李強(qiáng)　龔濤

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利，CiteSpace，共現(xiàn)，聚類

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2023.10.003

0 引言

標(biāo)準(zhǔn)必要專利，或稱必要專利（s t a n d a r d -essential patent，以下簡稱為“SEP”），是指技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含的必不可少和不可替代的專利，即為實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不得不使用的專利。多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織在將專利納入標(biāo)準(zhǔn)之前，會(huì)要求專利權(quán)人承諾將按照公平、合理和無歧視（Fair，Reasonable and Nondiscriminatory）的條件向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，即FRAND承諾。

在科學(xué)合理的基礎(chǔ)上，使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)必要技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品，無疑可以大幅減少重復(fù)研發(fā)并降低產(chǎn)品成本，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品之間的可替代性和互操作性，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)[1]。標(biāo)準(zhǔn)必要專利往往由跨國公司和大企業(yè)主導(dǎo)，通常出現(xiàn)在對互操作性要求較高的技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)[2]。專利本已自帶壟斷之權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)又是行業(yè)準(zhǔn)入門檻，二者一旦疊加且附以“必要”成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，則意味著其從宏觀到微觀的多個(gè)層面，對國家、產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的競爭與發(fā)展都具有極其重要的價(jià)值和意義。一方面，在國際、國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)之中創(chuàng)造、加入或掌控必要性專利從而擁有絕對的競爭優(yōu)勢，成為市場主體和研發(fā)主體追逐的夢想，在重點(diǎn)行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域也必然會(huì)構(gòu)成全球化背景下國家核心競爭力的重要戰(zhàn)略資源。另一方面，20余年來，圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利的巨額訴訟屢見不鮮，故而對于以履行FRAND承諾為重要內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施也必須予以一定的管理和規(guī)范，以避免其成為阻礙技術(shù)創(chuàng)新和行業(yè)競爭的桎梏。特別是近幾年，我國法院和外國法院圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟針鋒相對地頒發(fā)禁訴令和反禁訴令，引起了國內(nèi)外的高度關(guān)注。為此，理論界和實(shí)務(wù)界對標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題從不同的層面和角度，在不同的時(shí)期圍繞不同的焦點(diǎn)展開了持續(xù)而豐富的研究。使用當(dāng)前最為流行的可視化分析軟件CiteSpace，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)研究進(jìn)行全面、系統(tǒng)地梳理，明晰以往研究的演進(jìn)和重點(diǎn)，指出包括研究熱點(diǎn)和研究趨勢在內(nèi)的未來努力方向，正是本文的目的所在。

1 數(shù)據(jù)采集

CiteSpace采用多元、分時(shí)和動(dòng)態(tài)的引文分析可視化技術(shù)繪制知識(shí)圖譜，能夠?qū)⒁粋€(gè)知識(shí)領(lǐng)域演化進(jìn)程的來龍去脈和某個(gè)特定領(lǐng)域的研究熱點(diǎn)、研究前沿、研究趨勢，或集中或分別展現(xiàn)在相應(yīng)的知識(shí)圖譜上，既可以給研究者提供總括式、階段性的研究概覽，也可以提供現(xiàn)時(shí)最有可能做出突破或創(chuàng)新的問題熱點(diǎn)[3]。

本文選擇中國知網(wǎng)（C N K I）數(shù)據(jù)庫，檢索文獻(xiàn)的時(shí)間范圍為20 0 4—20 23年4月。經(jīng)過多次試檢索，確定以“篇關(guān)摘”和“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”“必要專利”“基本專利”“SE P”“F R A N D”等關(guān)鍵詞構(gòu)建檢索式：篇關(guān)摘=“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”or“必要專利”or“基本專利”or“SEP”or“FRAND”。采用“專業(yè)檢索”方式，檢索得到10 87篇中文期刊論文，人工逐篇去噪后得到586篇與標(biāo)準(zhǔn)必要專利有關(guān)的有效論文。

2 論文發(fā)表演變情況及原因分析

特定研究領(lǐng)域的年度文獻(xiàn)發(fā)表數(shù)量能夠比較直觀地展現(xiàn)文獻(xiàn)在時(shí)間與數(shù)量上的動(dòng)態(tài)變化關(guān)系，在一定程度上反映該領(lǐng)域的研究歷史和發(fā)展趨勢以及專家學(xué)者的關(guān)注程度。相關(guān)論文年度發(fā)表的數(shù)量情況如圖1所示。

可以看出，在中國知網(wǎng)收錄的中文期刊論文中，與SEP有關(guān)的論文最早發(fā)表于20 05年左右，這與當(dāng)時(shí)的DVD專利許可費(fèi)事件密切相關(guān)。21世紀(jì)初，在國際市場上占有最大份額的中國DVD生產(chǎn)企業(yè)被迫與以3C專利聯(lián)盟（由飛利浦、索尼、先鋒和后加入的LG組成）和6C專利聯(lián)盟（由東芝、三菱、日立、松下、JVC、時(shí)代華納和后加入的IBM組成）為主要代表的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，就生產(chǎn)DVD所包含的SEP繳納高額許可費(fèi)。而且，所許可的專利中存在大量非必要專利和無效專利，一些中國企業(yè)也嘗試對外國專利權(quán)人發(fā)起反壟斷訴訟或提出專利無效申請，包括一些知名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者亦加入其中[4]。因此，2005年左右，SEP問題開始引起學(xué)界的研究興趣。

在圖1中，SE P的研究從2 0 0 8年逐漸攀升，至2011年形成第一個(gè)小波峰，這主要與華為技術(shù)有限公司（以下簡稱“華為”）訴美國交互數(shù)字公司（Inter Digital Company，以下簡稱“IDC”）案有關(guān)。自20 08年起，華為與IDC就相關(guān)SEP的許可費(fèi)進(jìn)行了多輪談判，未能達(dá)成一致。2011年7月和12月，IDC和華為分別在各自國家的法院起訴對方，深圳市中級人民法院（以下簡稱“深圳中院”）和廣東省高級人民法院在一審、二審中分別判決IDC敗訴①。該案被稱為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷糾紛第一案，引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。彼時(shí)，由于通信行業(yè)的參與者就利益分配問題長期未能達(dá)成共識(shí)，摩托羅拉、三星、蘋果、微軟、高通、愛立信等通信領(lǐng)域巨頭紛紛陷入訴訟之中。因此，從2012年開始相關(guān)論文的發(fā)表逐漸攀升，在2013年更是出現(xiàn)了大幅增長。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利研究論文的發(fā)表數(shù)量于2016年達(dá)到峰值（6 9篇），與2 015年兩起轟動(dòng)性的案件有關(guān)。（1）我國國家發(fā)展和改革委員會(huì)（以下簡稱“國家發(fā)改委”）于2013年11月啟動(dòng)對美國高通公司（Qualcomm，以下簡稱“高通”）的反壟斷調(diào)查，于2015年2月發(fā)布處罰決定，以60.88億元的罰款創(chuàng)下中國反壟斷罰款的記錄。（2）歐盟法院對華為與中興通訊股份有限公司（以下簡稱“中興”）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可和使用訴訟糾紛作出判決②。

2016年之后，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的研究依然保持著足夠的熱度。2019年前后，隨著5G技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及網(wǎng)絡(luò)的推廣普及，SEP糾紛再次激化，相關(guān)研究出現(xiàn)攀升趨勢，并于2021年達(dá)到第二個(gè)峰值（68篇）。這一時(shí)期，許多通信和汽車行業(yè)的跨國公司紛紛卷入SEP糾紛。更重要的是，企業(yè)之間的這些糾紛進(jìn)一步引發(fā)了不同國家法院之間的管轄權(quán)爭議。2020年8月，英國最高法院在美國無線星球公司（UnwiredPlanet International Ltd.）訴華為案③中表示，只要一方當(dāng)事人請求法院裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利的全球許可費(fèi)率，無論另一方當(dāng)事人是否同意，英國法院均有權(quán)管轄[5 ]。2 0 21年8月，我國最高人民法院在OPPO訴夏普案④中也明確表示，我國法院擁有裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球許可條件的管轄權(quán)。所以，與SEP有關(guān)的研究在2022年仍然處于高位態(tài)勢。

3 使用CiteSpace繪制知識(shí)圖譜

選擇CiteSpace6.2R2版本，對檢索得到的2005年1月至2023年4月586篇標(biāo)準(zhǔn)必要專利中文論文進(jìn)行關(guān)鍵詞共現(xiàn)、聚類和突現(xiàn)等操作，得到相應(yīng)的知識(shí)圖譜。

3.1 關(guān)鍵詞共現(xiàn)

關(guān)鍵詞是對文獻(xiàn)研究主題、核心內(nèi)容或者是研究方法或手段的高度概括和提煉，借助高頻關(guān)鍵詞可以挖掘該領(lǐng)域不同研究之間的內(nèi)在聯(lián)系[6]。運(yùn)用CiteSpace軟件對SEP中文論文的關(guān)鍵詞進(jìn)行共現(xiàn)操作得到圖2和表1，并且對若干組關(guān)鍵詞進(jìn)行了合理合并。節(jié)點(diǎn)的大小代表關(guān)鍵詞出現(xiàn)的頻次，頻次越大則節(jié)點(diǎn)越大。

當(dāng)關(guān)鍵詞中心性≥0.1時(shí)，表明其中心性較強(qiáng)，在網(wǎng)絡(luò)中具有樞紐性的作用。由表1可知，除第9個(gè)詞“專利”外，前10個(gè)關(guān)鍵詞的中心性均大于0.1，說明這些詞語屬于SEP研究中的核心關(guān)鍵詞，在共現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)中處于樞紐的地位?！敖V令”的頻次雖然不高（18），考慮到其從2020年才開始出現(xiàn)，所以其應(yīng)是當(dāng)前關(guān)于SEP的一個(gè)研究熱點(diǎn)。

3.2 關(guān)鍵詞聚類

通過關(guān)鍵詞聚類，可以清楚地了解該領(lǐng)域的研究主題，其中密切相關(guān)的一些詞語可以共同構(gòu)成一個(gè)相對獨(dú)立的研究領(lǐng)域，不同研究領(lǐng)域間又存在一定的聯(lián)系，從而組成了包含不同領(lǐng)域聚類的關(guān)系網(wǎng)即聚類圖譜。總的來說，可以用模塊值（Q值）和平均輪廓值（S值）2個(gè)指標(biāo)來評價(jià)圖譜制作效果：Q值介于0和1之間，Q>0.3表明聚類結(jié)構(gòu)顯著；S>0.7，聚類是高效的；S>0.5，聚類是合理有效的。

采用C i t e S p a c e生成“標(biāo)準(zhǔn)必要專利中文論文關(guān)鍵詞聚類圖”（如圖3所示）。其中，Q 值為0.6268（>0.3），表示聚類結(jié)構(gòu)顯著；S值為0.8637（>0.7），說明聚類高效可信。

關(guān)鍵詞的聚類圖譜可以表明該領(lǐng)域的不同研究關(guān)注點(diǎn)。圖3只顯示了8個(gè)關(guān)鍵詞聚類，聚類序號(hào)的數(shù)字越小，表示該聚類越重要。除了“必要專利”不予考慮外，應(yīng)該說其他聚類關(guān)鍵詞比較符合20 05年至今關(guān)于SEP的研究重點(diǎn)和趨勢；特別是2020年才出現(xiàn)的禁訴令躋身第8，再一次體現(xiàn)了其研究熱度。

3.3 演進(jìn)時(shí)間線和關(guān)鍵詞突現(xiàn)

演進(jìn)時(shí)間線圖可以展示各聚類單元的歷史研究成果、歷年發(fā)展走勢以及聚類之間的關(guān)系。從圖4可以看到，在上述8個(gè)聚類中，“反壟斷法”和“專利許可”的主題具有比較好的延續(xù)性，“許可費(fèi)”“專利劫持”和“專利池”在2020年之后出現(xiàn)了一定的中斷。

“突現(xiàn)”表示論文發(fā)表在短期內(nèi)波動(dòng)較大，相關(guān)的論文發(fā)表增速快。突現(xiàn)圖能顯示領(lǐng)域內(nèi)研究熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，突變度越高，增速越快，越可能成為研究熱點(diǎn)。從圖5可見，2 0 2 0年出現(xiàn)的突現(xiàn)詞“禁訴令”“國際標(biāo)準(zhǔn)”和2021年出現(xiàn)的突現(xiàn)詞“國際禮讓”一直到2023年都保持了足夠的研究強(qiáng)度，代表了該領(lǐng)域的研究熱點(diǎn)和前沿。特別是近幾年，各國法院在SEP相關(guān)案件中就禁訴訟與反禁訴令的頒發(fā)又產(chǎn)生了沖突，在所發(fā)布的令狀中均提及了“國際禮讓”⑤，學(xué)者們也迅速跟進(jìn)[ 7-8]，“國際禮讓”遂成為SEP研究領(lǐng)域的一個(gè)最新熱點(diǎn)。

4 基于CiteSpace知識(shí)圖譜的分析

基于上述知識(shí)圖譜，選擇其中最為重要的若干關(guān)鍵詞聚類，結(jié)合相關(guān)文獻(xiàn)的內(nèi)容，對已有的研究成果和未來趨勢總結(jié)、分析如下。

4.1 反壟斷

作為關(guān)鍵詞，“壟斷”“反壟斷”和“反壟斷法”在標(biāo)準(zhǔn)必要專利中文論文中共現(xiàn)頻次最高，亦是#1號(hào)聚類，且其在2009年突現(xiàn)后，一直保持著較好的延續(xù)性，這體現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷問題的基礎(chǔ)性和爭議性。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與反壟斷之間存在著天然的聯(lián)系。一方面，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)極大地促進(jìn)了不同經(jīng)營者及其產(chǎn)品和服務(wù)之間的互聯(lián)互通，有助于增加消費(fèi)者選擇、提高消費(fèi)者福利，進(jìn)而降低壟斷風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有著較強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)。當(dāng)某一標(biāo)準(zhǔn)成為通用標(biāo)準(zhǔn)后，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者為使自己的產(chǎn)品被市場接受，便不得不實(shí)施這一標(biāo)準(zhǔn)；即使市場中存在競爭性標(biāo)準(zhǔn)，一旦標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者為實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)而投入大量固定成本，因轉(zhuǎn)換成本高昂而在事實(shí)上難以更換標(biāo)準(zhǔn)。這些因素增強(qiáng)了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的市場力量以及濫用其專利權(quán)損害市場競爭的動(dòng)機(jī)。

自2008年8月我國《反壟斷法》實(shí)施以來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷問題受到持續(xù)關(guān)注。相關(guān)研究主要集中于3個(gè)方面：（1）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人市場支配地位的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為專利納入特定標(biāo)準(zhǔn)后并不一定會(huì)給專利權(quán)人帶來支配性市場力量[9]，也有學(xué)者認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在每一個(gè)必要專利許可市場均擁有完全的份額，因此具有市場支配地位[10]。（2）標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中的不公平價(jià)格。目前對于規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人過高定價(jià)行為的必要性達(dá)成了共識(shí)，并且認(rèn)為適用《反壟斷法》來規(guī)制此類行為相比于《合同法》和《專利法》更為恰當(dāng)[11]，但是對于如何衡量許可費(fèi)是否不公平則提出了不同的考慮因素。（3）禁令濫用是否構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，詳見下文。

4.2 禁令

“禁令”“禁令救濟(jì)”是標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)研究論文中共現(xiàn)頻次位居第二的一類關(guān)鍵詞，且自2013年出現(xiàn)后研究熱度一直居高不下。標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟中的禁令包括兩類，一類是法院頒發(fā)的停止侵權(quán)禁令，分為臨時(shí)禁令與永久禁令；另一類是行政機(jī)構(gòu)頒發(fā)的禁令，典型如美國國際貿(mào)易委員會(huì)在“337調(diào)查”后發(fā)布的禁止進(jìn)口和停止銷售禁令。學(xué)界的討論主要集中于以下3個(gè)方面。

2013-2014年，學(xué)界的主要爭議點(diǎn)是法院應(yīng)否支持標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人提出的禁令申請，形成3種觀點(diǎn)。（1）完全限制禁令。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人請求禁令救濟(jì)的主要目的在于阻止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者繼續(xù)實(shí)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，從而為自身增加談判籌碼，迫使標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者接受其提出的高額許可費(fèi)，即“專利劫持”。因此，法院不應(yīng)頒發(fā)禁令。（2）完全不限制禁令。如果嚴(yán)格限制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得禁令救濟(jì)的權(quán)利，便難以保護(hù)其專利權(quán)，被許可人可能會(huì)實(shí)施“反向劫持”，即利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人必須遵守FRAND承諾的義務(wù)，故意拖延許可談判，以達(dá)到不交或少交許可費(fèi)的目的。因此，法院應(yīng)當(dāng)頒發(fā)禁令。（3）適度限制禁令。上述二者都過于極端，存在缺陷，應(yīng)當(dāng)遵循折衷路線，對禁令救濟(jì)予以適度的限制，但并不排除標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得禁令救濟(jì)的可能性，從而平衡標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的利益。因此，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)決定是否頒發(fā)禁令[12-13]。

2015-2017年，學(xué)界主要關(guān)注如何以《反壟斷法》規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用禁令救濟(jì)的行為。學(xué)者們普遍認(rèn)為，一旦法院頒發(fā)禁令，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者便會(huì)被迫停止生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)甚至退出市場，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人則可以借機(jī)取得巨大的談判優(yōu)勢。如果標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者寧愿接受不合理的許可條件也不愿退出市場，那么濫用禁令可能會(huì)扭曲談判地位，損害標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的合法權(quán)益，提高實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的成本，阻礙標(biāo)準(zhǔn)的推廣，還可能導(dǎo)致相關(guān)產(chǎn)品價(jià)格上漲。對此，學(xué)界基本達(dá)成共識(shí)，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人作出FRAND承諾并不代表放棄尋求禁令救濟(jì)的權(quán)利，但是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者積極表示愿意以FRAND條件接受許可時(shí)，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人仍然尋求禁令救濟(jì)，便可能構(gòu)成濫用市場支配地位的行為[14-15]。

2018年至今，學(xué)界的討論焦點(diǎn)在于給予標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人禁令救濟(jì)的適當(dāng)條件。在參考美國、歐盟、日本和我國等司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出了法院在決定是否頒發(fā)禁令時(shí)需要考慮的因素，包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人履行專利信息披露義務(wù)的情況、做出FR AND承諾的情況、對侵權(quán)行為的告知情況和禁令申請的必要程度等[16-17]。

4.3 專利許可

從圖4的演進(jìn)時(shí)間線可以看到，“專利許可”是貫穿標(biāo)準(zhǔn)必要專利研究的一條持續(xù)不斷的主線，在關(guān)鍵詞聚類中名列#3?？梢哉f，標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域所有研究的最終目標(biāo)都是為了促進(jìn)專利許可，從而實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者以及其他利益相關(guān)方的共贏。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可與F R A N D承諾緊密相連。一般來說，“公平”與“合理”的含義相同，主要指專利權(quán)人行使權(quán)利的手段以及許可使用費(fèi)的確定應(yīng)該符合公平合理的基本要求；“無歧視”則主要指給予同等條件的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者以同等的許可待遇。對于FR AND承諾的法律性質(zhì)，對學(xué)界的主要觀點(diǎn)總結(jié)如下。

（1）事實(shí)行為說/要約邀請說。FRAND承諾本身具有模糊性，并未表明具體的交易條件，僅僅表明了交易意愿。其是專利持有者向不特定第三人發(fā)出的、以FRAND條件許可其專利的要約邀請，類似于拍賣公告、招標(biāo)公告[18]。FRAND承諾不構(gòu)成法律行為，僅是事實(shí)行為，是面向社會(huì)的抽象的表態(tài)。

（2）要約說。意思表示是法律行為的核心要素，它的構(gòu)成要件包括行為意思、表示意思和效果意思。權(quán)利人作出FRAND承諾是為了將其專利納入標(biāo)準(zhǔn)，從而提高經(jīng)濟(jì)回報(bào)，具有行為意思。權(quán)利人作出書面、公開的FRAND承諾，是將自己的內(nèi)心真意外化的過程，具有表示意思。權(quán)利人知曉該承諾的后果，即必須與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者善意談判，并以FRAND條件許可其專利，具有效果意思[19]。因此，F(xiàn) R A N D承諾是標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人以締結(jié)合同為目的，向不特定的潛在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者發(fā)出的意思表示，屬于要約。

（3）單方法律行為說。FRAND承諾的成立不依賴于標(biāo)準(zhǔn)化組織或者潛在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的意思表示，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人一方作出FR AND承諾的意思表示即可成立，因此和設(shè)立遺囑、被代理人對無權(quán)代理行為的追認(rèn)、代理人辭去委托、受遺贈(zèng)人放棄受遺贈(zèng)等一樣，屬于權(quán)利人為其標(biāo)準(zhǔn)必要專利設(shè)定負(fù)擔(dān)的單方法律行為[20]。

（4）先合同義務(wù)說。FRAND承諾使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者形成了特別的社會(huì)接觸，產(chǎn)生了特殊的信賴?yán)鎇21]。標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者相信權(quán)利人會(huì)按照FRAND承諾與之進(jìn)行善意談判，基于該合理信賴而衍生出權(quán)利人就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可進(jìn)行善意談判的義務(wù)[22]。因此，F(xiàn)RAND承諾是一種先合同義務(wù)。

（5）強(qiáng)制締約義務(wù)說。FRAND承諾使得權(quán)利人產(chǎn)生以F R A ND條件許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的義務(wù)，與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負(fù)的強(qiáng)制締約義務(wù)相似[23]。只要標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者主觀為善意且愿意以FRAND條件接受許可，權(quán)利人必須與其締約，并且權(quán)利人喪失了要求標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者停止侵權(quán)的權(quán)利。

（6）第三人利益合同說。FRAND承諾是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)制定組織之間的合同，權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)制定組織是合同雙方，F(xiàn)RAND承諾是該第三人利益合同中的為第三人利益約款[24]，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者是FRAND承諾的意向性第三方受益人[25]。

4.4 許可費(fèi)

標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的絕大多數(shù)糾紛本質(zhì)上都緣起于許可費(fèi)問題，即在FRAND承諾之下如何確定雙方認(rèn)可的許可費(fèi)。早期研究只是原則性地提出了一些計(jì)算許可費(fèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的因素[26]，2017年左右，對FRAND許可費(fèi)計(jì)算方法的討論逐漸分化為以下兩條路徑。

（1）技術(shù)路徑，即評估涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)價(jià)值并計(jì)算出合理的許可費(fèi)，包括自下而上法和自上而下法。自下而上法即評估涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的事前價(jià)值增量，先要確定涉案技術(shù)在標(biāo)準(zhǔn)制定之前所有的可選方案，然后再確定涉案技術(shù)方案相對于其最優(yōu)替代方案的價(jià)值增量。自上而下法包括兩個(gè)環(huán)節(jié)，即確定實(shí)施某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)需要為所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利支付的累積許可費(fèi)，并將累積許可費(fèi)恰當(dāng)?shù)胤峙浣o各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人[27-28]。

（2）商業(yè)路徑，即通過市場機(jī)制確定涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理許可費(fèi)，主要包括可比協(xié)議法和當(dāng)事人報(bào)價(jià)法。可比協(xié)議法是參考類似的許可協(xié)議中的許可費(fèi)來確定涉案專利許可費(fèi)的方法，具體應(yīng)考慮許可主體、所許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利、許可費(fèi)支付方式等因素[29]。還有根據(jù)當(dāng)事人報(bào)價(jià)確定許可費(fèi)的方法，如：Lemley－Shapiro仲裁機(jī)制，即標(biāo)準(zhǔn)化組織建立許可費(fèi)仲裁機(jī)制，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者各自向仲裁員提交一個(gè)自認(rèn)為符合FRAND承諾的報(bào)價(jià)，仲裁員從中選擇一個(gè)作為最終報(bào)價(jià)[30]。

4.5 禁訴令

“禁訴令”是“關(guān)鍵詞共現(xiàn)統(tǒng)計(jì)表”中出現(xiàn)時(shí)間（2020年）最晚的關(guān)鍵詞，同年突現(xiàn)于“關(guān)鍵詞突現(xiàn)圖”之中，代表了標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域最新的研究熱點(diǎn)，與此相關(guān)的“反禁訴令”“平行訴訟”“國際禮讓”等關(guān)鍵詞也保持著較高的熱度。禁訴令是指一國法院向當(dāng)事人發(fā)出的禁止其在其他國家提起或繼續(xù)訴訟的命令，包含禁執(zhí)令和反禁訴令等。

2018年前后，我國企業(yè)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟中頻頻遭遇外國法院頒發(fā)的禁訴令。例如：2018年的華為訴三星案⑥，深圳中院向三星頒發(fā)了停止侵權(quán)的禁令；隨后，三星在美國的平行訴訟中申請并獲得了不得執(zhí)行中國禁令的禁訴令⑦。對此，我國學(xué)者開始探討標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域中的禁訴令問題，焦點(diǎn)在于我國應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對外國法院頒發(fā)的禁訴令[31-32]。

2020年8月，最高人民法院在華為訴康文森案⑧中頒發(fā)了禁執(zhí)令，開啟了我國法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中頒發(fā)禁訴令的司法實(shí)踐和研究熱潮。目前，學(xué)者們在法院頒發(fā)禁訴令必須持審慎態(tài)度、恪守國際禮讓上基本達(dá)成共識(shí)，爭議在于我國應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建適當(dāng)?shù)慕V令制度。一些學(xué)者認(rèn)為我國應(yīng)建立相對積極的禁訴令制度，即在外國法院并未頒發(fā)針對性禁訴令的情況下，我國法院根據(jù)案件情況可以頒發(fā)禁訴令[33-34]。部分學(xué)者則認(rèn)為，禁訴令有悖于國際禮讓，我國僅應(yīng)建立相對消極的禁訴令制度，原則上只有在外國法院頒發(fā)禁訴令的情況下，我國才應(yīng)頒發(fā)禁訴令或反禁訴令予以反擊[35-36]。

5 結(jié)語

在技術(shù)進(jìn)步日新月異的當(dāng)下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利已然成為國家、產(chǎn)業(yè)和企業(yè)競爭與發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的研究中，由其本身的內(nèi)涵和特質(zhì)所決定，壟斷與反壟斷是一條長盛不衰的永恒主線，緊緊圍繞FRAND承諾的專利許可和許可費(fèi)則始終是糾纏不清的實(shí)踐難題，企業(yè)之間的SEP糾紛引致各國法院在“禁令”和“禁訴令”問題上的司法對抗成為最新的研究熱點(diǎn)。這些基于客觀數(shù)據(jù)得到的分析結(jié)論，與當(dāng)下該領(lǐng)域理論和實(shí)務(wù)研究的現(xiàn)狀可以很好地互相印證，必然會(huì)給未來研究予以科學(xué)合理的預(yù)測和指引。