孫海波

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130015)

提要： 如何選取姓氏和設(shè)定姓名，屬于公民私權(quán)自治的范疇。姓名權(quán)是私法上的一項特殊人格權(quán)，同時也是一項受憲法所保護(hù)的基本權(quán)利。由于人格權(quán)牽涉到公共行政管理和倫理秩序，故而有對其進(jìn)行法律規(guī)制的必要，立法對此已初步形成公私法二元共治的規(guī)制體系。姓名權(quán)爭議中最蘊含法理的是姓名權(quán)人與姓名登記機關(guān)就姓名自由設(shè)定所產(chǎn)生的糾紛，隱藏在這種爭議背后的是行政公權(quán)力與自治性的私權(quán)利之間的抗衡。姓名登記權(quán)作為一項基本權(quán)利具有防御權(quán)功能，公權(quán)力登記機關(guān)負(fù)有消極不予干涉的義務(wù)。而適用公序良俗這種概括性條款限制姓名決定自由時應(yīng)慎之又慎，需要以司法實踐中判例積累的類型化素材為基礎(chǔ)，同時借助于理性化的價值判斷，在理由不充分或理由本身存在爭議的情形下不得任意限制公民的姓名決定自由。

一、問題的提出

姓名是一個人身份的符號表征，正所謂人如其名，借助于姓名可以向外界傳達(dá)最基本的身份信息。在當(dāng)今時代，姓氏的選擇通常不會成為一個難題，它的選擇受中國傳統(tǒng)文化以及家族宗族倫理的制約，一般只有極少數(shù)人會在父姓和母姓之外選擇其它姓氏。相比之下，名字的創(chuàng)設(shè)要復(fù)雜和精妙得多，父母總是希望能夠給自己的孩子取一個與眾不同的名字，以顯示自己在其中傾注或凝聚了某種特殊的情感。比如，給女兒命名“盼男”是希望能盡快生個男孩，而取名“勝男”“超男”或“賽男”則是希望女兒將來能夠各方面都不輸于男孩子。在中國取名是一門大學(xué)問，除了求助傳統(tǒng)的風(fēng)水先生或有文化的長輩翻閱古代權(quán)威典籍取名之外，現(xiàn)在伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展出現(xiàn)了許多取名軟件，各種奇特怪異的名字如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來，如戴口罩、王者榮耀、黃蒲軍校、支付寶、方向盤等，其中有些姓名得到了法律的認(rèn)可，而另外一些則被判定為不合法。

姓名雖然只是一個表征個體人格和身份的符號，但在實際生活中卻承載著多方面的功能，比如代表群體或個體、表明等級身份、規(guī)范婚姻關(guān)系、彌補命運缺憾、指代特殊事物、體現(xiàn)社會價值、凝聚文明精華等[1]。命名是如此重要的一種道德訴求，以至于可以上升為法律方面的權(quán)利或主張，由此便催生了姓名權(quán)，它是公民所享有的一項重要人身權(quán)利。公民有要求公安機關(guān)為其登記姓名的權(quán)利，以宣示以此種身份符號存在于這個社會之中。從性質(zhì)上講，姓名權(quán)屬于私權(quán)利，具體可以定位為一種人格權(quán)，即彰顯一個人的人格獨特屬性，并且要求不得被侵犯的權(quán)利主張。一些學(xué)者還指出了姓名權(quán)所具有的雙重屬性，它還具有身份權(quán)的一些特征，是一種兼具人格權(quán)和身份權(quán)屬性的獨特權(quán)利[2]。另一方面，應(yīng)認(rèn)識到，姓名權(quán)也具有一定的公法意義，只有確定并登記了姓名，國家才可以對公民進(jìn)行社會定位和信息追蹤。社會通過姓名進(jìn)行管理和控制，這是維護(hù)一定社會秩序和安全的內(nèi)在需要。

張新寶教授認(rèn)為通過公法規(guī)制姓名權(quán)，其意義體現(xiàn)在個人和國家兩個方面：“對個人而言，姓名是個人享受公法、社會法及私法權(quán)利，承擔(dān)公法、社會法及私法義務(wù)和責(zé)任的代號和工具；對于國家而言，國家通過姓名將公法、社會法及私法上的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任準(zhǔn)確分配到相應(yīng)個人的同時，既為國家管理提供便利，維護(hù)了社會秩序，也保護(hù)了公共安全?！盵3]所以，準(zhǔn)確地理解作為整體的姓名權(quán)，公法和私法這兩個維度缺一不可。整體來看，當(dāng)下我們的法體系對姓名權(quán)的規(guī)制初步形成了一種“公私法二元共治”的基本格局。

就公法層次而言，主要是《中華人民共和國憲法》對人格尊嚴(yán)的保護(hù)，《中華人民共和國戶口登記條例》對姓名變更事項的限制，《中華人民共和國身份證法》對姓名內(nèi)容構(gòu)成的規(guī)定，除此之外還有各地公安部門自行發(fā)布的戶口登記管理規(guī)定及實施意見等規(guī)范性文件。從私法體系來看，目前主要是《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的系統(tǒng)性規(guī)定，但在《民法典》出臺之前是一些零散、碎片化的條文，比如，《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)規(guī)定了公民如何選擇姓氏，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)對姓名權(quán)的概括性規(guī)定及侵害救濟方式的規(guī)定。所有這些規(guī)定都試圖從不同層面去調(diào)整姓名權(quán)事項，其中既有限制性的內(nèi)容，也有保護(hù)性的規(guī)定。正是在這樣一種公法與私權(quán)的互動關(guān)系中，姓名權(quán)作為一種權(quán)利主張得以被制度化地形塑；同時也正是在二者之間緊張的碰撞下，姓名權(quán)爭議在實踐中頻繁發(fā)生，亟待從學(xué)術(shù)研究以及制度構(gòu)建方面給予回應(yīng)。

在人格權(quán)理論的研究中，姓名權(quán)的研究相對處于邊緣位置。與此形成鮮明對照的是，姓名權(quán)爭議數(shù)量增多，類型也復(fù)雜多樣，在實踐中所造成的影響也越來越大。典型的是發(fā)生在20世紀(jì)90年代的齊玉苓案，這樁冒名頂替入學(xué)的案件在學(xué)術(shù)界掀起了一場關(guān)于憲法能否被司法化的爭論[4]，在關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的問題上，最高人民法院作出了司法批復(fù)認(rèn)定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”①。姓名權(quán)爭議層出不窮，這很大程度上可歸因于既有法律對姓名權(quán)的調(diào)整存在不周延之處。在《民法典》出臺之前，對于《婚姻法》第二十二條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”這一看似簡單而又清晰的規(guī)定，在實踐中該如何理解卻引發(fā)了大量的爭議。這一規(guī)定從立法性質(zhì)上講明顯是采用了列舉方式的授權(quán)性規(guī)范，問題在于公民選擇父姓或母姓之外的第三姓能否獲得法律上的承認(rèn)。發(fā)生在山東濟南的“北雁云依”案所面臨的正是這樣一個難題，公民自創(chuàng)姓氏進(jìn)行姓名登記在法律上該作何評價，該案一波三折，最后以敗訴而告終。它是一個典型的法律規(guī)定模糊型疑難案件，由于其所具有的典型性，被最高人民法院遴選為第89號指導(dǎo)性案例加以發(fā)布，以期能夠指導(dǎo)同類案件中法律適用的統(tǒng)一。

“北雁云依”案整個審理過程歷時五年之久，審理期間針對法律適用問題，通過層層報送最高人民法院，最高人民法院又提請全國人大常委會，才出臺了《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》(以下簡稱《立法解釋》)?？梢哉f，該案的一個里程碑式的意義在于它直接催生了這樣一部立法解釋。具體而言，該解釋規(guī)定：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：(一)選取其他直系長輩血親的姓氏；(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人撫養(yǎng)而選取撫養(yǎng)人姓氏；(三)有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”顯然，這一解釋向我們傳達(dá)了這樣幾條信息：其一，公民的姓名權(quán)依法受保護(hù)，在姓氏選擇問題上原則上應(yīng)在父姓或母姓之間選擇；其二，在法律上可以有條件地承認(rèn)第三姓；其三，第三姓的選擇亦非是任意的，而應(yīng)受到一些限制。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這一立法解釋確實在一定程度上澄清了《婚姻法》及《民法通則》的規(guī)定，但是以公序良俗作為兜底性條款，它依然開放出了新的難題。新近通過的《民法典》在“人格權(quán)編”中專章規(guī)定了“姓名權(quán)”，并將《立法解釋》的內(nèi)容吸納進(jìn)了第一千零一十五條之中。

《民法典》雖然為某些特定的“第三姓”開放出了有限空間，并以“有不違背公序良俗的其他正當(dāng)理由”作為兜底條款，但在實踐中如何理解某些姓氏的創(chuàng)設(shè)或姓名的選擇是否違背公序良俗，依然是個棘手的問題。在公民能否以及在多大程度上決定“姓甚名誰”的問題上，我們必將面臨這一個艱難的抉擇：我們究竟是要保護(hù)作為私權(quán)的公民自主決定權(quán)，還是肯定作為公權(quán)力的戶政管理權(quán)對私權(quán)的限制。換言之，問題的核心在于，公權(quán)力是否有理由限制或干預(yù)姓名決定權(quán)，以及如果可能的話，這種限制或干預(yù)的限度應(yīng)如何劃定。

本文將以公權(quán)力與私權(quán)利之間的這種緊張關(guān)系作為主線，并結(jié)合具體的個案來剖析姓名自主決定的性質(zhì)及其規(guī)范限制。具體來說，討論思路如下：首先，文章立足于裁判實踐，梳理姓名決定權(quán)的爭議類型，揭示司法判例中限制公民姓名權(quán)的理由，這種理由既有形式性理由又有實質(zhì)性理由(第2部分)；其次，以“北雁云依”案作為討論參照，剖析“不得違背公序良俗”這一實質(zhì)性限制理由的真實意涵(第3部分)；再次，探求如何平衡戶籍登記機關(guān)的行政公權(quán)力與姓名權(quán)人自主決定姓名的私法自由之間的緊張關(guān)系，其重點在于設(shè)法限制對規(guī)則理由(尤其是實質(zhì)理由)的使用，進(jìn)一步就轉(zhuǎn)化為如何看待姓名爭議中實質(zhì)價值判斷的行使與限制的問題(第4部分)；最后是文章的結(jié)論，筆者認(rèn)為應(yīng)對姓名決定權(quán)持一種相對寬容和開放的態(tài)度，如無特定的、更強的法定理由，并且未經(jīng)特定的(說理、論證)程序，不得對姓名決定權(quán)施加任意的限制。

二、姓名決定權(quán)的爭議類型及法律限制

進(jìn)入司法裁判視野中的姓名權(quán)糾紛，其類型是復(fù)雜多樣的。從所爭議的標(biāo)的客體來看，有姓名設(shè)定權(quán)、姓名變更權(quán)、姓名使用權(quán)方面的糾紛；從爭議的內(nèi)容出發(fā)，分為圍繞姓氏發(fā)生的爭議和圍繞名字發(fā)生的爭議；以爭議發(fā)生的原因為標(biāo)準(zhǔn)，有出生姓名登記、夫妻離婚變更子女姓氏、收養(yǎng)變更姓氏等原因引起的不同爭議類型；從所涉主體來區(qū)分，既有平等主體之間的爭議，也有不平等主體之間的爭議，后者主要是當(dāng)事人與戶政登記管理部門之間產(chǎn)生的糾紛；更進(jìn)一步，以引發(fā)的訴訟性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，又可以具體區(qū)分出私法訴訟(民事訴訟)和公法訴訟(行政訴訟)。這些不同類型的爭議有其各自的特點和難點，本文感興趣的主要是圍繞姓氏決定權(quán)在不平等主體(姓名登記申請人與戶政登記管理部門)之間產(chǎn)生的糾紛，以下如無特別說明，姓名決定權(quán)均是指姓氏決定或變更方面的權(quán)利。只有弄清楚這種爭議的具體內(nèi)容及特點，才能進(jìn)一步探討對其所進(jìn)行的法律限制。

(一)姓名決定權(quán)引發(fā)的爭議

1.對姓氏決定權(quán)的干涉

需要注意的是，就為新生兒進(jìn)行戶籍登記而言，夫妻雙方可能會因孩子究竟隨父姓還是母姓發(fā)生爭執(zhí)，進(jìn)而對簿公堂，這類爭議屬于私主體之間的民事爭議，所引發(fā)的訴訟為民事訴訟。由于我國有著較強的宗族傳統(tǒng)和家族倫理觀念，絕大多數(shù)情況下孩子都會隨父姓，夫妻雙方為子女姓氏選擇發(fā)生爭議的情況確實存在，比如福州王女士產(chǎn)下一男嬰，丈夫李先生瞞著妻子到派出所以“李姓”為兒子登記戶口，王女士發(fā)現(xiàn)后很生氣并要求兒子應(yīng)跟隨自己姓“王”，并將丈夫告上法庭[5]。不得不說，這種情況并不是非常普遍，能夠進(jìn)入司法程序的就更少之又少了。這類爭議的判決結(jié)果相對較為明確，最終無非就是判決隨父姓或母姓，因而此種類型不是本文重點討論的對象。

姓氏爭議中最典型、最重要的，當(dāng)屬第三姓的問題。在《民法典》之前的《婚姻法》，由于從文義上看，相關(guān)條文并未直接禁止第三姓的選擇，那么對私主體而言能否通過私人意志的決斷，將父母姓氏之外的第三姓當(dāng)作姓氏來登記，在實踐中最具有爭議性。這其中我們主要關(guān)注兩種情況，一種是“選擇第三姓進(jìn)行出生登記”，另一種是“選擇第三姓申請變更姓氏登記”。

“北雁云依”案中父母自創(chuàng)“北雁”姓氏為子女進(jìn)行出生戶籍登記，就屬于第一種爭議類型的典型實例。在河南發(fā)生過一起以“祖姓”辦理戶籍登記遭拒絕的案件，夏某與趙某于2009年結(jié)婚，并于婚后一年產(chǎn)下一子，孩子的祖父姓夏、祖母姓耿，夫妻雙方計劃以“耿”這一祖姓為孩子辦理戶籍登記，京城路派出所認(rèn)為：孩子應(yīng)當(dāng)隨父親或母親其中一人姓，以“耿姓”作為姓氏進(jìn)行命名，不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因此作出了不為耿某進(jìn)行戶籍登記的行政決定。隨后耿某以京城路派出所侵犯其姓名權(quán)為由，向法院提起了行政訴訟②。北京曾出現(xiàn)過與此相似的“蕭氏第三姓案”，家住北京海淀的黃女士想以祖姓“蕭”為新生兒命名“蕭清揚”，在申請辦理戶籍登記時遭到公安局戶政部門的拒絕，黃女士認(rèn)為在《民法通則》明確規(guī)定公民享有姓名權(quán)并且相關(guān)法律并未禁止子女姓父母以外的第三姓的情況下，公安局根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定不履行法定行政職責(zé)的行政不作為侵害了自己的合法權(quán)益[6]。所以總的來講，就出生登記的姓氏爭議來看，既有父母選擇以“祖輩姓氏”進(jìn)行命名的，也有在此之外自創(chuàng)其他姓氏申請登記的。

以第三姓變更原有姓氏的行為，形式上可以歸屬于姓名變更權(quán)的范疇，考慮到這種變更只是一種改變姓名的手段，而其目的和實質(zhì)仍然是對自己姓名的自我支配和決斷，由此將其提前至這一部分加以分析，這一類型自然也是本文所研究的姓名自主決定權(quán)的題中之義。在圍繞姓氏選擇發(fā)生的第三姓爭議中，這種類型的糾紛相對更為普遍和常見。上海發(fā)生過當(dāng)事人想以祖姓“萬”更改姓氏，在申請更改登記時被派出所拒絕辦理，該案起訴后法院維持了派出所的這一決定③。除此之外，還有很多以自創(chuàng)第三姓氏變更姓名所引發(fā)的糾紛。比如天津的“倪寶龍變更金剛案”④，以及沈陽的“律詩變更耶律案”⑤，這兩起案件最終都以當(dāng)事人敗訴而告終。值得注意的是，北京“奧古辜耶案”中，案件審理過程中被告石景山區(qū)公安局認(rèn)可自己所作出的拒絕為原告變更姓名的具體行政行為缺乏法律根據(jù)，同意將王文隆戶籍卡上登記一欄的姓名改為奧古辜耶，原告申請撤訴⑥。該案雖然以原告一方撤訴而終結(jié)庭審程序，但實質(zhì)上體現(xiàn)了公權(quán)力在保護(hù)公民姓名決定權(quán)方面的寬容、尊重和開放性的態(tài)度。

當(dāng)然，在《立法解釋》和《民法典》之后，選擇“祖姓”作為姓氏命名，已經(jīng)不再是一個法律問題。但是，公民如果執(zhí)意選取“祖姓”以外的“第三姓”(自創(chuàng)第三姓)來設(shè)定姓名時，要么證明該姓氏屬于《民法典》所明確列舉的其他例外情形，要么證明該姓氏并不違背公序良俗，否則該姓氏仍然不會得到法律的認(rèn)可。

2.姓氏變更產(chǎn)生的爭議

實踐中夫妻離婚之后，一方未經(jīng)另外一方同意擅自更改子女姓氏，從而引發(fā)的姓名權(quán)爭議是一種十分常見的類型。1951年最高人民法院《關(guān)于子女姓氏問題的批復(fù)》規(guī)定，因離婚變更子女姓氏應(yīng)通過協(xié)商一致或取得成年子女的自我同意，除此之外無姓氏變更之必要。1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定，“父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏”。這兩項司法解釋，對離婚后子女姓氏的變更做出了一些限制性規(guī)定，但這些規(guī)定仍然是概括性的，缺乏具有實踐操作性的內(nèi)容，而現(xiàn)實生活中離婚后變更姓氏的情形又是多樣化的，對此也需要分情況來加以說明。

第一種爭議類型，離婚之后一方擅自將子女姓氏改為父姓或母姓。

這種更改仍然是在父姓或母姓之間進(jìn)行的。由此形成了兩項裁判規(guī)則，第一項裁判規(guī)則是傳承了1951年司法解釋的精神，這種情況下應(yīng)判決責(zé)令當(dāng)事人恢復(fù)原來姓氏；第二項裁判規(guī)則是與未成年子女共同生活的一方于離婚后申請子女改稱自己的姓氏而獲得法律承認(rèn)[7]。第一項裁判規(guī)則有明確的法律依據(jù)，為司法解釋所形塑。第二項裁判規(guī)則并無直接的法律淵源，其形成全賴司法判例之累積和沉淀。當(dāng)然以上兩項裁判規(guī)則之適用還應(yīng)兼顧一條原則，即若子女已成年應(yīng)征求其意見，若子女尚未成年應(yīng)堅持和維護(hù)未成年人利益的最大化，從而避免對子女未來成長帶來不利的影響。

第二種爭議類型，是當(dāng)事人離婚后再婚一方擅自將子女姓氏改稱繼父或繼母姓氏。

這種糾紛也時有發(fā)生，其特點是離婚后由再婚的一方繼續(xù)撫養(yǎng)子女，為了讓子女能夠較好地融入再婚組成的新家庭，才出現(xiàn)了改稱繼父或繼母姓氏的情況。原《婚姻法》第二十七條(《民法典》第一千零七十二條第二款)關(guān)于調(diào)整繼父母與繼子女關(guān)系的條款中，規(guī)定“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”。將該條文放置到整個婚姻法體系中，根據(jù)體系解釋的方法和精神，可以推斷出《婚姻法》第二十二條關(guān)于子女姓氏的規(guī)定亦可類推適用于繼子女與繼父母姓氏的問題上。換句話說，我們應(yīng)當(dāng)對第二十二條采取超越字面文義的擴大解釋，該條所規(guī)定的父母和子女包括繼父母和繼子女。如此一來，繼父母的姓氏自然也就落在了繼子女姓氏的選擇范圍之內(nèi)。關(guān)鍵在于，對于這種“特殊第三姓”的選擇亦有前提條件：首先，生父母對姓氏的變更應(yīng)盡可能協(xié)商一致；其次，在協(xié)商不一致的情況下，本著未成年人利益最大化的原則，可以考慮同意改成撫養(yǎng)子女一方的稱姓。當(dāng)然，也有學(xué)者敏銳地意識到了現(xiàn)實情形的復(fù)雜性，繼子女加入新成立的家庭后如若不變更姓氏，則勢必出現(xiàn)與所在新家庭姓氏不一致的情況，容易在現(xiàn)實生活遭受嘲諷和戲弄，不利于兒童的健康成長[7]。此種特殊類型的爭議中，戶政登記機關(guān)或法院須謹(jǐn)慎地進(jìn)行利益衡量，在保護(hù)未成年子女利益與尊重繼父母對繼子女享有的姓名利益之間尋求一種平衡之道。

除此之外，親子關(guān)系發(fā)生變動也是導(dǎo)致姓名變更的重要事由之一。收養(yǎng)者與被收養(yǎng)者之間本無真實的血緣聯(lián)絡(luò)，他們之間是一種法律上擬制的親子關(guān)系，故而在學(xué)理上也被稱為法定血親或擬制血親。在收養(yǎng)的立法和發(fā)展史上，對收養(yǎng)之下姓氏變更的規(guī)定不盡一致，“在近現(xiàn)代收養(yǎng)立法中，在完全收養(yǎng)情形下，養(yǎng)子女通常變姓更名。即養(yǎng)子女姓名變更權(quán)的主體是作為親權(quán)人或監(jiān)護(hù)人的養(yǎng)父母”[8]?！吨腥A人民共和國收養(yǎng)法》第二十四條規(guī)定“養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓。經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以保留原姓”，該條內(nèi)容與《婚姻法》第二十二條在體系上是融貫的，養(yǎng)父母的姓氏也被納入被收養(yǎng)子女姓氏的選擇范圍。實踐中，對于要不要變更被收養(yǎng)子女的姓氏以及如何變更也可能會發(fā)生爭議。如何決斷仍依賴于利益衡量，既要考慮和照顧收養(yǎng)家庭之和睦共處的利益，又要滿足未成年子女的自身意志的判斷發(fā)展。

(二)判例中姓名決定權(quán)的限制理由

前文一開始就已指出，姓名決定權(quán)絕非純粹只與自己相關(guān)，不可完全憑一己之喜好任意命名。如德國學(xué)者梅迪庫斯所言，姓名權(quán)的行使涉及國家管理，牽涉到公法上的利益，故而姓名權(quán)的保護(hù)與限制說到底也屬于公法的范疇[9]795。公法進(jìn)入對姓名決定權(quán)這種私權(quán)的規(guī)制，就其本質(zhì)而言是對私法姓名自由權(quán)的限制，“因為公法上姓名法定性和姓名強制性決定了取名、改名都要經(jīng)過法定程序，姓名的用字及內(nèi)容要符合法律的規(guī)定；任何可能產(chǎn)生法律效果的活動或文件都需要通過登記的姓名進(jìn)行，經(jīng)登記的姓名不能轉(zhuǎn)讓、不能放棄且在公法領(lǐng)域一般情形下必須使用”[3]。既然公法(公權(quán))能夠干預(yù)姓名決定權(quán)已經(jīng)成為一個不爭的事實，那么更加值得討論的是公權(quán)力可以基于何種理由限制姓名決定權(quán)。在法治國家，給出理由是公權(quán)力機關(guān)的普遍性義務(wù)[10]24-58，同時也是證成其權(quán)利行使合法得當(dāng)?shù)母就緩健?/p>

現(xiàn)有的法律法規(guī)、司法解釋以及其他規(guī)范性文件，在限制姓名決定權(quán)方面規(guī)定了某些理由。尤其是“北雁云依”案審理過程中所催生的立法解釋，通過列舉的方式對姓名決定權(quán)的行使規(guī)定某些限制性的理由。在司法裁判的層面，有的裁判者并未對為何限制姓名決定權(quán)提供理由，而另外一些判決書中載明了限制性理由，有趣的是其中所給出的理由有時是不同的。

表1 姓名決定權(quán)的限制/保護(hù)性理由

以上七個案例進(jìn)入了公共視野，并具有一定的代表性。這些案例的爭議焦點都與姓氏決定或變更權(quán)直接相關(guān)，爭議雙方主體都有一方是行政戶籍登記機關(guān)，均為私主體(姓名權(quán)人)不滿行政戶籍登記機關(guān)的決定而提起的行政訴訟。在姓名登記過程中權(quán)利遭受限制的當(dāng)事人，最后面臨三種不同的裁判結(jié)果：(1)姓名權(quán)人勝訴。法院確認(rèn)行政戶籍登記機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為違法，責(zé)令其為當(dāng)事人進(jìn)行姓名登記?？梢哉f，這種情形少之又少，即河南祖姓命名案；(2)姓名權(quán)人敗訴。大多數(shù)案例中的法院維持了行政戶籍登記機關(guān)的決定，并未支持姓名權(quán)人的訴求；(3)以撤訴的方式結(jié)案。法院居中調(diào)解，當(dāng)事人同意撤訴，撤訴后行政戶籍登記機關(guān)變更之前的決定，或者姓名權(quán)人根據(jù)戶籍登記機關(guān)的決定變更自己的姓名。

通過表格中所列舉的事項，大體上可以將限制姓名決定權(quán)的理由歸納為形式性和實質(zhì)性理由。

形式性理由包括：(1)違反《婚姻法》第二十二條之規(guī)定，認(rèn)為姓氏選擇應(yīng)嚴(yán)格在父姓或母姓之間進(jìn)行，這不僅對第二十二條采取嚴(yán)格的文義解釋，而且傾向于將其當(dāng)作是一種強行性規(guī)范；(2)當(dāng)事人變更的理由不成立或未提供證據(jù)加以證明。比如，法院認(rèn)為當(dāng)事人憑借個人喜好變更姓名，難以成為充分的變更理由。

實質(zhì)性的理由主要有：(1)違反行政管理秩序。這是公權(quán)限制姓名決定權(quán)的一種常見理由，在不同的判決書中其表述雖不完全相同，但所指內(nèi)容卻是基本一致的。比如擾亂戶籍管理行政秩序，又比如不利于進(jìn)行行政管理，再比如會增加行政管理的成本或負(fù)擔(dān)，所表達(dá)的大體上都是一個意思。(2)違背公序良俗。在目前所展示的案例中，只有“北雁云依”案中的法官公開援用違背公序良俗原則來對姓名決定權(quán)施加限制。公序良俗作為一個概括性條款，是公權(quán)力能借助發(fā)揮自身裁量權(quán)的絕佳工具，作為一種實質(zhì)性理由，運用得當(dāng)?shù)脑挻_實能夠?qū)π彰麤Q定權(quán)施加非常強有力的限制。

就本文所關(guān)心的第二點實質(zhì)性理由而言，比較有意思的是，為什么絕大多數(shù)案件的法官并沒有像“北雁云依”案中的法官那樣最終訴諸“不得違背公序良俗”呢？一個可能的解釋是，這些案件多發(fā)生于2014年之前，而在此之前既有針對姓名權(quán)的專門立法鮮有關(guān)于公序良俗的規(guī)定，“北雁云依”案二審審結(jié)之前，全國人大常委會在出臺的《立法解釋》中規(guī)定了排除適用《婚姻法》第二十二條的三種情形，其中作為兜底條款的第三種情形便是“不得違背公序良俗”。“北雁云依”案的二審法官，也正是以此為由判決駁回“北雁云依”要求確認(rèn)被告燕山派出所拒絕以“北雁云依”為姓名辦理戶口登記行為違法的訴訟請求。在此之前的案例并未援引這一理由也就不足為奇了，由于筆者暫未追蹤到在此之后的類似案件，故而對法院在多大程度上會援引這一理由暫時不表明立場。

三、如何理解“不得違背公序良俗”

對姓名決定的諸種限制理由，會從不同程度折射出公權(quán)力對私權(quán)利的規(guī)制。在這些理由中，最難操作、最難把握的或許就是“不得違背公序良俗”了。當(dāng)然這并不意味著其它理由在實踐中就不會遇到操作上的難題，更不意味著筆者認(rèn)為這些施加于姓名決定權(quán)限制之上的理由就天然是正當(dāng)?shù)暮捅仨毥邮艿?。對于這些理由的分析和檢討，后文中還會有所述及。在當(dāng)前這一節(jié)中，筆者將集中探討這個在實踐中最難把握的“不得違背公序良俗”，過度寬泛地解釋這一條款的內(nèi)容，甚至實踐中廣泛濫用這一條款，無疑會對姓名權(quán)決定權(quán)造成嚴(yán)重的侵犯。

在“北雁云依”案中，一對年輕夫婦因酷愛詩詞和中國傳統(tǒng)文化，想以“北雁云依”為愛女辦理戶籍登記，燕山派出所以“北雁”既不是父姓(呂)也不是母姓(張)為由拒絕辦理登記，一審濟南市歷下區(qū)人民法院判決維持了這一決定。其判決根據(jù)主要是全國人大常委會2014年的《立法解釋》，判決思路和理由大致如下：

首先，“北雁”姓氏并不是《立法解釋》所允許的前兩種情形，如果適用《立法解釋》唯一的可能就是將其解釋為“違背公序良俗”。其次，公民任意選取姓氏甚至恣意創(chuàng)造姓氏，會加大社會管理成本和增加社會控制的風(fēng)險。這一點主要是從社會管理的成本和效率來考量的，選擇“北雁”作為姓氏在多大程度上會加大行政管理成本也是非常令人懷疑的。相對于公民的姓名決定權(quán)而言，自我決定的自由具有內(nèi)在的價值，而維護(hù)行政管理秩序、提高行政管理效率、降低行政管理成本僅僅是一種外在價值，以外在價值壓制內(nèi)在價值是否具有正當(dāng)性值得懷疑。再次，轉(zhuǎn)向公序良俗的分析，認(rèn)為公民姓氏不僅體現(xiàn)血緣關(guān)系、親屬關(guān)系，更承載著豐富的文化傳統(tǒng)、倫理觀念、人文情懷，公民原則上隨父姓或母姓，符合中國傳統(tǒng)文化和倫理觀念，如果任憑公民根據(jù)自己的喜好隨意創(chuàng)設(shè)姓氏，則會沖擊傳統(tǒng)文化和倫理觀念，違背公序良俗⑦。

最高人民法院在遴選指導(dǎo)性案例時有著嚴(yán)格的要求，通常選擇那些社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的案件，“北雁云依”案在這方面具有非常強的代表性。主審法官雖然“努力”在判決中給出“較為細(xì)致”的判決理由⑧，但仔細(xì)琢磨和領(lǐng)會，這一說理基本上是失敗的。法官的目的是要證成公民自創(chuàng)“北雁”姓氏的行為違背公序良俗，從行政管理效率和成本的角度充其量只是提供了一個外在的、輔助性的理由，單憑這一理由尚不足以推導(dǎo)出結(jié)論。真正重要且值得論說的是第三點內(nèi)容，以公民自創(chuàng)姓氏會沖擊傳統(tǒng)文化和倫理觀念就得出其必然違背公序良俗的結(jié)論未免有些過于草率和武斷了。就像多年前人們曾經(jīng)反復(fù)爭議和討論的四川瀘州情婦遺贈案中的問題一樣，以將遺產(chǎn)遺贈給情婦違背公共道德為由而認(rèn)定遺贈行為違背公序良俗，這種簡單粗暴的說理很難稱得上是說理，即便是說了理也只能被視為“看似有理其實無理”的說理。換句話說，這有點像是犯了“循環(huán)論證”的邏輯謬誤。為了論證和說明A行為違背公序良俗，給出的理由卻是因為A違背了公序良俗，這等于什么都沒說。

如何理解和判斷什么才算是“不得違背公序良俗”，或許是該案留給我們繼續(xù)思考的一個重要問題?！睹穹ㄍ▌t》中并未直接出現(xiàn)“公序良俗”的表達(dá)，學(xué)者們常常將第七條中“尊重社會公德”和“不損害社會公共利益”看作是和“公序良俗”同義的表達(dá)?！吨腥A人民共和國民法典》第八條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”。就公序良俗在性質(zhì)上是基本原則還是概括性條款，存在著一些爭論。于飛教授認(rèn)為它本質(zhì)上是一個概括性條款，創(chuàng)設(shè)這一條款的目的乃在于在權(quán)利產(chǎn)生階段用以彌補禁止性規(guī)定的不足，進(jìn)而通過宣告法律行為無效來否定權(quán)利，此即所謂針對法律行為內(nèi)容進(jìn)行的“內(nèi)容審查”[11]。筆者贊同這種將公序良俗視為概括性條款的觀點，對于這一條款的司法適用勢必要借助于法律解釋。如果不加解釋徑直就以其作為司法推理的大前提，那么在法律方法上是存在問題的。

如何界定公序良俗是一個十分令人困擾的問題。不少學(xué)者嘗試從各個方面描述公序良俗，“善良風(fēng)俗”是對“所有善良和合理理想的理智感覺”(德國聯(lián)邦最高法院)[12]596-597，是“一切公平和正義的思想者的儀式感”(哈伯施特隆普夫)[9]512，“社會中占統(tǒng)治性地位的道德以及法制本身內(nèi)在的倫理性價值和道德原則”(拉倫茨)[12]597-598等。無疑，我們可以直觀地感覺到這些描述仍然是高度概括和抽象的。有鑒于此，梅迪庫斯主張干脆放棄對善良風(fēng)俗做一般性定義探尋，“我們大概必須放棄對善良風(fēng)俗作統(tǒng)一定義的嘗試，而應(yīng)當(dāng)滿足于描述同樣類型的、可以認(rèn)定違反善良風(fēng)俗性的案例”[9]514。當(dāng)然，在我國民法學(xué)界，時常會從“公共秩序”與“社會道德”兩個層面來理解公序良俗，其中公共秩序是法律本身的價值體系，指“社會一般利益”，“善良風(fēng)俗”則屬于法律外的倫理秩序，為“社會一般道德觀念”[13]300。然而，無論是法律之內(nèi)的價值體系，還是法律之外的倫理秩序，其所指示之內(nèi)容都并非是確定的，而有賴于進(jìn)一步的解釋。

司法實踐中公序良俗條款之適用，往往需要借助于判例進(jìn)行類型化，從所累積的判例中抽取或提煉違背公序良俗的情形。在德國亦是如此，公序良俗借助司法判例得以類型化的情形主要有：濫用權(quán)力或壟斷地位，捆綁契約，危害債權(quán)與信用詐騙，法律行為工具化，尤其是個人私域的商業(yè)化利用(如賣淫、性交易等)，危害婚姻與家庭秩序，誘使違約，賄賂協(xié)議，公共職位、學(xué)位或貴族稱號買賣，準(zhǔn)暴利行為等[13]303。就姓名決定權(quán)的爭議而言，公民自創(chuàng)姓氏的做法是否違背公序良俗，在“北雁云依”案之前鮮有法官在此類案件中爭執(zhí)這個問題，由于本案所具有的典型性，《立法解釋》中的“不得違背公序良俗”條款進(jìn)入個案中，法官本應(yīng)借助于此種具有代表性的判例，深入解析自創(chuàng)姓氏是否違背公序良俗，以此為概括性條款的類型化和具體化提供素材和經(jīng)驗。

公序良俗原則作為抽象條款，通過價值判斷進(jìn)入實證法，其目的是為了填補法律空隙和續(xù)造既有法體系。前文指出，由于公序良俗本身就是一項具有高度實質(zhì)性的理由，所以在判斷某一情形是否違背它時需要進(jìn)行價值判斷，但這種判斷不是毫無根據(jù)的主觀判斷，也不是根據(jù)個人感覺或偏好所進(jìn)行的判斷，王軼教授曾提出過中國民法學(xué)者的一項基本價值共識，即行使價值判斷時，“在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由”[14]。在具體判斷公民自創(chuàng)第三姓氏是否違背公序良俗時，或許可以沿著公序良俗的兩個層次內(nèi)容從兩個角度展開：

第一，自創(chuàng)姓氏是否擾亂公共秩序？誠如“北雁云依”案判決書中所言姓氏彰顯著一種血緣傳統(tǒng)、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，它的繼承性、傳承性、封閉性決定了它是相對穩(wěn)定的，一個社會中愿意自創(chuàng)姓氏命名的人僅僅只占極少數(shù)。根據(jù)公安部發(fā)布的《2018年全國姓名報告》，在用姓氏6150個中“百家姓”占人口總量85%，其中“王”“李”“張”“劉”“陳”占據(jù)前五把交椅[15]。言外之意，即便在既有的六千多個姓氏中，人們常常使用的種類和數(shù)量也十分有限。我們可大膽地推測，為子女選擇父姓或母姓是常態(tài)，而在父姓和母姓之外自創(chuàng)姓氏的情形并不多見?，F(xiàn)在行政管理越來越智能化和信息化，文字錄入和傳播愈加便捷。從這個角度而言，自創(chuàng)姓氏可能會在一種極為有限的意義上增加行政工作負(fù)擔(dān)，但尚不足以達(dá)到擾亂行政管理秩序的程度。

第二，自創(chuàng)姓氏是否違背善良風(fēng)俗？如果將善良風(fēng)俗理解為法律之外的共享道德(shared morality)或公共道德(public morality)，即社會中多數(shù)人所共同享有的或持有的一種實在道德(positive morality)。那么，自創(chuàng)姓氏也很難說就一定會違背這種道德。另外，我們需要追問的是：在價值多元的社會中，存在道德真理嗎？公共道德或多數(shù)人共享的道德就一定是正確的/真的嗎？道德真理(如果存在的話)掌握在誰的手中⑨？ 梅迪庫斯也提出了類似的觀點，“在一個‘多元化社會’中，人們對道德價值及其位階的共同看法越少，(查明善良風(fēng)俗所指內(nèi)容——引者注)這一任務(wù)也就越困難”[9]514。一個社會的道德體系不是單一的，而是復(fù)雜的、多層次的內(nèi)容，既有實在道德，也有針對實在道德的批判性道德(critical morality)[16]，它是一種異議型道德，雖然通常掌握在少數(shù)人手中，但能夠引起一個社會一般道德的變化甚至消亡。如果將自創(chuàng)姓氏的行為所折射的道德觀視為一種批判性道德，那么就很難說這種行為一定在道德上是不正當(dāng)?shù)?，因此也就難以簡單地得出結(jié)論說它必定就違背了公共道德。

四、尋求權(quán)力規(guī)制與姓名決定自由之間的平衡

通過以上我們對“北雁云依”案判決理由的剖析，可以看出公序良俗在司法適用中所具有的彈性深度。該案的判決說理在某種意義上存在嚴(yán)重瑕疵，它對公序良俗原則的適用并不準(zhǔn)確。由此，也讓我們清晰地看到，公序良俗由于可以帶來巨大的司法自由裁量，在司法裁判中極易可能被濫用，進(jìn)而侵犯姓名決定權(quán)。這一點，在一些學(xué)者所做的經(jīng)驗研究中得到了印證，實踐中有大量做法將公序良俗簡單地等同于社會一般利益、一般道德，將善良風(fēng)俗解釋為社會一般道德觀念忽略了“善良”二字的評價功能，從而導(dǎo)致打著推行淳風(fēng)美俗的旗幟踐踏私人自治[17]。公序良俗條款能夠賦予公權(quán)力以自由裁量空間，在看到其所具有的積極擴權(quán)的同時，也應(yīng)看到它所具有的消極防御權(quán)能，拉倫茨一針見血地指出了這一點，“‘善良風(fēng)俗’只起到了一種消極的作用，即限制當(dāng)事人的私法自治。當(dāng)然這絕不意味著法律要去積極地強制某種道德行為的實施，不管那種道德行為是‘占統(tǒng)治地位的道德’，或者是嚴(yán)格倫理學(xué)的要求，這是做不到的；它只意味著，法律不承認(rèn)那些在法制社會中嚴(yán)重違反被大家公認(rèn)的社會公德的法律行為，或者那些嚴(yán)重違反現(xiàn)行法律制度下特別在憲法層面上法律倫理學(xué)內(nèi)在的原則的法律行為，不使這些法律行為得到實施”[12]596-597。裁判者或行政權(quán)力的決斷者，如欲適用公序良俗條款來限制公民的決定姓名的私權(quán)自由，須慎之又慎，肆意擴大這一條款的適用邊界或濫用的做法，都將走向這一條款規(guī)范意旨的對立面。

對姓名自主決定權(quán)的限制與保護(hù)，在實質(zhì)上所涉及的是如何在行政登記權(quán)力與姓名決定自由之間尋求一種平衡?，F(xiàn)實生活中的具體情形又是紛繁復(fù)雜的，既要尊重和維護(hù)當(dāng)事人自主決定姓名的基本人格權(quán)，同時也要兼顧社會公共秩序的維護(hù)與社會公共道德建設(shè)。對糾紛解決擁有最終發(fā)言權(quán)的法院，要謹(jǐn)慎行使自己手中的判斷權(quán)，盡可能最大限度地保護(hù)公民的私權(quán)自治。在公私法相互交融、彼此滲透的現(xiàn)實情境下[18]，更重要的是要警惕公權(quán)對私法領(lǐng)域的過度蠶食。

前文多個地方都曾論及過公法對姓名決定權(quán)的限制，這種限制既有內(nèi)容方面的也有形式方面的，張新寶教授將這種公法限制歸納為五個方面：(1)姓名法定，姓名的構(gòu)成及登記程序由法律規(guī)定；(2)姓名確定，姓名登記后應(yīng)相對確定，不得任意變更，實踐中各地行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件會在變更次數(shù)上設(shè)定上限，以防止公民過于頻繁地更改自己的姓名；(3)姓名唯一，每個公民只能登記一個姓名，以維護(hù)正常的社會管理；(4)姓名合法，姓名的內(nèi)容和構(gòu)成不得違背法律和公序良俗；(5)姓名方便，姓名的決定和變更要方便登記機關(guān)進(jìn)行登記[3]。公法(公權(quán)力)對姓名決定權(quán)的以上限制，既有形式性的內(nèi)容，也有實質(zhì)性的理由。相對而言，前者更多是形式性或程序性的標(biāo)準(zhǔn)，相對確定和具體，因而較好操作和把握，賦予行政登記機關(guān)和法院極其有限的裁量權(quán)。正因如此，筆者認(rèn)為公法(公權(quán))對姓名決定權(quán)的限制應(yīng)盡可能局限于形式性或程序標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)性內(nèi)容一般較為抽象和概括，具有賦權(quán)之功能和裁量之空間，甚至有時自身在正確性(correctness)上也存在爭議。如若不加限制地將這些理由施加于公權(quán)力之手來規(guī)制姓名決定權(quán)，那么由此給私法自治帶來的侵害簡直不堪設(shè)想。

姓名決定權(quán)并非是純粹的私法意義上的權(quán)利，公民能否自由地決定姓甚名誰關(guān)系到其人格的健全發(fā)展。在《憲法》中至少有兩個關(guān)于姓名權(quán)保護(hù)的條款，首先，是第三十三條的“國家尊重和保障人權(quán)”，這可以視為姓名權(quán)保護(hù)的間接淵源；其次，更為直接的法律淵源，是第三十八條的“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。由此，可以判定姓名決定權(quán)是受憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利，“姓名本身又是個人人格之外在表征，取什么樣的漢字、字母或符號給自己命名屬公民個人人格自由發(fā)展范疇，因而姓名權(quán)是一種最基本、最典型的人格權(quán)。既然是一種人格權(quán)，那它就不但是一種私權(quán)，而且還是一種受憲法保障的基本權(quán)利”[19]。一方面，我們看到公法(公權(quán)力)有介入和干預(yù)私權(quán)自治的必要；另一方面，也應(yīng)注意到姓名權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，在公法上具有十分重要的意義，并且其存在有著深厚的憲法根據(jù)和淵源，公權(quán)力機關(guān)既有積極保護(hù)這一基本權(quán)利的職責(zé)，同時更負(fù)有消極地不予干涉和侵犯的重要義務(wù)。

作為一項憲法上的基本權(quán)利，其重要特征之一就在于具有防御權(quán)功能。這體現(xiàn)為，權(quán)利人主體有要求公權(quán)力機關(guān)不得任意侵害自身的權(quán)利，簡而言之就是“防止不法干預(yù)或限制的權(quán)利”。針對國家而言，其應(yīng)承擔(dān)不予干預(yù)或侵害的消極義務(wù)。依照學(xué)者的討論，立法機關(guān)負(fù)有的消極義務(wù)是堅持法律保留，只有基于公共利益才可限制公民基本權(quán)利；行政機關(guān)不得做出違法的“干預(yù)行政”，同時應(yīng)遵守比例原則；司法機關(guān)負(fù)有的消極義務(wù)體現(xiàn)為不得枉法裁判、不得濫用自由裁量權(quán)、不得進(jìn)行違法的司法強制[20]。就姓名決定權(quán)而言，我們也可從這三個層面來分析：

第一，從立法的角度而言，應(yīng)堅持法律保留原則，即如欲對姓名權(quán)事項進(jìn)行限制，必須通過立法機關(guān)制定的法律來進(jìn)行。目前針對姓名登記的法律主要是《戶口登記條例》，但該條例相對簡略，缺乏現(xiàn)實操作性，對第三姓之選擇、姓名變更次數(shù)等事項缺乏規(guī)定，其開放出來的空白地帶只能通過全國人大立法保留之外的法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件進(jìn)行填補和續(xù)造[21]。在進(jìn)行填補立法時，相應(yīng)機關(guān)也不得逾越上位法律設(shè)定的限度，同時對限制公民姓名決定權(quán)的理由進(jìn)行嚴(yán)格審查。

第二，對行政登記機關(guān)來說，堅持依法行政原則，行政行為之做出應(yīng)于法有據(jù)，并要向當(dāng)事人說明理由。實踐中出現(xiàn)了行政機關(guān)拒絕為當(dāng)事人辦理姓名登記，但卻未給出(充分的)理由的實例。同時，還應(yīng)堅持比例原則，具體而言要堅持適當(dāng)性、必要性以及最小損害原則。從性質(zhì)上講，姓名登記行為是既非確權(quán)亦非賦權(quán)的行政事實行為，它本身并不能賦予登記申請人以某種權(quán)利或資格，對此更不存在事前的禁止性法律規(guī)范，其明顯不屬于行政許可的行為，而應(yīng)該被認(rèn)定為一種羈束行政行為[22]。實踐中，對于要不要批準(zhǔn)姓名登記，戶籍登記機關(guān)享有很大的自由裁量權(quán)，登記行為被不當(dāng)?shù)禺惢癁榱艘环N行政許可的行政行為。

第三，對司法機關(guān)而言，也應(yīng)堅持謹(jǐn)慎和應(yīng)有的克制，不得任意施展手中所掌握的自由裁量權(quán)。立法為姓名決定權(quán)之保護(hù)提供了最初的保障，這種保障盡管有時是相對粗略和簡單的。在經(jīng)歷姓名登記過程中與公權(quán)力主體之間的博弈之后，姓名申請人的權(quán)利在某種程度遭到壓制甚至侵犯。進(jìn)入司法審判程序之后，法院肩負(fù)的一項重要職責(zé)就是平衡公權(quán)力與私權(quán)利之間的緊張關(guān)系，在可能的情況下要以保護(hù)公民的姓名決定自由為首要的任務(wù)。如果法院恣意地行使對概括條款的解釋，進(jìn)而維持和同意行政登記機關(guān)對姓名決定權(quán)的限制，這無異于對私法自治構(gòu)成了二次侵害。

總之，如何在姓名權(quán)人與戶籍登記機關(guān)之間實現(xiàn)利益衡平，說到底是一件如何解釋與適用法律的事情。這其中必然會卷入決策者的價值判斷，價值判斷的行使自然應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，即遵守三項基本原則：第一，在解釋涉及保護(hù)姓名權(quán)的法律時，宜做出有利于姓名權(quán)人的擴大解釋，比如對《婚姻法》第二十二條就不宜理解為一項強行性規(guī)范，又比如對“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”中的“其他正當(dāng)理由”宜做擴大解釋⑩；第二，對限制公民姓名權(quán)或賦予公權(quán)力姓名規(guī)制權(quán)之法律的解釋，應(yīng)采取嚴(yán)格的文義解釋，不得做任意擴大解釋，以此達(dá)到限制公權(quán)力濫用的目的；最后，在沒有充分理由或理由自身有爭議的情形下，不得限制公民姓名決定自由的權(quán)利。

五、結(jié)論

姓名權(quán)是一項具有獨特屬性的人格權(quán)，對于個體之人格的健全發(fā)展有著十分重要的意義。如何選擇姓氏、設(shè)定姓名在很大程度上可劃歸私權(quán)自治的范疇，公民個人在此等事項上擁有決定權(quán)。然而，私權(quán)固然重要但亦非絕對，為防私權(quán)之濫觴，加之姓名權(quán)由于涉及公共行政管理也具有公法上的意義和影響，因此有通過法律對其加以規(guī)制的必要。在當(dāng)下對姓名權(quán)的規(guī)制進(jìn)程中，已初步形成了公私法二元共治的基本格局。實踐中，圍繞姓名權(quán)之自由決定引發(fā)了大量爭議，在類別繁多的爭議中姓名權(quán)人與戶籍登記機關(guān)之間的糾紛最能突顯私權(quán)自治與公權(quán)規(guī)制之間的張力。本文以此為契機，嘗試通過結(jié)合司法判例材料，分析了公權(quán)限制姓名決定權(quán)的可能理由，以及更重要的是想探尋一種平衡姓名權(quán)人與姓名登記權(quán)力機關(guān)之間相互利益的方法。筆者主張，無論是在姓名登記機關(guān)審核批準(zhǔn)登記還是人民法院裁判姓名權(quán)糾紛的背后，所隱含的問題是“價值判斷如何面對姓名權(quán)”的問題。對此，既要認(rèn)識到姓名權(quán)以及公序良俗所具有的防御性力量，同時也要通過設(shè)定若干原則來限制價值判斷的行使，以盡可能最大限度保護(hù)姓名決定自由和私法自治。

注 釋：

① 針對山東省高級人民法院的請示，最高人民法院于2001年7月24日頒發(fā)了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001]25號)，該批復(fù)現(xiàn)已被廢止、停止適用。

② 參見(2013)滎行初字第14號行政判決書。

③ 參見(2012)滬一中行終字第139號行政判決書。

④ 參見(2004)北行初字第13號行政判決書。

⑤ 參見(2005)沈行終字第252號行政判決書。

⑥ 參見(2002)石行初字第15號行政判決書。

⑦ 參見(2010)歷行初字第004號行政判決書。

⑧ 基于很多制度性原因或法官個人的考量，中國法官在判決中時常不會說理，至少不會詳細(xì)地說理。參見蘇力：《判決書的背后》，《法學(xué)研究》2001年第3期。

⑨ 對于道德真理(moral truth)的討論，See Robert P.George，Making Men Moral：Civil Liberties and Public Morality，Oxford University Press，1993，pp.48-65.

⑩ 蔡小雪法官認(rèn)為，對這一項的解釋應(yīng)盡可能寬泛一些。現(xiàn)實生活中常見的情況包括：一是用筆名發(fā)表文章，因筆名被公眾認(rèn)可后，將其姓名改為筆名；二是其父母的親屬或者朋友沒有孩子，雖未將其子女的撫養(yǎng)關(guān)系改變，但將其子女的姓，使用其親屬或者朋友的姓，以表達(dá)對親屬或朋友的友誼或關(guān)愛；三是父母離異并給其子女造成巨大傷害，其子女不愿意姓父母的姓，自創(chuàng)姓或姓第三姓；四是父母取于古詩詞中的某些字為姓，表達(dá)對子女的祝福；五是為了紀(jì)念出生地、有紀(jì)念意義的事件，將地名或事件名稱作為自己的姓或子女的姓，等等。只要其理由是健康的、積極向上的，都不宜禁止。參見蔡小雪：《因公民起名引起立法解釋之判案解析》，《中國法律評論》2015年第4期，第163頁。