guān)于法律責任的立法設(shè)計應(yīng)考慮專設(shè)轉(zhuǎn)致條款，即明確規(guī)定“違反本法規(guī)定，法律法規(guī)已有規(guī)定的，從其規(guī)定；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。地方金融監(jiān)管法是金融刑法的基礎(chǔ)，因此，建議我國刑法中的非法集資類犯罪的責任設(shè)定，應(yīng)與地方金融監(jiān)管法中對違反批準或備案規(guī)定、違反禁止性規(guī)定、違反金融消費者和投資者適當性等未獲準金融交易的相關(guān)法律責任的規(guī)定保持一致。此外，刑事責任的設(shè)定和追究不應(yīng)成為當事人依據(jù)地方金融（監(jiān)管）法行使獲得法律救濟的障礙，應(yīng)做好相關(guān)程序保障，從而促進地方金融法律責任與民事、刑事、行政法律責任條款之間的順暢、有效銜接。

隨著我國堅定不移擴大金融領(lǐng)域高水平的對外開放、金融市場也在不斷發(fā)展和變化，未來更應(yīng)不斷加強法律責任的研究和完善，持續(xù)修訂和更新相關(guān)法律法規(guī)，彌補監(jiān)管的漏洞，提升監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)行力和威懾力，并規(guī)范金融機構(gòu)行為以適應(yīng)新形勢下的金融風險挑戰(zhàn)，進而促進地方金融服務(wù)實體經(jīng)濟的能力，維護金融市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展，為構(gòu)建更加穩(wěn)定和可持續(xù)的現(xiàn)代化金融體系奠定堅實基礎(chǔ)。