陳子木

(華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院,上海 200042)

0 引言

專利權(quán)的本質(zhì)是私權(quán),系一種財產(chǎn)性的權(quán)益。近年來,與專利有關(guān)的糾紛如專利侵權(quán)糾紛、專利許可費糾紛等,通常可以通過仲裁的方式實現(xiàn)協(xié)調(diào)、解決,但能否通過仲裁途徑解決專利的有效性糾紛仍存在爭議。在我國,國務(wù)院專利行政部門(國家知識產(chǎn)權(quán)局,以下簡稱為“國知局”)有權(quán)力判斷一項專利是否有效。因?qū)＠麢?quán)是否有效而產(chǎn)生的糾紛首先適用行政復(fù)議前置(即專利無效性審查制度),提出專利無效的申請人在行政復(fù)議決定作出后,如不服該決定,可以提起行政訴訟。以上救濟程序,是專利有效性糾紛的一般解決方式。而仲裁機構(gòu)能否審理專利有效性糾紛,在制定法中沒有明文規(guī)定,在學理上也存在一定爭議。

1 對專利有效性糾紛不可仲裁的質(zhì)疑

“專利有效性糾紛不可仲裁”的觀點并不正確。首先,現(xiàn)行《仲裁法》并未詳細規(guī)定“行政爭議”的具體范疇。根據(jù)體系解釋方法,《仲裁法》沒有明確將“專利有效性糾紛”排除出可以提起仲裁的事項。其次,基于仲裁協(xié)議訂立的意思自治和仲裁的秘密性特征,有關(guān)專利的有效性仲裁,并不會減損公共利益。

1.1 制度障礙之疑:《仲裁法》不排斥專利有效性糾紛

現(xiàn)行《仲裁法》第3條規(guī)定,依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議不能仲裁。不論是專利有效性仲裁的支持者,還是反對者,均應(yīng)將該條文作為專利有效性仲裁問題最重要的制度約束。但是,該條文中,“行政爭議”這一術(shù)語的含義十分模糊,專利有效性糾紛是否屬于“行政爭議”,是否被排斥在可仲裁的事項范圍之外,從法律條文文本中,無法直接得到明確答案。

有觀點認為,我國法律明文規(guī)定,“專利有效性糾紛”屬于仲裁法第3條所規(guī)定的“行政爭議”范疇,其理由在于,專利有效性糾紛可以被視為異議人對專利局授予專利權(quán)的行為不服,從而構(gòu)成“行政爭議”[1]。但是,這種觀點只是站在專利法一側(cè),對專利有效性糾紛作出的法律上的定性,而并未深入探究現(xiàn)行《仲裁法》第3條第(二)項所規(guī)定的“行政爭議”的內(nèi)涵與外延。這導(dǎo)致專利有效性糾紛是否屬于行政爭議這一問題沒有得到充分解決。

檢索中國現(xiàn)行法律,除《仲裁法》之外,“行政爭議”一詞僅出現(xiàn)于《行政訴訟法》第1條。該條所規(guī)定的“解決行政爭議”這一用語,系在2014年《行政訴訟法》修改時所增加。增設(shè)“解決行政爭議”這一短句,說明行政訴訟法的立法目的包含了對行政訴訟進行繁簡分流[2],實現(xiàn)程序公正和司法效率的再平衡[3],最終推動行政爭議的實質(zhì)性解決[4]。《行政訴訟法》中的“行政爭議”專指行政主體和行政相對人之間就行政主體所作出的可訴行政行為所引發(fā)的的爭議。依照體系解釋方法,法律條文中出現(xiàn)的同一詞語應(yīng)當給出相同的解釋。因此,《仲裁法》第3條第(二)項中“行政爭議”的內(nèi)涵也應(yīng)當與《行政訴訟法》中的“行政爭議”保持一致。

專利有效性糾紛應(yīng)當分階段予以認識,不在行政訴訟系屬中的專利有效性糾紛不屬于行政爭議。在專利無效申請階段,該糾紛并非《仲裁法》所規(guī)定的“行政爭議”。理由是在公民、法人或者其他非法人組織向國知局提出專利無效申請時,國知局作為專利行政部門處于居間裁決地位,其裁決的標準是專利無效申請人所提出的無效申請,以及是否要根據(jù)該無效申請而作出裁定并宣告專利無效。此時,爭議雙方并非國知局和專利權(quán)人,而是提出專利無效申請的人和專利權(quán)人。因此,在專利無效申請階段,專利有效性糾紛不屬于“行政主體與行政相對人之間的行政爭議”。

事實上,在“啟動”專利有效性糾紛的解決程序時,并沒有出現(xiàn)“行政爭議”,而是專利無效申請人和專利權(quán)人之間的對抗。由于這種“民對民”的對抗不應(yīng)當屬于“民對官”的行政爭議,處于居間裁判地位的國知局完全可由仲裁庭替代?！秾＠ā返?5條規(guī)定:“任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的,可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效?！痹谠摋l文中,因?qū)＠麩o效申請向國家專利行政部門請求無效宣告時所使用的動詞為“可以”,而非“應(yīng)當”。這恰恰說明,立法者為“啟動”專利有效性糾紛而選擇的居間裁決機構(gòu)留下了一定的選擇空間。在專利侵權(quán)仲裁中,作為居間者的仲裁庭成為專利有效性問題的裁決者,這在法律制度空間上存有可能性。

1.2 立法目標之疑:專利有效性仲裁不減損公共利益

有觀點認為,否認專利有效性糾紛屬于可仲裁事項的重要理由是“公共政策”對可仲裁事項的排除。專利權(quán)是法律賦予私人個體的壟斷權(quán),由仲裁庭宣告涉案專利的效力則有可能會有損于公共利益。然而,這種觀點廣受批評。

公共政策是指政府機關(guān)為了社會大多數(shù)人的福祉而采取的政策。在專利法中,公共政策或者公共利益體現(xiàn)在兩個方面:一是促進科學和有用技術(shù)的利用,二是促進正當和有效技術(shù)的競爭[5]。但是,由于仲裁程序強調(diào)意思自治,仲裁裁決只適用于仲裁各方當事人,并且由于仲裁裁決的秘密性而不向社會公眾公開。即使仲裁庭作出了專利無效的裁決,一般社會公眾也無法得知,更無法因仲裁結(jié)果而對專利的有效性產(chǎn)生任何質(zhì)疑。因此,有關(guān)專利有效性的仲裁裁決并不會影響到社會公眾的福祉,用“公共政策”作為理由否認專利有效性糾紛的可仲裁性,是站不住腳的[6]。

因此,站在公共政策的維度,否定專利有效性糾紛的可仲裁性的觀點,不僅理論基礎(chǔ)不充分,反而會廣受批評。學者們大多都從“專利的有效性糾紛仲裁不會影響到政府機關(guān)對專利有效性的官方認定”出發(fā),將仲裁制度的效力限縮在仲裁當事人之間,從而排除危害公共政策的可能性。但是,在專利有效性糾紛中作出仲裁裁決之后,如果該仲裁裁決與已經(jīng)作出的行政決定或者司法判決產(chǎn)生矛盾,應(yīng)當如何處理和協(xié)調(diào),這在當前的研究中并沒有明確指出。而這一問題的解決,將會為專利有效性糾紛的可仲裁性掃清最后的制度障礙。

在同一時間段,就專利有效性問題來說,如果仲裁庭作出的裁決與專利行政主管部門以及人民法院作出的決定或者判決不一致,似乎有違既判力原則。但是,當事人之間的仲裁協(xié)議真實有效是進行專利有效性糾紛提交仲裁裁決的前提之一,此系當事人對自己權(quán)利的有權(quán)處分,應(yīng)當充分尊重。而當事人就以后可能發(fā)生的專利有效性糾紛約定仲裁協(xié)議時,就應(yīng)當預(yù)見到權(quán)利人的專利有被仲裁庭裁定無效的可能性,并應(yīng)當承受裁定無效帶來的不利后果。否則,在雙方約定仲裁時,專利實施者卻因為可仲裁范圍的限制,而無法要求仲裁庭裁定涉案專利無效。這意味著,約定專利有效性仲裁條款不僅成為權(quán)利人維權(quán)的便車,而且也成為專利實施者與權(quán)利人平等商定的許可協(xié)議以及在專利侵權(quán)仲裁中提出合理抗辯的絆腳石,反而不利于有效利用專利這一公共資源。

2 專利有效性糾紛具有可仲裁的合理性

2022年7月30日,司法部發(fā)布了《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡稱“《征求意見稿》”)。在本次《仲裁法》修訂中,存在著將專利有效性糾紛規(guī)定為可仲裁事項的契機。民商事仲裁的固有優(yōu)勢能夠在專利有效性糾紛中得到充分發(fā)揮。同時,在股票發(fā)行、股票交易等民事權(quán)利與行政權(quán)力交織的領(lǐng)域,已有進行民商事仲裁的先例。英美法系國家已經(jīng)擁有豐富的專利有效性仲裁的實踐經(jīng)驗,以德國為代表的大陸法系國家也在逐漸改變專利有效性糾紛不可仲裁的傳統(tǒng)觀念。

2.1 仲裁解決專利糾紛具有固有優(yōu)勢

仲裁具有較強的自治性、專業(yè)性、經(jīng)濟性、獨立性和保密性[7]。盡管專利權(quán)不同于傳統(tǒng)的民事權(quán)利,但是作為私權(quán),專利權(quán)糾紛與仲裁的上述特性能夠較好契合。

首先,專利權(quán)糾紛審理具有一定的專業(yè)性。國家在北京、上海、廣州和海南分別設(shè)立了4個專門管轄專利權(quán)糾紛的知識產(chǎn)權(quán)法院。專利權(quán)糾紛的審理不論是在法律專業(yè)性上還是技術(shù)專業(yè)性上,都比一般的民事糾紛要求更高。仲裁庭對仲裁員的選任具有較強的靈活性和自主性,往往能夠選出專業(yè)素養(yǎng)良好的仲裁員對專利糾紛進行審理。

其次,通過仲裁方式審理專利有效性糾紛,可以有效提高糾紛解決效率。我國處理專利無效糾紛和專利侵權(quán)糾紛的爭議主要采用雙軌制。即法院只能審理專利侵權(quán)糾紛,而無權(quán)直接對專利是否有效作出裁判,宣告專利無效的權(quán)力專屬于專利行政主管部門。如果當事人在訴訟過程中向國知局提起專利無效申請,法院可以不中止審理專利侵權(quán)訴訟。這會導(dǎo)致法院的判決與行政機關(guān)的專利無效決定產(chǎn)生沖突,進而可能導(dǎo)致生效的專利無效決定對已經(jīng)生效的專利侵權(quán)判決的發(fā)生是否溯及的問題,而將專利有效性糾紛納入專利仲裁則可以有效避免這一問題。對同一法律事實,專利侵權(quán)糾紛和專利有效性糾紛可以由同一個仲裁庭同時作出裁決,從而避免仲裁裁決的矛盾和沖突的產(chǎn)生,這有利于訴訟糾紛的快速解決。

2.2 本次《仲裁法》修訂帶來制度可行的契機

《征求意見稿》第2條規(guī)定了可仲裁的事項范圍,與現(xiàn)行《仲裁法》第2條和第3條相對應(yīng)。在本條修訂中,刪去了舊有法律對“公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的限定語——“平等主體”,擴大了可仲裁的事項范圍[8],使得“不平等”的民事主體之間進行仲裁成為可能。但是對于現(xiàn)行《仲裁法》第3條第(二)項所規(guī)定的排斥“行政爭議”可仲裁性的條文仍然未進行實質(zhì)性修改,僅僅是將現(xiàn)行法律中的“依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議”明確為“法律規(guī)定應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議”。

“行政爭議”模糊的定義使得專利有效性糾紛的可仲裁性仍然存疑,筆者建議借此機會明確行政爭議的內(nèi)涵與外延,將明顯不屬于行政爭議的專利有效性糾紛排除在“行政爭議”之外。事實上,一些與行政機關(guān)聯(lián)系緊密的爭議糾紛具有可仲裁性,這并不鮮見。例如,《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》(以下簡稱“《暫行條例》”)第79條規(guī)定:“與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議,當事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機構(gòu)申請調(diào)解、仲裁?！边@說明,與股票的發(fā)行和交易等與行政機關(guān)的行為具有密切聯(lián)系的糾紛爭議,是可以作為可仲裁事項的[9]。股票的發(fā)行和交易由證券交易所管理,證券交易所即承擔了一定的行政管理職責,享有一定的行政管理權(quán)限。依據(jù)《暫行條例》的規(guī)定,在售證券交易所的授權(quán)行為有爭議時,仍然可以作為可仲裁事項予以仲裁。那么,專利的有效性糾紛提交仲裁,在制度層面也不應(yīng)存在阻礙。

2.3 專利有效性仲裁具有可借鑒的豐富域外經(jīng)驗

關(guān)于專利權(quán)效力的爭議可以提請仲裁的觀點,也可以借鑒域外法律體系。美國和英國都承認專利有效性糾紛可以仲裁,并以該制度為起點,衍生出了一些重要的制度規(guī)則來確保專利有效性糾紛提交仲裁的順利進行。

《美國法典》第35卷第294條規(guī)定:“專利權(quán)合同或者其任意子權(quán)利合同可以包含一項條款,要求對任何在該合同項下產(chǎn)生的專利有效性糾紛(patent validity dispute)或者專利侵權(quán)糾紛提交仲裁。在沒有上述仲裁規(guī)定時,當事人也可以在現(xiàn)存專利爭議中以書面形式約定以仲裁形式解決糾紛……仲裁員作出的仲裁協(xié)議是終局的,并且僅在當事人之間發(fā)生效力,不對其他非糾紛當事人產(chǎn)生法律效力。”美國在其《專利法》中明確承認專利有效性糾紛具有可仲裁性,并且基于仲裁爭議解決的秘密性,將仲裁裁決的效力嚴格框定在爭議糾紛的當事人之間。

英國1996年頒布的《仲裁法》沒有給出一個明確的可仲裁事項范圍,因此判斷英國專利有效性糾紛的可仲裁性,應(yīng)當借助判例法確立的規(guī)則。在Roussel-Uclaf v. GD Searle &Co. Ltd案中,英國高等法院法官Graham認為,基于專利許可糾紛所約定的仲裁協(xié)議不僅可以約束當事人雙方,還可以約束一方當事人的其他子公司。這種針對仲裁協(xié)議較為寬松的“公司群組”原則(the group of companies doctrine)使得學者斷定,英國的普通法除了較為嚴重的刑事犯罪不可仲裁之外,在最大程度上允許當事人通過意思自治將爭議提交仲裁,專利有效性糾紛自然也在可仲裁范圍之內(nèi)[10]。

雖然德國在傳統(tǒng)上并不承認專利有效性糾紛可提交仲裁,但從近期判決的結(jié)果來看,德國法院對該問題的觀點也有所改變。在2021年5月5日德國慕尼黑地區(qū)法院所作出的一項專利糾紛判決中,法院對“專利有效性的糾紛應(yīng)當被明確排除在仲裁范圍之外”的觀點提出了強烈質(zhì)疑。法院認為,專利有效性糾紛不可仲裁,這一論斷過于武斷和絕對。根據(jù)德國《專利法》第20條第1款第1項的規(guī)定,專利權(quán)人以書面聲明方式向?qū)＠致暶鞣艞墝＠麢?quán)的,其專利權(quán)即告失效。既然專利權(quán)是可以放棄的,那么當事人也可能享受充分的意志自由,選擇由仲裁機構(gòu)判定專利是否有效。法院最終得出的結(jié)論是,專利有效性糾紛并非是不可仲裁的,仲裁機構(gòu)所作出的裁決并不會破壞對世性的專利無效決定。將專利有效性糾紛排除在仲裁范圍之外的做法,僅在具有對世性的專利無效決定即將作出的情況下,才具有合理性。德國學者認為,本案標志著“允許專利有效性仲裁(至少是在仲裁雙方當事人之間)”成為德國的主流觀點。如果仲裁庭認定專利有效并判定被申請侵權(quán),而隨后法院或者專利局認定專利無效,此時可以遵循公平原則,要求仲裁的申請人(專利權(quán)人)向被申請人返還侵權(quán)賠償金[11]。

3 應(yīng)當建立專利有效性仲裁的相關(guān)配套制度

薩維尼[12]指出,體系是對各種解釋對象的統(tǒng)一。專利有效性糾紛納入仲裁范圍,應(yīng)當考慮給法律體系帶來的影響。國際法層面,我國應(yīng)當繼續(xù)堅持對《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)所作出的商事保留聲明,嚴格處理外國專利仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行。國內(nèi)法層面,應(yīng)當嚴格限定仲裁裁決的效力,不將仲裁裁決作為專利文件修改的參照。

3.1 堅持條約保留:拒絕承認和執(zhí)行外國對專利有效性作出的裁決

我國在加入《紐約公約》時曾經(jīng)作過商事保留聲明,僅針對按照中國法屬于契約性或者非契約性的商事法律關(guān)系所引起的爭議,才適用《紐約公約》。專利有效性糾紛是對專利權(quán)效力的確認或者否認,顯然不屬于契約性的商事法律關(guān)系。而非契約性商事法律關(guān)系主要是指因侵權(quán)行為和所有權(quán)確權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系,專利有效性的法律關(guān)系也不應(yīng)屬于非契約性的商事法律關(guān)系。因此,在法律解釋上,不應(yīng)將專利有效性糾紛納入《紐約公約》的承認與執(zhí)行仲裁裁決的范圍中。

同時,專利權(quán)具有強烈的地域性。不同國家對于同一專利效力的認定,依據(jù)不同的國內(nèi)實體法,可能會產(chǎn)生大相徑庭的判決。在司法裁判領(lǐng)域已經(jīng)存在不同國家針對同一糾紛產(chǎn)生沖突判決的情況,因此不宜再將此種情況擴張至仲裁領(lǐng)域。鑒于我國專利有效性仲裁尚處在萌芽階段,也不宜承認和執(zhí)行外國仲裁裁決中對專利有效性作出的裁決。

3.2 否認“禁反言”的適用:嚴格限定仲裁結(jié)果的效力

仲裁所具有的秘密性應(yīng)當在專利有效性仲裁中得到繼續(xù)堅持。有國家的做法是,專利有效性仲裁具有“禁反言”的作用,可以防止當事人在特定仲裁中得到救濟之后,在以后的訴訟中與其之前的立場相抵觸[13]。這種做法存在兩個誤區(qū):第一,這種做法可能使得仲裁裁決喪失了秘密性;第二,這種做法混淆了民事訴訟的證據(jù)規(guī)則和專利法語境下的“禁止反言原則”。

首先,賦予專利有效性仲裁以“禁反言”的作用,使得仲裁裁決在行政機關(guān)的決定書與案件的判決書中以證據(jù)的形式出現(xiàn)。這會導(dǎo)致仲裁裁決結(jié)果被公之于眾,從而仲裁的秘密性會大為減損。雖然能夠保證仲裁裁決結(jié)果與其他司法、行政機關(guān)作出的判決、決定結(jié)果一致,但是會降低當事人對仲裁在解決專利權(quán)糾紛問題方便的信任度,從而架空仲裁本應(yīng)發(fā)揮的糾紛解決作用。這是因為“公之于眾”破壞了專利仲裁的秘密性,一些仲裁糾紛的當事人很可能并不愿意將仲裁結(jié)果公之于眾。

其次,賦予專利有效性仲裁以“禁反言”的作用,是對《專利法》“禁止反言”原則的誤讀。專利法語境下的“禁止反言”原則是指在專利申請的過程中,申請人對申請文件進行的修改,在其獲得授權(quán)之后不得反悔[14]。顯然,仲裁庭所作的裁決并不是在專利申請期間對專利文件的修改,也就不會涉及到專利權(quán)人對之前修改過的專利文件的違反。而有些觀點所主張的“禁反言”則是將仲裁裁決結(jié)果當作證據(jù)在民事案件中予以援用,這混淆了專利法上的禁止反言原則和民事訴訟證據(jù)規(guī)則,應(yīng)當予以駁斥。因此,在承認專利有效性糾紛可以提交仲裁的前提下,應(yīng)將專利有效性糾紛的仲裁裁決結(jié)果嚴格限定在仲裁當事人之間,維護仲裁裁決的秘密性。

4 結(jié)語

自1994年頒布并實施《仲裁法》以來,該法近30年來未經(jīng)實質(zhì)修改。此次修訂法律,應(yīng)盡可能地根據(jù)中國專利糾紛的司法實踐作出制度上的創(chuàng)新。習近平總書記在2019年中央政法工作會議中明確提出“要把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”。擴大民商事爭議中可仲裁的范圍,是進一步緩解法院辦案壓力、減輕當事人訴累、維護公民合法民事權(quán)益以及完善民事權(quán)益糾紛解決機制的重要解決措施。專利有效性糾紛仲裁作為域外制度的成熟實踐和國內(nèi)急需的制度創(chuàng)新,需要在本次《仲裁法》修訂中予以體現(xiàn)。筆者建議,在《仲裁法》附則中增加一款,明確專利有效性糾紛不屬于現(xiàn)行《仲裁法》第3條第(二)款所規(guī)定的“行政爭議”,從而將專利有效性糾紛納入可以仲裁的范圍。