●紀海龍

關于無權(quán)代理人責任，原《合同法》和原《民法通則》均未要求相對人應為善意。在2017年原《民法總則》出臺前，學界多支持僅在相對人善意時無權(quán)代理人才承擔責任。其理由是相對人明知或應知無權(quán)代理卻仍與代理人從事行為，屬于自冒風險，原則上不值得保護?！?〕參見韓世遠：《合同法總論》（第2版），法律出版社2008年版，第189頁；梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2011年版，第238頁；朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第362頁。而《民法典》第171條第4款卻一反原《民法總則》通過之前的學界通說，規(guī)定在相對人惡意時“無權(quán)代理人和相對人按照各自的過錯承擔責任”。此款規(guī)定在原《民法總則》出臺后即受到質(zhì)疑，認為其在比較法上并無成例，〔2〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第1221頁。與《民法典》第171條第3款規(guī)定的責任相矛盾?！?〕參見馬新彥：《民法總則代理立法研究》，載《法學家》2016年第5期，第132頁；遲穎：《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責任體系研究》，載《清華法學》2017年第3期，第123頁；李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第816頁。也有學者在立法論上對《民法典》第171條第4款持總體肯定的立場。〔4〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第155-162頁；張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第135-136頁。學界對此款所規(guī)定責任的定性也眾說紛紜，包括“代理人和相對人向第三人負責說”“締約過失責任說”“侵權(quán)責任說”等。部分學者認為該款規(guī)定的是無權(quán)代理人和相對人過錯相抵，但對于如何具體進行過錯相抵卻語焉不詳。

從體系視角看，《民法典》第171條第4款在立法論上是否妥當，以及如何在解釋論上對其進行適當解釋，既涉及如何理解傳統(tǒng)的無權(quán)代理人責任，也涉及如何解釋締約過失責任、侵權(quán)責任、與有過錯、受害人故意等各個制度。牽一發(fā)而動全身，此款的解釋儼然構(gòu)成《民法典》生效后的一個“珍瓏棋局”。本文嘗試對該款規(guī)定的立法意旨和具體適用提供體系性的解釋方案，以解開這個珍瓏棋局。

一、《民法典》第171條第4款的體系定位

（一）《民法典》第171條第4款與第3款的關系

有觀點認為，《民法典》第171條第4款規(guī)定的“承擔責任”是指第3款所規(guī)定的無權(quán)代理人的無過錯責任。〔5〕參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第306頁。但由于《民法典》第171條第3款和第4款在構(gòu)成要件上相互排斥，此觀點并不足取?！睹穹ǖ洹返?71條第4款的適用前提是相對人知道或應當知道代理人無代理權(quán)，也即相對人對代理權(quán)欠缺為惡意，而同條第3款所規(guī)定責任的構(gòu)成要件是相對人善意。這兩款所規(guī)定的責任在構(gòu)成要件上相互排斥，無法相容?！?〕參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第133-134頁；夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第155頁。因此，《民法典》第171條第4款規(guī)定的按照各自過錯承擔責任，只能是獨立于同條第3款所規(guī)定責任的其他責任。

（二）《民法典》第171條第4款并非請求權(quán)基礎

接下來的問題是，《民法典》第171條第4款是否構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎。觀點一認為，《民法典》第171條第4款中的“按照各自的過錯承擔責任”，是指相對人和行為人按照各自的過錯向其他人（如被代理人）承擔責任。〔7〕參見李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第816頁。觀點一并不足取，原因在于以下三點。一是相對人即便知道或應知代理權(quán)欠缺（即《民法典》第171條第4款的適用前提被滿足），一般也不會導致被代理人的損害，此時被代理人拒絕追認無權(quán)代理行為通常即可止損。二是在例外情形下相對人和代理人惡意串通給被代理人帶來損害的，已受《民法典》第164條第2款規(guī)制?！?〕參見紀海龍：《〈合同法〉第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017年第4期，第172頁。三是在例外情形下惡意相對人和代理人給被代理人或第三人造成損失的，也可以適用共同侵權(quán)規(guī)則進行處理?！?〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第156頁；王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》（下冊），中國法制出版社2017年版，第775頁。

觀點二認為《民法典》第171條第4款是第157條第2句的特別規(guī)范。〔10〕參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第137頁。也即依《民法典》第171條第4款所承擔的責任應屬于無權(quán)代理人的締約過失責任，因而應按照與有過錯規(guī)則與相對人分擔責任?！?1〕參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第72頁。該觀點的理由是《民法典》第171條第4款與第157條第2句后半句在文義上非常相似，〔12〕參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第135頁。兩者在價值判斷上也具有融貫性。該觀點還認為，《民法典》第171條“第4 款的請求權(quán)基礎實際上被包含在責任承擔規(guī)范的表面結(jié)構(gòu)中”，〔13〕同上注，第137頁。即該款既是請求權(quán)基礎規(guī)范，又是責任分擔規(guī)范?！?4〕學界也有觀點認為《民法典》第171條第4款下的無權(quán)代理人責任為締約過失責任，并認為該款為獨立的請求權(quán)基礎。參見郝麗燕：《論無權(quán)代理人的法律責任》，載《中國社會科學院研究生院學報》2018 年第4期，第105頁。

觀點二從《民法典》第171條第4款中解釋出該款文義并未蘊含的規(guī)范意義，也不足取?！睹穹ǖ洹返?71條第4款只是規(guī)定在相對人惡意時，行為人和相對人應按照各自的過錯承擔責任。該款文義僅意味著其適用前提是行為人和相對人都具有過錯，法律后果是分擔責任。該款并未明確行為人具有過錯時因何故承擔責任以及承擔何種責任，也未明確行為人責任的構(gòu)成要件和具體后果。因而，認為《民法典》第171條第4款構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎遠遠超出該款文義的射程。雖然某法條是否構(gòu)成請求權(quán)基礎，無需該法條將所有構(gòu)成要件完整規(guī)定，不完備的構(gòu)成要件也可通過法律方法予以補充，但如果某法條缺失過多的構(gòu)成要件，且在體系中存在其他更適合作為請求權(quán)基礎的規(guī)范，那么將此法條定位為獨立的請求權(quán)基礎便涉嫌過度解讀了。

觀點三認為，《民法典》第171條第4款并不構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎，該款中的責任應為一般侵權(quán)責任，其規(guī)范依據(jù)應為原《侵權(quán)責任法》第6條第1款（《民法典》第1165條第1款），〔15〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第165-166頁。該款是實證法對無權(quán)代理人過錯責任適用與有過錯規(guī)則所作的明文規(guī)定?！?6〕同上注，第167頁。也有觀點認為《民法典》第171條第4款既包括無權(quán)代理人和相對人向第三人承擔責任，也包括雙方按照過錯分擔責任。參見冉克平：《狹義無權(quán)代理人責任釋論》，載《現(xiàn)代法學》2020年第2期，第61頁。本文贊同此觀點。但需補充的是，如下文所述，此處的過錯與惡意不應混淆，對代理權(quán)欠缺為惡意，并不意味著對損失一定具有過錯。另外，此處所謂的與有過錯應理解為廣義的與有過錯規(guī)則，即不僅指《民法典》第1173條規(guī)定的與有過錯規(guī)則，還應包括第1174條規(guī)定的受害人故意規(guī)則。

二、無權(quán)代理人過錯責任在法政策上的合理性

立法論和解釋論無法截然分開，法政策層面的觀點必然會對法解釋的方向產(chǎn)生影響。在法政策層面，在2017年原《民法總則》出臺后，很多學者認為該法第171條第4款（現(xiàn)為《民法典》第171條第4款）是失敗的規(guī)定，但也有學者認為該款并無問題。本文持后一種觀點。對此問題可從比較法上相關觀點紛爭中得到啟示。

（一）德國主流學說：原則上排除無權(quán)代理人的締約過失責任

《德國民法典》第179條規(guī)定的無權(quán)代理人責任與我國《民法典》第171條第3款規(guī)定的無權(quán)代理人責任雖然在內(nèi)容上不完全相同，但因其均不以過錯為要件，在相對人惡意時均排除該責任，從而也算大體等同。下文將該責任簡稱為“法定確保責任”或代理人的“風險責任”。即以代理人身份出現(xiàn)者，法律要求其應確保自己具有相應代理權(quán)；如其欠缺相關代理權(quán)則應向相對人承擔責任，無論其對此是善意還是惡意。德國的主流學說原則上否認無權(quán)代理人在《德國民法典》第179條規(guī)定的法定確保責任之外還會由于代理權(quán)欠缺而承擔締約過失責任或過錯侵權(quán)責任。〔17〕德國主流學說在無權(quán)代理人引起相對人特別信賴的場合也會例外地承認無權(quán)代理人應承擔締約過失責任，但該責任并非因為代理權(quán)欠缺。Vgl. MünKom/Schubert, BGB, 7. Aufl., 2015, § 177 Rn. 56.其理由是，如果在《德國民法典》第179條之外承認一般性的過錯責任，則該條第3款第1句規(guī)定的責任排除事由（相對人知道或應當知道代理人無代理權(quán)時代理人不負責任）便被繞過去了?！?8〕Vgl. MünKom/Schubert, BGB, 7. Aufl., 2015, § 177 Rn. 55, Fn. 116.

（二）德國的少數(shù)說：支持無權(quán)代理人的締約過失責任

但德國少數(shù)說從《德國民法典》第179條第3款第1句（無權(quán)代理人責任的責任排除事由）與該法第254條（與有過錯規(guī)則）之間價值判斷上的差異入手，論證在《德國民法典》第179條所規(guī)定責任之外尚存在代理人因代理權(quán)欠缺而承擔締約過失責任的余地。德國早有學者認為，締約過失責任結(jié)合《德國民法典》第254條的與有過錯規(guī)則，與該法第179條規(guī)定的無權(quán)代理人責任之間存在評價上的矛盾。該評價上的矛盾源于《德國民法典》第179條第3款第1句規(guī)定的責任排除事由?！?9〕Vgl. Frotz, Verkehrschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 55, 轉(zhuǎn)引自Georg Crezelius, Culpa in Contrahendo des Vertreters ohne Vertretungsmacht, JuS 1977, Heft 12, S. 798.按照該規(guī)定，如在訂立合同時相對人知道或應當知道代理人無代理權(quán)（即相對人惡意），則《德國民法典》第179條規(guī)定的無權(quán)代理人責任被完全排除。而如果無權(quán)代理人因締約過失承擔責任，即便相對人對代理權(quán)欠缺為惡意，原則上代理人的締約過失責任只可能會被減輕而不會被完全排除。

（三）對德國學說爭議的評價：支持德國的少數(shù)說

如前所述，德國主流觀點直接以《德國民法典》第179條已完全規(guī)制了無權(quán)代理人責任為理由排除其締約過失責任。但這一論證并不正確。原因在于此處要回答的問題就是《德國民法典》第179條所規(guī)定的法定確保責任應否是封閉的。德國主流學說的錯誤之處在于倒果為因，將結(jié)論（該條所規(guī)定責任的封閉性）作為推理前提。正確的做法是考慮在價值判斷上應否支持《德國民法典》第179條所規(guī)定法定確保責任的封閉性。若認定此封閉性在價值判斷上不應被支持，那么就應認可代理人承擔締約過失責任的可能。

值得支持的觀點是否定《德國民法典》第179條所規(guī)定無權(quán)代理人責任的封閉性。其原因主要在于《德國民法典》第179條第3款第1句規(guī)定的責任排除事由。按照該句規(guī)定，如相對人知道或應當知道代理人無代理權(quán)，則《德國民法典》第179條第1款和第2款規(guī)定的無權(quán)代理人責任便被排除。即便無權(quán)代理人明知代理權(quán)欠缺，而相對人對此只是應知，無權(quán)代理人的責任也被完全排除。即便無權(quán)代理人明知代理權(quán)欠缺但未將此告知相對人，無權(quán)代理行為不被本人追認的風險也完全由相對人承擔。這對相對人頗為不公。而且，即便無權(quán)代理人和相對人對代理權(quán)欠缺均為應知而不知，相較而言，防范代理人欠缺代理權(quán)的風險也更應由代理人承擔，畢竟與相對人相比代理人通常具有查知代理權(quán)是否欠缺的更多信息和渠道，〔20〕Vgl. Pr?lss, Haftung bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht, JuS 1986, Heft 3, S. 173.因而在此情形下完全否認無權(quán)代理人的責任對相對人而言也屬不公。所以，《德國民法典》第179條不應是關于無權(quán)代理人責任的封閉式規(guī)定?？险J在該條規(guī)定之外尚有無權(quán)代理人承擔締約過失責任的可能，進而基于與有過錯規(guī)則使無權(quán)代理人和相對人分擔損失，這一立場更值贊同?！?1〕同上注，第172頁。

（四）比較法上的其他類似做法

日本法上也存在與上述德國法類似的討論。在2017年日本債法修正前，日本學界有觀點認為，原《日本民法典》第117條關于無權(quán)代理人責任（此責任類似于《德國民法典》第179條或我國《民法典》第171條第3款規(guī)定的無權(quán)代理人責任）之規(guī)定以相對人惡意作為責任排除事由，會導致在代理人明知而相對人只是因一般過失不知代理權(quán)欠缺時代理人的責任被一概排除，這對相對人有失公允。由此，有觀點建議應將該責任排除事由中的因過失而不知限定為因重大過失而不知；〔22〕參見［日］民法改正研究會、加藤雅信：《日本民法典修正案I第一編 總則》，朱曄、張挺譯，北京大學出版社2017年版，第384 頁。也有觀點建議在代理人明知而相對人因一般過失而不知的情形，因誠信原則的適用導致代理人的責任不被排除?！?3〕參見［日］山本敬三：《民法講義I總則》（第3版），解亙譯，北京大學出版社2012年版，第305-307頁；［日］近江幸治：《民法講義I民法總則》（第6版補訂），渠濤等譯，北京大學出版社2015年版，第247-249頁。在2017年日本債法修正后，新《日本民法典》第117條第2款第2句對此爭議予以回應。按此句規(guī)定，在代理人明知而相對人因過失而不知代理權(quán)欠缺的情形，該條第1款規(guī)定的無權(quán)代理人無過錯責任不被排除。另外，日本學界也有觀點認為在代理人故意或過失的情形，存在代理人向相對人承擔侵權(quán)責任的可能，如果相對人也有過錯便應基于與有過錯規(guī)則減輕代理人的責任?！?4〕同上注，山本敬三書，第309頁。

在比較法上，無權(quán)代理人向相對人承擔侵權(quán)責任并進而適用與有過錯規(guī)則的規(guī)定也不罕見。在法國，無權(quán)代理人如果沒有對相對人作出特別承諾（從而適用《法國民法典》第1997條），其可能會因未向相對人披露其授權(quán)范圍而承擔侵權(quán)責任；在相對人也有過錯時，便由無權(quán)代理人和相對人分擔責任?！?5〕See D. Busch and L. J. Macgregor （eds.）, The Unauthorised Agent, Perspectives from European and Comparative Law,Cambridge University Press, 2009, p. 52.《荷蘭民法典》第3:70條明文規(guī)定，以代理人身份行事者應確保其具有相應代理權(quán)，除非相對人知道或應知代理權(quán)的欠缺或代理人向相對人披露了其代理權(quán)范圍。該條會產(chǎn)生類似于《德國民法典》第179條或我國《民法典》第171條第3款所規(guī)定之無過錯責任的效果。但同時，在代理人知道或應知代理權(quán)欠缺時，荷蘭最高法院也認可代理人可能承擔侵權(quán)責任?！?6〕同上注，第168頁。英國法一方面認可如果無權(quán)代理人明示或默示地向相對人表明其具有代理權(quán)，則無權(quán)代理人應因其違反對代理權(quán)的確保而向相對人承擔責任；另一方面，英國法也承認欺詐或過失地不實陳述其代理權(quán)者，也會承擔侵權(quán)責任?！?7〕同上注，第212、215頁。與此類似的還有蘇格蘭法和南非法?！?8〕同上注，第292、331頁。

（五）我國《民法典》第171條第4款在立法論上大體妥當

將德國法和日本法等比較法例與我國法上相關問題的討論相比較，可發(fā)現(xiàn)我國《民法典》第171條第4款總體上具有合理性?！睹穹ǖ洹返?71條第3款中無權(quán)代理人責任的構(gòu)成要件之一是相對人善意，或者從舉證責任角度而言，其責任排除要件是相對人惡意?！?9〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號）第27條第1款。因此在代理人明知而相對人只是應知代理權(quán)欠缺時，該款規(guī)定的無權(quán)代理人責任也因相對人惡意而被完全排除。如果沒有其他規(guī)范予以補救，這種后果顯然對相對人有所不公。在無權(quán)代理人和相對人都是應知而不知代理權(quán)欠缺的情形，完全由相對人承擔不利后果也不妥當，畢竟一般而言代理人對控制其代理權(quán)欠缺更具信息和渠道優(yōu)勢。〔30〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第157頁。

《民法典》第171條第4款的適用場景是相對人知道或應當知道代理人無代理權(quán)，此恰恰是該條第3款的責任排除事由?！睹穹ǖ洹返?71條第4款確認了相對人惡意時的與有過錯規(guī)則。在與有過錯規(guī)則適用的場合，一般而言，受害人的過錯并不會構(gòu)成排除責任的理由，只會減輕加害人的責任。按照《民法典》第171條第4款，在無權(quán)代理人對代理權(quán)欠缺存在過錯的場合，其可能會因此向相對人承擔過錯責任；而且在相對人對代理權(quán)欠缺存在惡意時，其可能會因與有過錯規(guī)則而與無權(quán)代理人分擔損失。這在無權(quán)代理人和相對人之間更加合理地分擔了相對人的損失，避免了《民法典》第171條第3款之下責任排除事由的剛性?！睹穹ǖ洹返?71條第4款的規(guī)定雖然可能是立法者的“誤打誤撞”，〔31〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第162頁。但其背后的樸素價值判斷值得贊同，因而該款在法政策上總體妥當。但該款也存在改進空間，更合理的方式是立法者明確規(guī)定無權(quán)代理人也會承擔過錯侵權(quán)責任，在相對人有過錯時應適用與有過錯的相關規(guī)定。

三、無權(quán)代理人過錯責任的性質(zhì)、要件與后果

（一）責任性質(zhì)

如前所述，我國《民法典》第171條第4款并非獨立的請求權(quán)基礎，而只是明文確認了無權(quán)代理人承擔過錯責任情形下與有過錯規(guī)則的適用。

《民法典》第171條第4款規(guī)定的無權(quán)代理人責任應為過錯侵權(quán)責任。代理人和相對人之間雖因法律行為的交往而接觸，但兩者間不存在意定關系。因為法律行為的交往會使代理人在一般過錯責任之外承擔法定確保責任（《民法典》第171條第3款）。除此之外，無權(quán)代理人所應承擔的責任不應突破其在一般社會交往中的責任，也即以過錯為要件的一般侵權(quán)責任。進而，也沒有理由突破此種責任下對過錯的界定，即過錯指向受害人的損害。此外，《民法典》第171條第4款中“按照各自的過錯承擔責任”與第157條第2句的表述很相似，但無人對第157條第2句中的“過錯”作別樣解釋。

本文不將無權(quán)代理人的過錯責任定性為締約過失責任?！?2〕認為此款規(guī)定的無權(quán)代理人責任應為締約過失責任的觀點，參見郝麗燕：《論無權(quán)代理人的法律責任》，載《中國社會科學院研究生院學報》2018 年第4期，第100-105頁。對此形式上的理由是，在《民法典》第500、501條以及第157條第2句規(guī)定的締約過失責任中，責任方是法律行為的當事人而非第三人，〔33〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第163-165頁。而無權(quán)代理人并非法律行為的當事人。實質(zhì)上的理由是，由于我國侵權(quán)法上的一般條款更類似于現(xiàn)行《法國民法典》第1240條的寬泛一般條款，締約過失責任本質(zhì)上可被認定為侵權(quán)責任的特殊形態(tài)。〔34〕參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責任）評注》，載《法學家》2018年第1期，第181-182頁。與《民法典》第171條第3款不同，該條第4款并不構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎，而是在相對人惡意情形下對與有過錯規(guī)則適用的明文確認?！睹穹ǖ洹返?71條第4款中承擔責任的請求權(quán)基礎應為該法第1165條。〔35〕相同觀點參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第166頁。另需指出的是，即便不同意我國法上的締約過失責任本質(zhì)上就是侵權(quán)責任，如果將無權(quán)代理人的過錯責任定性為締約過失責任，《民法典》第1173、1174條的規(guī)定也應被類推適用，下文對與有過錯規(guī)則的分析亦同樣適用。

（二）責任要件

將《民法典》第171條第4款下由無權(quán)代理人和相對人分擔的責任認定為侵權(quán)責任，則意味著侵權(quán)責任相關理論和規(guī)則均可適用于此。例如，在構(gòu)成要件層面，該責任應滿足一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，此時的侵權(quán)行為便是無權(quán)代理行為。該行為的不正當性須結(jié)合無權(quán)代理人的過錯要件加以評價。

無權(quán)代理人的過錯包括兩種類型。一是一般意義上的過錯，即侵權(quán)人對受害人的損害具有故意或過失。在無權(quán)代理人侵權(quán)責任中，無權(quán)代理人在從事代理行為時對相對人的損害具有故意或過失，即其明知或應知代理權(quán)欠缺且本人有可能不追認從而會給相對人造成損害但仍然從事該行為。二是違反說明義務，即代理人本應向相對人披露代理權(quán)欠缺卻因故意或過失而未披露。

（三）責任后果

無權(quán)代理人過錯侵權(quán)的后果是承擔損害賠償責任，賠償?shù)姆秶鸀橄鄬θ说南麡O利益損失，也即作出賠償后應達致若不存在無權(quán)代理行為時相對人所應處的狀態(tài)。在賠償相對人的消極利益損失時，按照損害賠償?shù)牟铑~說，應比較的是相對人因無權(quán)代理行為未被追認而導致的現(xiàn)實狀態(tài)與假若不存在代理行為時的狀態(tài)，而非比較該現(xiàn)實狀態(tài)與假設代理行為是有權(quán)代理（或無權(quán)代理行為被追認）時的狀態(tài)。

需說明的是，消極利益損失的賠償也可能高于積極利益損失的賠償。但在無權(quán)代理人承擔過錯侵權(quán)賠償責任時，是否應將積極利益設定為消極利益損失賠償?shù)纳舷?？肯定應設上限的理由可能是，如不設限制則實質(zhì)上是將相對方一次不利交易的損失轉(zhuǎn)嫁給無權(quán)代理人承擔，相對方會由此獲得其本不能獲得的利益，處于比代理行為有效時更好的狀況?！?6〕以類似理由主張信賴利益的賠償應當以履行利益為上限的觀點，參見葉金強：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學出版社2014年版，第178頁。

但本文不贊同對無權(quán)代理人過錯侵權(quán)時的消極利益損失賠償設此上限。目前存在信賴利益賠償不得超過履行利益的規(guī)定，例如《德國民法典》第122條關于法律行為因意思表示錯誤而被撤銷后表意人賠償?shù)囊?guī)定、《德國民法典》第179條第2款關于非明知自己無權(quán)代理的代理人賠償責任之規(guī)定以及我國《民法典》第171條第3款關于無權(quán)代理人風險責任的規(guī)定。這些規(guī)定的合理性基礎有二。一是對意思表示錯誤人或善意無權(quán)代理人的特別保護?！?7〕參見尚連杰：《信賴利益賠償以履行利益為限嗎——從一般命題到局部經(jīng)驗》，載《政治與法律》2017年第11期，第125頁。原因在于其畢竟是善意（或至少并非明知）的，而且若意思表示錯誤場合的表意人撤銷后須賠償履行利益損失，會掏空撤銷權(quán)的意義。二是旨在保護相對人的信賴。在這些規(guī)范中相對人的惡意是責任排除事由，相對人所信賴的正是法律行為會生效，如果在法律行為無效時相對人獲得的賠償超過假設行為有效時其所能獲得者，這也就超出了信賴保護的范圍。而在無權(quán)代理人過錯侵權(quán)的場合，以上兩點合理性基礎均不存在。此時應秉持損害賠償?shù)囊话阍?，即加害人的過錯行為導致了受害人的損害，原則上加害人就應該完全賠償該等損害?？傊?，無權(quán)代理人侵權(quán)責任下的消極利益損失賠償不應以積極利益為限。

因此，相對人可通過追究無權(quán)代理人的過錯侵權(quán)責任，突破《民法典》第171條第3款規(guī)定的“賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益”之限制。由于無權(quán)代理人的過錯侵權(quán)責任并不以相對人的善意或惡意作為要件，故而在相對人善意的情形，無權(quán)代理人的過錯侵權(quán)責任與《民法典》第171條第3款規(guī)定的風險責任可發(fā)生競合，此時相對人可自由選擇主張何種責任。

四、與有過錯規(guī)則適用的具體化

如前所述，《民法典》第171條第4款規(guī)定的按照各自過錯所承擔的責任，應是無權(quán)代理人的過錯侵權(quán)責任。該款無非是對無權(quán)代理人承擔侵權(quán)責任時的與有過錯進行了明文規(guī)定。既然在該款下承擔的是侵權(quán)責任，則在無權(quán)代理人對相對人的損害無過錯時，其便不應承擔任何責任，也就談不上責任分擔了。〔38〕參見紀海龍：《〈合同法〉第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017年第4期，第172頁。在對與有過錯進行具體判斷時，核心是判斷無權(quán)代理人對相對人的損害是否具有過錯，以及相對人對損害的發(fā)生和擴大是否具有過錯。〔39〕參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第167-168頁；張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第137-138頁。在無權(quán)代理人有過錯時，如何按照與有過錯規(guī)則對代理人的責任進行減免，應適用《民法典》第1173、1174條。下文以一則案例予以分析?！?0〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2017）滬0112民初32265號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終5981號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2019）滬02民申549號民事裁定書；上海市閔行區(qū)人民法院（2020）滬0112民初22533號民事判決書。在真實案件中，除基本案情外，此案同時具有變型一和變型二所包含的情節(jié)，而變型三和變型四為筆者假設。

基本案情如下。甲居住在我國香港特別行政區(qū)，在上海擁有房屋。乙為甲母，居住在上海，甲房屋的出租事宜一直由乙打理。9月乙得知甲有意將房屋出售，遂持房產(chǎn)證復印件至某中介公司將房屋掛牌。9月20日，乙以甲之代理人身份與丙簽訂買賣合同等文件，乙代甲在這些文件上簽字。丙之前曾在乙的安排下實地看房數(shù)次，并曾向乙索要過甲的電話號碼，但乙稱甲不方便而未予提供電話號碼。后甲于10月初分別致電丙和中介公司，稱乙不具有代理權(quán)，甲不同意乙對外出售房屋的行為。

變型一：乙向丙書面承諾甲將于10月15日前補簽字，并約定“買賣雙方予以認可，違約責任由乙承擔”。

變型二：9月17日甲在我國香港特別行政區(qū)出具一份公證委托書郵寄給乙，但委托書的內(nèi)容并非是委托乙而是委托?。椎呐畠海┐砑壮鍪鄯课荨１诤灱s時也對上述委托書的內(nèi)容提出過質(zhì)疑，但中介公司稱會讓甲重新辦理委托公證。

變型三：在甲之前購入此房屋時，乙便是作為代理人代理甲購房，且乙?guī)图状蚶矸课莩鲎馐乱?，甲對乙的行為從未表示不滿，甚至偶爾贊許有加。乙因此認為甲肯定會事后認可自己簽約出售的行為。乙于是向丙說甲已經(jīng)對自己授權(quán)了，只是公證授權(quán)書正在郵寄的路上。其實甲對乙之前購入和出租房屋的代理行為都不滿意，只是因為乙是母親而不好指責。

變型四：在9月20日簽約時，乙向丙出具了一份剛過期的公證委托書，內(nèi)容是甲授權(quán)乙代理甲出售房屋。乙聲稱新的公證委托書正在郵寄的路上，但其實完全不存在新的公證委托書。

（一）無權(quán)代理人過錯的認定

如前所述，無權(quán)代理人的過錯行為可分為兩個類型：一是一般意義上的過錯行為，也就是行為人對于給相對人帶來損害具有故意或者過失；二是違反說明義務。對于無權(quán)代理人的過錯應結(jié)合這兩個方面作出綜合認定。

1. 一般意義上的過錯行為

一般意義上的過錯行為指向被害人的損害。在無權(quán)代理人的過錯侵權(quán)責任中，無權(quán)代理人明知或應知自己沒有代理權(quán)，并不必然對相對人的損害具有過錯，因為尚存在被代理人追認的可能。在目前關于代理人過錯的討論中，學界基本都忽視了對追認可能性的判斷?！?1〕將相對人惡意等同于具有過錯的觀點，參見郝麗燕：《論無權(quán)代理人的法律責任》，載《中國社會科學院研究生院學報》2018 年第4期，第105頁。無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)，若有合理理由相信被代理人未來不會追認，則對相對人的損害存在故意。即便無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)，但若有合理理由（例如基于過往的交易實踐等）相信被代理人嗣后會追認，此時其不具有一般意義上的過錯。在無權(quán)代理人應知其無代理權(quán)時，若可認定假設其明知自己無代理權(quán)時具有合理理由相信被代理人會追認的，其也不具有一般意義上的過錯。如果無權(quán)代理人不知且不應知自己無代理權(quán)，其肯定不具有一般意義上的過錯?？傊谂袛酂o權(quán)代理人是否具有一般意義上的過錯時，核心在于行為人如何判斷代理行為是否會因代理權(quán)欠缺而無效。對此除了須考慮代理人對無代理權(quán)是否為惡意之外，還須考慮代理人對嗣后追認可能性的判斷。

2. 違反說明義務

一個普遍的觀點是，因存在被追認的可能性，無權(quán)代理行為本身并不具有違法性。〔42〕參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第136頁；Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgesch?ftslehre, 2. Aufl., De Gruyter, 2015, § 4 Rn. 78, S. 47; 5. Kapitel, Vorbemerkungen, Rn. 2, S. 307.此種觀點主要關注的是上述一般意義上的過錯。但即便無權(quán)代理人不具有上述一般意義上的過錯，也不能直接認定代理人無過錯。原因是代理人的過錯也可能體現(xiàn)為違反說明義務。明知或應知自己無代理權(quán)的代理人有義務向相對人披露其無代理權(quán)?！?3〕參見郝麗燕：《論無權(quán)代理人的法律責任》，載《中國社會科學院研究生院學報》2018 年第4期，第104頁。如果無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)而未向相對人說明該事實，當然違反了說明義務。即便無權(quán)代理人有合理理由相信被代理人會追認，依據(jù)誠實信用原則，也應將代理權(quán)欠缺的事實向相對人披露，相對人可以判斷是否愿意冒險或采取其他風險緩釋措施，例如促使被代理人授權(quán)，或直接與被代理人交易，或要求代理人確保被代理人定會追認等。即便無權(quán)代理人只是應知代理權(quán)欠缺，其違反說明義務也屬過失。作為代理人，其有義務調(diào)查自己是否具有代理權(quán)。若其已盡到注意義務便應知自己無代理權(quán)進而應向相對人披露此點，其對于未告知相對人雖然不存在故意，但存在過失?！?4〕Vgl. MünKom/Bachmann/Roth, BGB, 6. Aufl., 2012, § 241 Rn. 240; MünKom/Emmerich, BGB, 6. Aufl., 2012, § 311 Rn. 76 f.但如果無權(quán)代理人不知也不應知自己不具有代理權(quán)，其也不會違反說明義務。

無權(quán)代理人違反說明義務并不必然會給相對人帶來損害，因為在某些情形下代理人違反說明義務和相對人損害之間可能不存在因果關系。例如，如果能夠證明相對人在明知代理人無代理權(quán)的情況下還是會訂立合同，或能夠證明相對人雖不知但假如知悉代理人無代理權(quán)也會從事該行為，那么在無權(quán)代理人的過錯行為（違反說明義務）和相對人損害之間便不存在因果關系。〔45〕關于在相對人明知時無權(quán)代理人未提供真實信息與相對人損失之間不存在因果關系的觀點，參見楊代雄：《〈民法典〉無權(quán)代理人責任制度的解釋論》，載《南京社會科學》2021年第6期，第112頁。此時，如果無權(quán)代理人也不存在前述一般意義上的過錯行為，則其不應因無代理權(quán)而承擔過錯責任。

3. 對無權(quán)代理人過錯的綜合判斷

無權(quán)代理人是否具有過錯，以及究竟是故意還是過失，應結(jié)合一般意義上的過錯行為和違反說明義務這兩個方面作出綜合判斷。無權(quán)代理人的惡意不應直接等同于過錯，其惡意是否具有過錯，必須結(jié)合其對被代理人追認可能性的判斷。

對于無權(quán)代理人明知自己不具有代理權(quán)，應區(qū)分以下三種情形判斷其是否具有過錯。（1）如果無權(quán)代理人有合理理由認為被代理人不會追認卻仍從事無權(quán)代理行為，則其對相對人的損害具有故意，無論其是否向相對人披露了代理權(quán)欠缺的情況。（2）如果無權(quán)代理人對被代理人是否追認并不確定卻仍從事該行為，其對相對人的損害具有過失，如其同時違反說明義務亦構(gòu)成過失。在前述案例的變型二中委托公證書明明是對丁而非乙的代理授權(quán)，在變型四中完全不存在新的委托授權(quán)事宜，可認為在這兩個變型中乙不能確信甲會追認，乙因此對丙的損害具有過失。而在此案例的變型三中，乙基于過往經(jīng)歷有合理理由相信甲會追認，因而乙不具有一般意義上的過錯。（3）如果無權(quán)代理人有合理理由相信被代理人會追認，其不具有一般意義上的過錯，〔46〕認為無權(quán)代理人即便明知自己無代理權(quán)也未必有損害相對人之故意的觀點，參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第168頁。此時若其也披露了欠缺代理權(quán)的情況，則代理人即便明知無代理權(quán)而屬于惡意，其也不具有過錯；但若其違反了說明義務，會因此具有過失。在前述案例的變型三中，代理人乙明知自己無代理權(quán)，雖然有合理理由相信本人會追認，但乙未向丙披露代理權(quán)欠缺的事實，因違反說明義務而具有過失。

在無權(quán)代理人應知自己不具有代理權(quán)時，其不存在故意，此時應區(qū)分以下兩種情形判斷其是否具有過失。（1）假設其知道自己無代理權(quán)，并無合理理由相信被代理人會追認（包括有合理理由相信本人不會追認和對本人是否追認并不確定這兩種情況），則其具有一般意義上的過失，同時也因過失地違反說明義務而具有過失。（2）假設其知道自己無代理權(quán)，有合理理由相信被代理人會追認的，其不具有一般意義上的過失，但會因過失地違反說明義務而具有過失。需說明的是，無權(quán)代理人并非明知而只是應知其欠缺代理權(quán)的情況應不常見。

（二）相對人過錯的認定

相對人的過錯指向的是相對人因無權(quán)代理行為而遭受的損害。相對人的過錯并非嚴格意義上的過錯，而是對不真正義務的違反?！?7〕參見程嘯：《侵權(quán)責任法》（第3版），法律出版社2021年版，第801頁。相對人善意（即不知且不應知代理人無代理權(quán)）意味著相對人無過錯，但相對人惡意并不意味著相對人有過錯。相對人惡意指向的是相對人對代理權(quán)欠缺是否知道或應該知道，而相對人的過錯指向的是相對人的損害。相對人為惡意甚至是明知，并不必然意味著相對人對自己發(fā)生的損害存在過錯，因為還存在被代理人追認的可能?！?8〕有觀點認為相對人明知不等于故意，參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第136頁。所以，對相對人過錯的判斷雖然須以相對人是否存在惡意為基礎，但須進一步綜合相對人對追認可能性的認知情況，判斷相對人對其損害是否存在故意或過失。

1. 相對人明知代理權(quán)欠缺

在相對人明知無權(quán)代理人欠缺代理權(quán)的情形，應區(qū)分如下三種可能。

（1）相對人故意。如果相對人明知代理人無代理權(quán)且有合理理由相信被代理人不會追認但依然從事該行為，那么相對人對自己的損失具有故意。需注意的是，相對人明知代理人無代理權(quán)且有合理理由相信被代理人不會追認仍訂立合同的，其很可能根本沒有訂立該合同的意思。〔49〕此時相對人作出的意思表示有可能是真意保留，也有可能是虛偽表示。

（2）相對人過失。如果相對人明知代理人無代理權(quán)，但對于被代理人是否會追認并不確信的，相對人依舊從事法律行為構(gòu)成過失。在前述案例的變型二中，相對人丙明知乙不具有代理權(quán)，且因眼前的授權(quán)書是授權(quán)給丁而非乙，丙也無法合理認為甲會追認，所以丙對自己的損失具有過失。同時因乙也具有過失，故而乙和丙應根據(jù)與有過錯規(guī)則分擔損失。

（3）相對人不具有過錯?！?0〕有學者雖然認為相對人明知不等于故意，但同時認為此時應適用過錯相抵進行責任分擔，如此似乎認為相對人在明知時即便非故意，至少也是過失。參見夏昊晗：《無權(quán)代理人對惡意相對人之責任》，載《比較法研究》2019年第5期，第168頁。如果相對人明知代理人無代理權(quán)，但有合理理由相信被代理人會追認，那么相對人對代理權(quán)欠缺雖屬惡意，但對自己的損失并不具有過錯。有觀點認為相對人明知代理人無代理權(quán)，便應當預見代理行為不受追認的后果。〔51〕參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期，第137頁。但實際上，從相對人明知中只能推導出代理行為不受追認的可能性在邏輯上無法被排除，但邏輯上的可能性不應與理性預測后認定的可能性相混淆。對相對人過錯的判斷，取決于理性相對人在盡到合理注意義務（例如基于對被代理人業(yè)務狀況的了解、過往交易實踐、市場走向等）后是否有理由相信被代理人會追認。在前述案例的變型四中，因乙向丙出示了一份剛剛過期的以甲授權(quán)乙出售房屋為內(nèi)容的公證委托書，且基于乙、甲的母女關系，似可認為丙雖明知乙不具有代理權(quán)，但有合理理由相信甲會追認，從而丙不具有過錯，且因乙具有過失，故而乙應承擔全部責任。

2. 相對人應知代理權(quán)欠缺

在相對人應知代理人欠缺代理權(quán)的情形，應區(qū)分如下兩種可能。（1）假設相對人知道代理權(quán)欠缺，沒有合理理由相信被代理人會追認（包括確信不會追認以及對是否會追認并不確定）的，此時相對人對自己的損害具有過失。在前述案例的變型三中，因乙只是口頭說授權(quán)公證書正在路上，即便乙、甲是母女，但由于出售房產(chǎn)對自然人甲而言顯屬重要，丙不應僅基于乙的口頭敘述就認為乙有代理權(quán)，而是應核實情況，從而丙對乙不具有代理權(quán)存在應知的惡意。在無案件進一步信息的情況下，也無法認為丙有合理理由相信甲會追認，因此丙具有過失。且因乙也具有過失，乙與丙應根據(jù)與有過錯規(guī)則分擔損失。（2）假設相對人知道代理人無代理權(quán)，但有合理理由相信被代理人會追認的，相對人無過錯。

前述對相對人善惡意與過錯之間關系的分析，可總結(jié)為如下四點。（1）如相對人對代理權(quán)欠缺屬于善意，其無過錯。（2）如相對人對代理權(quán)欠缺屬于惡意（包括明知或應知），但有理由相信本人會追認的，相對人無過錯。（3）如相對人明知代理權(quán)欠缺且有理由相信本人不會追認，相對人具有故意。（4）在相對人惡意的其他情形，其具有過失。

（三）無權(quán)代理人承擔過錯責任情形下過錯相抵的具體應用

前文就無權(quán)代理人和相對人各自過錯的判斷總結(jié)了數(shù)種類型。在無權(quán)代理人承擔過錯責任的情形，如何按照無權(quán)代理人和相對人各自的過錯進行責任分擔，涉及對《民法典》第1173、1174條的解釋。依據(jù)《民法典》第1173條，被害人對損害的發(fā)生和擴大有過錯的，可以減輕行為人的責任。依據(jù)《民法典》第1174條，損害因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。對于行為人和受害人的故意或過失情形的責任分擔，與本文討論之主題相關的有如下幾種情況。首先，在行為人和受害人均為過失（包括重大過失）的情形，應適用《民法典》第1173條減輕行為人的責任。其次，在行為人和受害人均為故意的情形，不應適用《民法典》第1174條認定行為人不承擔任何責任，而是應適用該法第1173條讓行為人承擔減輕的責任。〔52〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第37頁。再次，在行為人過失而受害人故意的情形，應適用《民法典》第1174條，結(jié)果便是行為人不承擔責任?！?3〕參見孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以〈侵權(quán)責任法〉第12條和第37條第2款的關系為中心》，載《東方法學》2014年第3期，第41頁；鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注：侵權(quán)責任編（1）》，中國法制出版社2020年版，第115-116頁；王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2010年版，第140頁。這是因為《民法典》第1174條規(guī)定于侵權(quán)責任編“一般規(guī)定”部分，在體系上應適用于一般過錯侵權(quán)。如果行為人過失而受害人故意的情形不適用《民法典》第1174條，這就意味著此條對過錯侵權(quán)完全不適用。另外，在行為人過失而受害人故意的場合行為人原則上免責，也是比較法上的通例?！?4〕參見［德］U.馬格努斯、［西］ M.馬丁-卡薩爾斯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第384頁。最后，在行為人過失而受害人故意的情形行為人完全免責，這會反射至行為人故意而受害人過失情形下與有過錯規(guī)定之適用。反射的結(jié)果是，在行為人故意而受害人過失的場合，損失應完全由故意的行為人承擔，也即其責任不應因與有過錯規(guī)定而被減輕?！?5〕參見孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以〈侵權(quán)責任法〉第12條和第37條第2款的關系為中心》，載《東方法學》2014年第3期，第42頁。

結(jié)合前述關于過錯相抵、受害人故意的解釋以及對無權(quán)代理人和相對人各自過錯的分析，有關無權(quán)代理人和相對人之間按照各自過錯承擔責任的各種情形可總結(jié)為下表1。

表1 無權(quán)代理人的侵權(quán)責任與相對人的與有過錯

另需強調(diào)的是，如無權(quán)代理人和相對人之間存在特別約定，則特別約定優(yōu)先。特別約定可能指向代理權(quán)是否存在，或指向追認在未來是否會發(fā)生。例如，如果無權(quán)代理人向相對人確保其具有代理權(quán)或確保被代理人會追認，那么無權(quán)代理人就應按此約定承擔責任。如其確保的內(nèi)容與事實不符或未出現(xiàn)，則其應向相對人承擔履行責任。此種確保并非擔保制度中的保證，而是確保某種結(jié)果定會發(fā)生的一種無名合同。此處的確保責任是意定的確保責任，而《民法典》第171條第3款規(guī)定的責任是法定的確保責任。如果代理人向相對人披露了其欠缺代理權(quán)，其也可能和相對人協(xié)商免責的約定。如果存在此種免責約定，則代理人不承擔責任。在前述案例的變型一中，代理人乙便是向相對人丙提供了此種確保，因甲并未追認乙的無權(quán)代理，乙應基于該確保向丙承擔責任。承擔責任的方式是實際履行，實際履行交付房屋陷入給付不能的，乙應向丙承擔賠償履行利益的責任。