許瀛彪 周婉鈴

一、引 言

2022年6月23日，廣東省深圳市第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》(修訂稿)，其中第七十八條以立法形式確立了“生前預(yù)囑”制度，(1)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》(2022年6月23日修訂，自2023年1月1日起施行)第七十八條規(guī)定：收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預(yù)囑的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實施醫(yī)療措施，應(yīng)當(dāng)尊重患者生前預(yù)囑的意思表示：(一)有采取或者不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，進(jìn)行或者不進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等的明確意思表示；(二)經(jīng)公證或者有兩名以上見證人在場見證，且見證人不得為參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員；(三)采用書面或者錄音錄像的方式，除經(jīng)公證的外，采用書面方式的，應(yīng)當(dāng)由立預(yù)囑人和見證人簽名并注明時間；采用錄音錄像方式的，應(yīng)當(dāng)記錄立預(yù)囑人和見證人的姓名或者肖像以及時間。其先行先試的創(chuàng)新舉措必將助推我國臨終醫(yī)療領(lǐng)域變革與法治建設(shè)發(fā)展。當(dāng)前，在人口老齡化加速、醫(yī)療需求多樣化和層次化發(fā)展的背景下，生前預(yù)囑制度的出現(xiàn)讓我們重新審視死亡，是接受醫(yī)療器械加持還是尊嚴(yán)離世，這既涉及個人自治和權(quán)利界限，也涉及自由、責(zé)任與社會連帶關(guān)系等問題。筆者擬從《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》 (2022年修訂) (以下簡稱“《醫(yī)療條例》 (修訂)”)第七十八條切入，探尋生前預(yù)囑的法理基礎(chǔ)，對其涉及的患者自主與醫(yī)方救濟(jì)、親屬決策、社會公共利益進(jìn)行妥善均衡，從而明晰其在意思能力、主體狀態(tài)、形式程序上的適用，最后針對生前預(yù)囑從制定到執(zhí)行全過程提出完善建議，希冀引發(fā)方家之探討，共同推動生前預(yù)囑制度的有效實施。

二、生前預(yù)囑的法理基礎(chǔ)

不同于一般的民事遺囑，生前預(yù)囑(living will)一般是指人們事先在健康或意識清楚時簽署的、說明在不可治愈的傷病末期或臨終時要或不要采取哪種醫(yī)療護(hù)理措施的指示文件。(2)該定義來自“選擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站。2006年，由羅點點(本名：羅峪平)等人發(fā)起并創(chuàng)建了“選擇與尊嚴(yán)”公益網(wǎng)站，該網(wǎng)站致力于生前預(yù)囑概念的宣傳推廣，并推出中國首個生前預(yù)囑的民間文本“我的五個愿望”。2013年6月25日，在該網(wǎng)站基礎(chǔ)之上，“北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會(LWPA)”經(jīng)北京市民政局審批，成為我國第一家從事生前預(yù)囑宣傳推廣的公益社團(tuán)組織。“選擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站網(wǎng)址：http://www.lwpa.org.cn/，訪問日期：2022-07-31。而遺囑旨在為不具有完全民事行為能力的子女指定監(jiān)護(hù)人、表達(dá)遺體捐獻(xiàn)意愿、處分個人財產(chǎn)和指定遺囑執(zhí)行人。(3)陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，高等教育出版社，2022年，第273頁。生前預(yù)囑與財產(chǎn)處分無關(guān)，其為患者創(chuàng)設(shè)了一種能夠提前表達(dá)臨終醫(yī)療決策的有效路徑，防止患者因來不及決定或被保護(hù)性醫(yī)療剝奪了醫(yī)療自決權(quán)。(4)申衛(wèi)星：《以生前預(yù)囑推動實現(xiàn)臨終尊嚴(yán)》，《上海法治報》2022年8月5日。生前預(yù)囑常常與安樂死、預(yù)先醫(yī)療指示兩個概念同時出現(xiàn)，但生前預(yù)囑有自身的獨(dú)立價值與法理意蘊(yùn)。

(一)生前預(yù)囑的獨(dú)立價值：指示未來醫(yī)療安排

1.與安樂死的界分：是否加速生命進(jìn)程

“尊嚴(yán)死”是一個通俗說法，指最大限度尊重、符合并實現(xiàn)本人意愿，是一種自然死亡方式，即“在不可治愈的傷病末期，放棄搶救和不使用生命支持系統(tǒng)。 ‘尊嚴(yán)死’讓死亡既不提前，也不拖后，而是自然來臨”(5)北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會：《尊嚴(yán)死》，2015-07-08，http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/125/2421.shtml，訪問日期：2022-07-31。，這一點與安樂死不同。理論界常將安樂死分為積極安樂死與消極安樂死，其均會改變死亡進(jìn)程，加速死亡。安樂死和“尊嚴(yán)死”最主要的區(qū)別在于，是否涉及主動的致死行為，是否允許提前結(jié)束生命。(6)政事兒： 《對話羅點點：“尊嚴(yán)死”與“安樂死”，爭議的焦點是什么？》，2020-06-12，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1669281130394049912&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2022-07-15。而生前預(yù)囑針對的是喪失行為能力后的治療提供，其指示的是生命末期的治療，本質(zhì)是個人在出現(xiàn)不可逆的瀕死狀態(tài)或者臨終狀態(tài)之前的知情同意。(7)呂建高：《預(yù)先指示法律制度比較研究》，法律出版社，2018年，第2-18頁。作為“尊嚴(yán)死”的體現(xiàn)，生前預(yù)囑尊重患者的選擇，如果臨終患者選擇拒絕接受心肺復(fù)蘇等治療措施，在一些緩和痛苦和不適癥狀的輔助措施下自然死亡，這種選擇的權(quán)利通過生前預(yù)囑前移到了患者本人意識清醒的時候。

2.與預(yù)先醫(yī)療指示的界分：包含與被包含關(guān)系

2000年，我國臺灣地區(qū)通過了“安寧緩和醫(yī)療條例”，其中使用的是“意愿書”的表述，意愿人可立意愿書選擇安寧緩和醫(yī)療或作維生醫(yī)療抉擇，也可預(yù)立醫(yī)療委托代理人。2016年1月6日，我國臺灣地區(qū)公布病人自主權(quán)利相關(guān)規(guī)定，同樣為病人在無決定能力時行使自主權(quán)提供了兩種選擇: 預(yù)立醫(yī)療決定和確立醫(yī)療委托代理人。需要注意的是，歐美的“預(yù)先醫(yī)療指示” (Advance Health-care Directive)表述，在1993年美國頒布的《統(tǒng)一健康護(hù)理決定法令》 (Uniform Health-Care Decisions Act)中有其定義，包含個人指令和代理指示。(8)《統(tǒng)一健康護(hù)理決定法令》(Uniform Health-Care Decisions Act，也可譯為《統(tǒng)一醫(yī)療決定法案》)在“Section 1”關(guān)于各種概念的定義中，預(yù)先醫(yī)療指示(Advance health-care directive)的定義為：“an individual instruction or a power of attorney for health care”，即“醫(yī)療保健的個人說明或委托書”。預(yù)先醫(yī)療指示是一份表明自己將來欠缺決定能力或者無法交流時的醫(yī)療意愿的法律文件，包含直接闡明醫(yī)療決定的生前預(yù)囑以及授權(quán)他人代理行使醫(yī)療決定的醫(yī)療意定授權(quán)。(9)孫也龍：《預(yù)先醫(yī)療指示法律問題研究》，中國法制出版社，2019年，第5頁。由此，預(yù)先醫(yī)療指示與生前預(yù)囑兩者概念并非同一，而是屬于包含與被包含關(guān)系。

(二)生前預(yù)囑的法理意蘊(yùn)：尊重患者意思自治

法理學(xué)家羅納德·德沃金(Ronald Dworkin) 提出了完整自主權(quán)(integrity view of autonomy)和先前自主權(quán)(precedent autonomy)理論，他主張個人的醫(yī)療自主權(quán)受尊重，且當(dāng)本人失去行為能力時，他過去提出的要求也應(yīng)得到尊重。(10)Ronald Dworkin， “Autonomy and the Demented Self，” The Milbank Quarterly, Vol.64, Suppl.2, 1986.傳統(tǒng)的父權(quán)型醫(yī)療模式下，病人受制于知識局限等原因，只能將決策權(quán)讓渡給醫(yī)生行使，但隨著急救重癥醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展與可供選擇之醫(yī)療方案的增多，病人自治成為新的共識，于是傳統(tǒng)的醫(yī)生主導(dǎo)模式逐步轉(zhuǎn)向病人自治模式。(11)參見劉靜坤：《病人自治、尊嚴(yán)死亡與最佳利益原則》，《中外法學(xué)》2022年第4期?；颊咦灾蔚睦砟?，最早源于歐洲興起的病人權(quán)利運(yùn)動，到20世紀(jì)七八十年代時，世界各國和地區(qū)紛紛出現(xiàn)關(guān)于病人自治的立法，從1976年美國加利福尼亞州的《加州自然死亡法》(California Natural Death Act)開始，到1991年美國聯(lián)邦政府的《患者自主法案》(Patient Self-Determination Act)，再到英國、德國、新加坡、韓國、丹麥等國家和地區(qū)確立相關(guān)的法案，患者自治的理念深入人心。人類善終立法最初因激進(jìn)的安樂死立法過猶不及而受挫，后改道至自然死和安寧療護(hù)獲得立法，使得維生醫(yī)療拒絕權(quán)獲得廣泛承認(rèn)。(12)參見汪志剛：《善終服務(wù)的法律調(diào)整模式及選擇邏輯》，《中外法學(xué)》2022年第4期。當(dāng)前，生前預(yù)囑的內(nèi)容大多是表達(dá)主體在將來自身喪失決定能力時拒絕接受維生醫(yī)療措施的意愿，通過對醫(yī)療決策的自我安排實現(xiàn)對患者的臨終關(guān)懷。

生前預(yù)囑的法理基礎(chǔ)在于尊重患者的意思自治，其背后體現(xiàn)的理念是生命至上與維護(hù)自由，正如1997年4月歐洲理事會發(fā)布的《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》(Convention on Human Rights and Biomedicine)第一條(13)《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》(Convention on Human Rights and Biomedicine)第1條“Parties to this Convention shall protect the dignity and identity of all human beings and guarantee everyone, without discrimination, respect for their integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of biology and medicine.”即在生物學(xué)和醫(yī)學(xué)應(yīng)用方面保護(hù)所有人之尊嚴(yán)和同一性，保證不加歧視地尊重每個人的完整性、其他權(quán)利和基本自由。所體現(xiàn)的。(14)參見趙西巨：《歐洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約(節(jié)譯)》，《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2005年第2期?！吨腥A人民共和國民法典》 (以下簡稱《民法典》)第一千零二條將“生命尊嚴(yán)”一詞寫進(jìn)法律條文中， “人格權(quán)編”自成一編背后體現(xiàn)的人文關(guān)懷和生命尊嚴(yán)至上的價值導(dǎo)向，也將為生前預(yù)囑制度提供強(qiáng)有力的法律支撐?；颊叩呐R終自治并非完全的個人主義，其本質(zhì)是自主和他主共同形成的“關(guān)系性自主”。(15)參見韋寶平、楊東升：《生前預(yù)囑的法理闡釋》，《金陵法律評論》2013年第2期。需注意的是，生前預(yù)囑立法獲得確認(rèn)，重在保護(hù)患者的臨終自治，而非肯定一種所謂的“死亡權(quán)”。如果將“但求一死”的意愿轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利的一部分，將與“權(quán)利受法律強(qiáng)制力保護(hù)”的法理相背離，與法律將生命視為最高價值難以相容，也難以獲得廣泛的社會認(rèn)同。(16)參見汪志剛：《善終服務(wù)的法律調(diào)整模式及選擇邏輯》，《中外法學(xué)》2022年第4期。尊重患者自主權(quán)的完整性，肯定生命價值與尊嚴(yán)維護(hù)，減少無效治療，才是生前預(yù)囑的應(yīng)有之義。

三、生前預(yù)囑的利益衡量

一份生前預(yù)囑背后，不僅是個人自主的實現(xiàn)，而且涉及患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)處理，還涉及患者自主決定與患者家屬替代決定之間的界限權(quán)衡，更涉及臨終自治與國家公共利益之沖突解決。唯有妥善衡量各方的利益，才能從以往的醫(yī)方與親屬主導(dǎo)模式中走出來，過渡到患者自主下親屬參與、醫(yī)方協(xié)助的融合決策模式，實現(xiàn)患者、家屬、醫(yī)方三位一體的協(xié)同共治。

(一)協(xié)調(diào)患者自主權(quán)與醫(yī)方救濟(jì)義務(wù)的沖突

當(dāng)患者堅決選擇拒絕接受維生醫(yī)療措施時，醫(yī)方是遵照執(zhí)行還是按照自己的專業(yè)判斷選擇拒絕執(zhí)行，抑或是在患者家屬的強(qiáng)烈要求下強(qiáng)制提供維生醫(yī)療措施，這涉及患者自主權(quán)與醫(yī)方救濟(jì)義務(wù)的協(xié)調(diào)問題。具備相應(yīng)意思能力的患者被假定是自己利益的最佳管理者，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)通常也會基于自己的判斷提供專業(yè)的醫(yī)療方案，兩者可能出現(xiàn)沖突，需要協(xié)調(diào)解決?；颊邽榱四茏鞒龇献陨碚鎸嵰庠傅纳邦A(yù)囑，必然需要充分知曉自身病情。為此，醫(yī)方需要盡到告知義務(wù)?；颊咄鶗诟嬷h(huán)節(jié)遭受阻礙，一是受限于醫(yī)療領(lǐng)域的專業(yè)性，醫(yī)療術(shù)語晦澀難懂，使得患者難以有效了解自己的病情；二是受限于感性因素，患者家屬可能為了讓患者安心養(yǎng)病而讓醫(yī)方有意隱瞞其病情。

對此，為了協(xié)調(diào)患者自主權(quán)與醫(yī)方救助義務(wù)之間存在的張力關(guān)系，需做到以下三點：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)善盡告知義務(wù)。這強(qiáng)調(diào)醫(yī)生應(yīng)盡最佳而非最大的告知義務(wù)，善盡職守，即醫(yī)生不應(yīng)該是醫(yī)療信息的機(jī)械提供者,不加區(qū)分地向病人告知所有信息，而是基于病患的最佳利益考量并提供關(guān)乎醫(yī)療決策的重要信息。(17)劉靜坤：《病人自治、尊嚴(yán)死亡與最佳利益原則》，《中外法學(xué)》2022年第4期。對于重要的醫(yī)療信息，在患者未注意或難以理解時，醫(yī)方應(yīng)盡到必要的提示義務(wù)和說明解釋義務(wù)。二是原則上堅持患者自主優(yōu)先。尊重患者在有意思能力且知曉自身情況下作出的生前預(yù)囑。三是尊重醫(yī)方的專業(yè)自主。我國臺灣地區(qū)的病人自主權(quán)利相關(guān)規(guī)定尊重醫(yī)療專業(yè)之自主，如病人的醫(yī)療決定必須以醫(yī)生提供的專業(yè)醫(yī)療選擇為范圍，又如醫(yī)療人員基于價值觀而無法認(rèn)同患者的醫(yī)療選擇時，可拒絕執(zhí)行并告知患者或關(guān)系人，從而兼顧了病人自主與醫(yī)方專業(yè)自主。(18)參見孫也龍: 《預(yù)約善終的法律機(jī)制——臺灣地區(qū)“病人自主權(quán)利法”評析及啟示》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期。通過協(xié)調(diào)患者自主權(quán)與醫(yī)方救助義務(wù)，最大限度地促進(jìn)醫(yī)患和諧。

(二)明確患者自主權(quán)與親屬替代決定的界限

受中國本土社群文化的浸染，個人決策總會受到家庭社群的影響，個人與家庭往往有深厚的依存關(guān)系。在個人遭遇病難時，家人給予照護(hù)、提供情感撫慰和經(jīng)濟(jì)支持，自然也會參與到個人醫(yī)療決策中。個人處于家庭關(guān)系中，患者的死亡也將引起家庭結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系的變化，故家屬有權(quán)對涉及生死的醫(yī)療措施選擇提出看法并知曉患者的選擇。(19)參見孫也龍：《預(yù)先醫(yī)療指示咨詢的含義、倫理價值和法律因應(yīng)》，《南京中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第2期。正因為患者親屬的介入，尤其是在做涉及關(guān)乎患者生命安全的醫(yī)療決策時，醫(yī)療決策更依賴家庭集合體作出，患者的自治權(quán)極易被否定。 《民法典》第一千二百一十九條“不宜向患者說明”的排除性規(guī)定，使醫(yī)療決策權(quán)輕而易舉地轉(zhuǎn)移到患者近親屬手中，維護(hù)患者醫(yī)療自主決定權(quán)的目的大打折扣。更進(jìn)一步，《民法典》第一千二百二十條關(guān)于“緊急情況下不能取得患者或其近親屬意見的”規(guī)定，使醫(yī)療決策權(quán)完全歸入醫(yī)療機(jī)構(gòu)。這種替代決定制度部分動搖了患者在醫(yī)療決策上的主體地位，難以保障患者的真實意愿得到實現(xiàn)。

替代決定制度使得患者的臨終自治權(quán)容易被架空，因此有必要限制適用替代決定規(guī)則。其一，適用情形限制。對《民法典》第一千二百一十九條中簡單抽象的“不宜向患者說明”進(jìn)行明確限縮，建議由司法解釋列舉出明示情形或進(jìn)行限縮解釋，避免此排除性規(guī)定成為醫(yī)療機(jī)構(gòu) “可鉆的空子”。其二，近親屬順位明確。盡管《民法典》第一千零四十五條第二款明確了近親屬的范圍，但在替代決定中并未明確近親屬的順位。為了避免出現(xiàn)患者配偶與患者父母意見不一致的情形，有必要對其順位予以明確，減少內(nèi)部糾紛。另外，在適用《民法典》第一千二百二十條“不能取得患者意見”時，務(wù)必要考慮患者是否預(yù)立生前預(yù)囑、有無醫(yī)療偏好等。通過明確限制近親屬的替代決定，減少對患者醫(yī)療自主實現(xiàn)的干預(yù)，打破“醫(yī)療家庭主義”壟斷的桎梏，為保障末期患者的善終權(quán)益提供法律途徑。(20)參見朱凡、鄧孟姣：《論預(yù)先醫(yī)療指示制度》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2019年第5期。為此，患者自主權(quán)與親屬替代決定之間的界限應(yīng)更加涇渭分明，避免患者自主權(quán)旁落于他人。

(三)緩和患者自主權(quán)與社會公共利益的張力

通過法律行為實現(xiàn)私法自治，包含行為自由與效果自主。(21)朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2016年，第112頁。臨終患者有立下生前預(yù)囑的自由，更為重要的是，其意愿要得到尊重與落實，這種效果自主是基于自然正義觀念。國家只是作為社會秩序維護(hù)者而提供強(qiáng)制力支持。因此，立法者對生前預(yù)囑的適用對象、形式要求等作出嚴(yán)格規(guī)定以確保體現(xiàn)患者的真實意愿，防止患者自主被濫用，體現(xiàn)政府對公民生命權(quán)利的保護(hù)。同時，國家也對廣大群體的生命安全負(fù)有守護(hù)義務(wù)，為了保護(hù)社會公眾健康與安全的利益，確保公共衛(wèi)生安全，在公共衛(wèi)生領(lǐng)域設(shè)置強(qiáng)制醫(yī)療制度對病患自主權(quán)加以限制。如我國《傳染病防治法》第三十九條規(guī)定，甲類傳染病患者拒絕或擅自脫離隔離治療，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療結(jié)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施。在這種情況下，患者如果選擇拒絕接受維生醫(yī)療措施，其醫(yī)療自主權(quán)會因為公共利益而受到影響。

患者自主權(quán)除了受到公共利益的限制外，還會受到患者最佳利益原則的限制。患者最佳利益原則在英美等國家主要是為了保護(hù)無行為能力患者合法權(quán)益而設(shè)置的，但即便是對于有行為能力的患者，最佳利益原則仍得適用。(22)祝彬：《論患者最佳利益原則》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會醫(yī)學(xué)版)》2009年第5期?；颊咦罴牙嬖瓌t從深層次講，正是維護(hù)患者群體的生命權(quán)益，體現(xiàn)醫(yī)療公共事業(yè)的人文關(guān)懷，是社會公共利益對醫(yī)療領(lǐng)域內(nèi)的弱勢群體給予的兜底保障。有學(xué)者總結(jié)，限制神志清醒的病人實現(xiàn)自主權(quán)的主要道德因素在于：(1)病人的選擇對其本人顯然造成了嚴(yán)重傷害，而醫(yī)學(xué)的首要原則是“不傷害”；(2)病人的選擇可能與社會價值觀不符；(3)病人的選擇可能危害公共健康。這些限制因素也因社會條件的變化而削弱。符合病人最佳利益的方法應(yīng)該是將父權(quán)主義背后的醫(yī)者行善與病人自主有機(jī)結(jié)合，醫(yī)生不是病人的上帝而是一個在治療之旅中的愛心伙伴，從而通過引入相關(guān)他人、家庭和朋友的幫助，構(gòu)建“關(guān)系性自主”。即自主首先是個人的，但也是關(guān)系的，兩者結(jié)合，實現(xiàn)真正自主。(23)參見呂建高：《病人自主權(quán)的倫理與法理》，《環(huán)球法律評論》2010年第6期?；颊咦罴牙嬖瓌t與其說是對患者自主權(quán)的限制與克減，倒不如說是為了實現(xiàn)患者自主權(quán)而進(jìn)行的一種“補(bǔ)缺”，以“最佳利益”彌補(bǔ)無行為能力者之意思不足，也彌補(bǔ)有行為能力者在某些情況的非理智。

四、生前預(yù)囑的適用展開

當(dāng)今中國，醫(yī)學(xué)水平飛速提高、醫(yī)療倫理向前發(fā)展、社會文化海納百川。一方面，醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得人們意圖掌控死亡，各種醫(yī)學(xué)設(shè)備、藥物制劑挽救著垂死之人，使死亡進(jìn)程愈發(fā)緩慢；另一方面，人們開始學(xué)會認(rèn)真對待死亡，不做垂死掙扎、不抱虛假幻想，尊重生命規(guī)律，體面告別成了一種跨越死亡的新方式。正是基于對患者死亡觀的尊重以及臨終自治的保障， 《醫(yī)療條例》 (修訂)對于生前預(yù)囑的適用條件在意思能力、主體狀態(tài)、形式程序方面進(jìn)行了嚴(yán)格限制，防止臨終自治權(quán)被剝奪、被濫用。

(一)意思能力條件：行為能力還是決策能力

生前預(yù)囑作為患者臨終自治的實現(xiàn)路徑，在主體適用方面需要明確具備何種能力的民事主體可以設(shè)立生前預(yù)囑，該份生前預(yù)囑于該主體處于何種狀態(tài)時發(fā)生效力。前者是意思能力條件，后者是主體狀態(tài)條件?！夺t(yī)療條例》 (修訂)第七十八條對訂立生前預(yù)囑的主體能力并未明確規(guī)定，但要求其內(nèi)容需為“明確意思表示”。我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第四條要求預(yù)立意愿書的主體為成年且具有行為能力者，同時第七條規(guī)定未成年人簽署意愿書時，應(yīng)經(jīng)過其法定代理人的同意。這意味著，我國臺灣地區(qū)對于生前預(yù)囑的主體資格并非限于完全民事行為能力人，未成年人經(jīng)過法定代理人的同意后也可以簽署。(24)我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第四條規(guī)定“成年且具行為能力之人，得預(yù)立第四條之意愿書”，同時第七條規(guī)定“未成年人簽署意愿書時，應(yīng)得其法定代理人之同意。未成年人無法表達(dá)意愿時，則應(yīng)由法定代理人簽署意愿書”。而新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》(2020修訂)(Advance Medical Directive Act)第三條將預(yù)先醫(yī)療指示的主體明確設(shè)定為“沒有精神障礙、年滿21歲的人”，排除未成年人設(shè)定預(yù)先醫(yī)療指示的情況。(25)新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》(2020修訂)(Advance Medical Directive Act)第2條規(guī)定“病人(patient) 是指任何沒有精神障礙、年滿21歲、已經(jīng)或希望按照本法作出指示的人(無論他或她是否正在接受任何醫(yī)療、護(hù)理或治療)”，第3條規(guī)定“年滿21歲的精神正常的人，如果患有絕癥，不希望接受特殊的維持生命的治療，可隨時以規(guī)定的形式發(fā)出預(yù)先醫(yī)療指示”。

筆者認(rèn)為，生前預(yù)囑的立預(yù)囑人原則上應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力人的成年人，例外時可根據(jù)有無醫(yī)療決定能力來確認(rèn)未成年人患者、未處于發(fā)病期的精神病患者等主體資格。一方面， 《民法典》第一百四十三條規(guī)定，民事法律行為的有效要件中包含“具有相應(yīng)的民事行為能力”和“意思表示真實”，那么作為民事法律行為的生前預(yù)囑同樣要遵循主體具有“相應(yīng)的民事行為能力”的要求。作為私法自治在臨終醫(yī)療領(lǐng)域的適用，患者的臨終自治同樣必須遵循私法自治的基本要求。欲實現(xiàn)私法自治，行為人須能夠理解其所實施行為的意義，當(dāng)事人的理性能力即為前提，而理性能力包含理解能力與判斷能力，在實證法上即表現(xiàn)為行為能力。(26)朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2016年，第240頁。生前預(yù)囑中事先確定未來自身喪失決定能力時要采取哪些醫(yī)療措施，尤其是要確定不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，不使用生命支持系統(tǒng)等重大醫(yī)療決策，此種決定必須由理性主體作出，具有完全民事行為能力的成年人被推定能夠作出符合自身利益需求的醫(yī)療決策，這是對生命尊嚴(yán)與理性個體的尊重。另一方面，作為保障老年人權(quán)益的另一項制度安排，我國《民法典》第三十三條對“意定監(jiān)護(hù)”的主體也進(jìn)行了限定，即“具有完全民事行為能力的成年人”，基于目的解釋、體系解釋，對生前預(yù)囑的主體條件應(yīng)當(dāng)作出同樣解釋。

之所以要例外采用醫(yī)療決策能力的標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)未成年人患者、未處于發(fā)病期的精神病患者等主體資格，是因為越來越多的學(xué)者意識到“民事行為能力”不應(yīng)成為確認(rèn)生前預(yù)囑的主體資格的唯一標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，生前預(yù)囑的主體資格應(yīng)以本人對醫(yī)學(xué)上的識別能力而非行為能力為標(biāo)準(zhǔn)，因為行為能力制度旨在維護(hù)交易秩序，而不在于病人對自己的權(quán)益處分，故以成年與否來區(qū)分有無醫(yī)療上的意思表示能力不妥。(27)韋寶平、楊東升：《生前預(yù)囑的法理闡釋》，《金陵法律評論》2013年第2期。一般情況下，基于意思能力的復(fù)雜性，類型化的行為能力可替代意思能力來判斷法律行為效力，但也存在行為能力欠缺者有意思能力之情形，亦存在完全行為能力人因酒醉等原因而欠缺意思能力之情形。(28)參見常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，《法學(xué)》2019年第3期。還有學(xué)者提出，法律上的行為能力并不能替代臨床上的“醫(yī)療決定能力”，因為行為能力之有無是法律問題，而具體醫(yī)療決定能力之有無是一個事實問題，前者是針對法律主體是否具備相應(yīng)能力進(jìn)行集合型民事活動的綜合評價，后者為臨床診斷或治療所進(jìn)行的患者精神狀態(tài)測試，行為能力的整體性將各種具體的意思能力從“一個面”抽象為“一條線”，顯然會限制個人自主權(quán)的最大化。(29)參見李霞：《論預(yù)先醫(yī)療指示》，《東南法學(xué)》2018年第1期。筆者認(rèn)為，在醫(yī)療決策判斷領(lǐng)域，有必要將“醫(yī)療決策能力”獨(dú)立于行為能力，讓患者的醫(yī)療自主權(quán)與其真實的精神健康狀態(tài)、心智健全程度相匹配。因此，不妨在行為能力標(biāo)準(zhǔn)之外，另行確立“醫(yī)療決策能力”這個輔助標(biāo)準(zhǔn)，以維護(hù)未成年人、精神病患者的臨終自治。當(dāng)未成年人訂立生前預(yù)囑時，考慮到未成年人利益保護(hù)，該預(yù)囑還必須經(jīng)過其監(jiān)護(hù)人同意。若經(jīng)雙方溝通與醫(yī)療評估后監(jiān)護(hù)人仍堅決不同意，勢必會影響該份預(yù)囑的執(zhí)行。故筆者認(rèn)為，如果該未成年人確實能充分認(rèn)識到自身選擇的醫(yī)療措施尤其是拒絕接受維生醫(yī)療的后果并堅持自愿承擔(dān)，則應(yīng)尊重其預(yù)囑背后體現(xiàn)的生命價值觀，并為其提供臨終關(guān)懷。另外，還需注意的是，生前預(yù)囑的內(nèi)容要符合明確性原則，即其意思表示必須明確。何種程度才算“明確”，《德國民法典》第一千九百零一條第1款要求病患就可能出現(xiàn)的情形中的具體治療予以描述，而各種醫(yī)療情況尚未出現(xiàn)且難以被完全預(yù)測，對立預(yù)囑人的想象力要求過于苛刻。(30)參見凱塔琳娜·博埃勒-韋爾基主編：《歐洲婚姻財產(chǎn)法的未來》，樊麗君等譯，法律出版社，2017年，第120-139頁。因此，為了避免生前預(yù)囑因為意思表示不明確而被輕易認(rèn)定為無效，也不能如德國那般對預(yù)囑內(nèi)容要求不遺巨細(xì)，建議立預(yù)囑人在訂立預(yù)囑前向?qū)I(yè)醫(yī)師或公證員進(jìn)行咨詢，避免將單純的意愿或一些概括性的指示寫入預(yù)囑。

(二)主體狀態(tài)條件：生命終期狀態(tài)還是非終期狀態(tài)

關(guān)于主體的狀態(tài)要求，《醫(yī)療條例》 (修訂)第七十八條規(guī)定，生前預(yù)囑的生效前提是“在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時”，即關(guān)乎生命終期如何認(rèn)定。其他國家或地區(qū)的立法中一般有明示，如新加坡的《預(yù)先醫(yī)療指示法令》第二條關(guān)于“絕癥” (terminal illness)的定義可以提供幾點清晰的參考：一是沒有暫時或永久康復(fù)的可能，二是根據(jù)合理的醫(yī)學(xué)判斷出死亡迫在眉睫，故“末期或臨終”的確認(rèn)離不開醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專業(yè)判斷。在確定患者處于生命終期狀態(tài)后，即使患者在預(yù)囑內(nèi)容中明示拒絕接受某種醫(yī)療措施時，一些臨終關(guān)懷措施仍是不可拒絕的。臨終關(guān)懷是為臨終病人及其家屬提供的身心照護(hù)與支持，旨在減少病人痛苦、提高病人生命質(zhì)量，包括設(shè)計臨終關(guān)懷病房、安排不同心理階段的關(guān)懷決策等。(31)參見焦蝶英、崔以泰：《我國臨終關(guān)懷的實踐研究》，《中華護(hù)理雜志》1993年第2期。我國從20世紀(jì)80年代開始引進(jìn)、探索臨終關(guān)懷的理念。1988年7月我國第一個臨終關(guān)懷機(jī)構(gòu)——天津醫(yī)學(xué)院臨終關(guān)懷研究中心成立。此后，各地的臨終關(guān)懷工作如火如荼地開展。上海、青島、長春等地形成特色服務(wù)模式，服務(wù)對象從老人到小孩、從腫瘤患者到所有身患不可治愈疾病的患者，服務(wù)地點從公立醫(yī)院到老年護(hù)理院、社區(qū)醫(yī)院等，服務(wù)范圍從治愈性治療轉(zhuǎn)向臨終醫(yī)療關(guān)懷、靈性關(guān)懷，由此拉開中國特色現(xiàn)代臨終關(guān)懷服務(wù)體系建設(shè)的序幕。(32)參見劉繼同、袁敏：《中國大陸臨終關(guān)懷服務(wù)體系的歷史、現(xiàn)狀、問題與前瞻》，《社會工作》2016年第2期。臨終關(guān)懷重在關(guān)注護(hù)理而非治療，實現(xiàn)留者善留、去者善終。(33)參見丁焱：《臨終關(guān)懷發(fā)展中的倫理問題》，《中華護(hù)理雜志》2000年第10期。根據(jù)《國家衛(wèi)生健康委辦公廳關(guān)于開展第二批安寧療護(hù)試點工作的通知》(34)《國家衛(wèi)生健康委辦公廳關(guān)于開展第二批安寧療護(hù)試點工作的通知》(國衛(wèi)辦老齡函〔2019〕483號)。，繼2017年之后我國于2019年開展第二批全國安寧療護(hù)試點，從最初的5個試點城市擴(kuò)大到上海全市和其他省份的71個市(區(qū))，臨終關(guān)懷在中國進(jìn)入快速發(fā)展階段。有了前期安寧療護(hù)試點的經(jīng)驗積累，未來我國生前預(yù)囑的制度推廣將更能為患者臨終自治提供實踐保障。

此外，隨著臨終自治立法的演進(jìn)，臨終自治的主體狀態(tài)范圍有擴(kuò)大趨勢。我國臺灣地區(qū)最初僅限定于末期病人一種，后擴(kuò)張增加另外四類。(35)我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”規(guī)定的適用主體限定于“末期病人”，2016年的病人自主權(quán)利相關(guān)規(guī)定第十四條進(jìn)一步擴(kuò)大主體范圍。有學(xué)者提出，孕產(chǎn)婦在面臨妊娠和分娩的重大風(fēng)險時也需對其自主權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，故主張將孕產(chǎn)婦納入生前預(yù)囑的主體范圍內(nèi)，以保護(hù)這個特殊的非疾病末期群體的合法權(quán)益。(36)參見姚迪迪：《“生前預(yù)囑”概念體系梳理及立法選擇》，《北方法學(xué)》2020年第2期。筆者認(rèn)為，盡管立法應(yīng)當(dāng)且已經(jīng)在盡可能囊括一些需要借助該制度維護(hù)醫(yī)療自主權(quán)的主體，但鑒于當(dāng)前我國醫(yī)療資源有限，且生前預(yù)囑制度才起步，各項具體制度還未落實，所以暫時只能將生前遺囑的主體狀態(tài)限定于“生命終期”，待生前預(yù)囑的理念獲得普遍認(rèn)可后再循序漸進(jìn)擴(kuò)展主體，實現(xiàn)滿足病人需求與合理分配醫(yī)療資源的雙重目標(biāo)。面對我國醫(yī)療資源的短缺問題，我國臨終關(guān)懷正是優(yōu)化醫(yī)療機(jī)構(gòu)、提高醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)效率、帶動心理咨詢師等群體就業(yè)的重要舉措。(37)參見尤金亮：《臨終關(guān)懷的法律之維——法理基礎(chǔ)、憲法依據(jù)與實體法規(guī)制》，《法學(xué)論壇》2012年第4期。未來我國的臨終醫(yī)療體系將是臨終關(guān)懷與臨終自治雙管齊下，共同為守護(hù)患者生命尊嚴(yán)保駕護(hù)航。

(三)形式程序條件：要式原則還是不要式原則

《醫(yī)療條例》 (修訂)第七十八條對于生前預(yù)囑的形式程序要求是“書面或錄音錄像形式”與“公證或見證機(jī)制”，兩者缺一不可。書面形式的要式原則可使立預(yù)囑人謹(jǐn)慎考量、嚴(yán)肅對待，也方便留存作證。在傳統(tǒng)的書面形式之外，也對錄音錄像形式表示肯定，給予立預(yù)囑人更多的靈活選擇權(quán)。有學(xué)者提出，是否采取書面形式取決于預(yù)囑內(nèi)容是否屬于關(guān)乎健康的重大醫(yī)療決定，即以拒絕維持生命治療為內(nèi)容的預(yù)囑必須采取書面形式，其他的可口頭、可書面。也有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)口頭意思表示在非重大影響的醫(yī)療決定中具有法律效力，是對患者的決定權(quán)的全面維護(hù)，也體現(xiàn)出法律對涉及重大醫(yī)療決定之嚴(yán)肅態(tài)度。(38)李霞：《論預(yù)先醫(yī)療指示》，《東南法學(xué)》2018年第1期。筆者對此并不贊同。盡管生前預(yù)囑中涉及的內(nèi)容對健康影響各異，有的是選擇積極接受治療，有的是拒絕接受維生治療，不管其決定是否關(guān)乎重大生命影響，都必須以要式方式記載。原因在于，口頭意思表示難以留存，也容易引發(fā)變數(shù)。

關(guān)于公證或者見證機(jī)制，公證或見證機(jī)制的安排不僅可以證實在訂立生前預(yù)囑時，立預(yù)囑人確實具備意思能力與自由選擇權(quán)，為生前預(yù)囑具有法律效力提供證明，還可以確保以符合法律規(guī)范的語言表達(dá)立預(yù)囑人的意愿。在見證人的要求方面，《醫(yī)療條例》 (修訂)第七十八條一方面明確將“參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員”排除在見證人范圍之外，確?；颊卟皇茚t(yī)療機(jī)構(gòu)的勸誘，保持醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中立地位。這與大多國家或地區(qū)的立法選擇相似，而與新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》第三條中明確要求見證人之一必須是患者的家庭醫(yī)生或患者選擇的任何其他醫(yī)生的做法正好相反。另一方面，未對其他見證人作出條件限制。其他國家或地區(qū)一般要求見證人不得是因意愿人死亡而獲得利益之人(繼承人除外)，如新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》第三條(39)新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》(2020修訂) (Advance Medical Directive Act)第3(2)條規(guī)定：證人必須是一個據(jù)他或她所知的人，即(a) 不是病人的遺囑或任何保險單的受益人。(b) 在病人為捐贈人、財產(chǎn)授予人或贈與人的任何文書下沒有利益。(c) 在病人死后無遺囑的情況下，無權(quán)獲得病人遺產(chǎn)的權(quán)益。(d) 在病人死亡時，無權(quán)享有病人在中央公積金或其他公積金中持有的資金的權(quán)益；并且(e) 沒有根據(jù)第10(1)條登記反對。。綜上，建議在訂立生前預(yù)囑時，對于見證人的要求也設(shè)置一項消極要件，明確列舉“因立預(yù)囑人死亡而獲得利益之人”的具體情形并予以排除限制。

五、生前預(yù)囑的體系完善

《醫(yī)療條例》 (修訂)對生前預(yù)囑的先行先試，是醫(yī)療技術(shù)發(fā)展朝著患者自治目標(biāo)邁出的關(guān)鍵一步，但是未來我國生前預(yù)囑制度的體系建設(shè)還需繼續(xù)完善。一份生前預(yù)囑從訂立到執(zhí)行的全過程中，對于個人權(quán)利保障與自由實現(xiàn)、風(fēng)險分配與責(zé)任承擔(dān)等問題還有待各種具體規(guī)則的細(xì)化。

(一)事前協(xié)商

為了提高預(yù)先醫(yī)療指示的實際功效，美國實務(wù)界發(fā)展出預(yù)先醫(yī)療指示的咨詢制度，即預(yù)先醫(yī)護(hù)計劃(advance care planning, ACP)，使得美國法上的預(yù)先醫(yī)療指示逐漸從單純的法律文件簽署過渡到實質(zhì)上幫助患者本人作出預(yù)先指示。(40)參見孫也龍：《預(yù)先醫(yī)療指示咨詢的含義、倫理價值和法律因應(yīng)》， 《南京中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第2期。美國學(xué)者也評價，預(yù)先醫(yī)療指示的法律和政策逐漸從“法律交易方式” (legal transactional approach)轉(zhuǎn)向“溝通交往方式” (communication approach)。(41)Charles P. Sabatino, “The Evolution of Health Care Advance Planning Law and Policy,” The Milbank Quarterly, Vol.88, No.2, 2010.我國臺灣地區(qū)也設(shè)立了預(yù)立醫(yī)療照護(hù)咨商制度，且作為病人訂立預(yù)立醫(yī)療決定的前置條件，對提供咨商服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)有資質(zhì)要求。我國臺灣地區(qū)的預(yù)立醫(yī)療照護(hù)咨商制度可以保證在訂立生前預(yù)囑之前，患者能通過與家屬、醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員的多方溝通從而充分掌握相關(guān)信息，更好地行使醫(yī)療自主權(quán)，作出最符合自身意愿的生前預(yù)囑。

但問題是，是否應(yīng)當(dāng)將事前溝通與咨詢作為強(qiáng)制前置程序，《醫(yī)療條例》 (修訂)第七十八條并沒有涉及前置程序問題。雖然事先溝通與咨詢有助于患者家屬、醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者決定的認(rèn)可，達(dá)成三者之間的共識從而提高生前預(yù)囑的被執(zhí)行率，但是繁瑣的溝通機(jī)制必然影響到生前預(yù)囑的可接受度與適用性，必然要耗費(fèi)足夠的時間與精力，而且是否需要支付額外費(fèi)用、是否納入醫(yī)療保險等諸多事項尚未明確。為了生前預(yù)囑制度的推廣，可暫時將事先的溝通與咨詢作為一個提倡性建議。律師、醫(yī)生、公共衛(wèi)生專家應(yīng)當(dāng)鼓勵患者、家屬等參與到這場“關(guān)于醫(yī)療偏好的嚴(yán)肅的對話” (serious conversations about medical preferences)中。(42)Dolgin J. L., “Dying Discourse: Contextualizing Advance Care Planning,” Quinnipiac Law Review,Vol.34,No.2,2016.筆者在此處提倡一種“寬進(jìn)窄出”的思路設(shè)計，即使不強(qiáng)制事前協(xié)商，放寬預(yù)囑的前置程序要求，但對于生前預(yù)囑的生效條件，即前述關(guān)于“生命終期”的判斷，務(wù)必審慎嚴(yán)謹(jǐn)，把好臨終自治的最后一道關(guān)卡。

(二)事中推進(jìn)

生前預(yù)囑的推進(jìn)過程中，必然涉及完善公證機(jī)制、建立撤銷機(jī)制、登記留存等事項。

1.完善公證機(jī)制

目前，“綜合性公證養(yǎng)老”法律服務(wù)模式在各地展開試點，公證機(jī)構(gòu)也對遺囑公證、意見監(jiān)護(hù)協(xié)議公證、老年人住房反向抵押公證等業(yè)務(wù)愈發(fā)熟悉，逐漸形成具有普遍性與固定性的業(yè)務(wù)模式。(43)參見北京市中信公證處課題組：《“綜合性公證養(yǎng)老”法律服務(wù)模式》，《中國公證》2019年第1期。尤其是意定監(jiān)護(hù)的公證實踐，從形式上實現(xiàn)并保障成年意定監(jiān)護(hù)制度從法律條文轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律事務(wù)實踐，既為成年人提供自主權(quán)利實現(xiàn)的保障，也讓監(jiān)護(hù)人的權(quán)利得到明確。(44)參見李辰陽：《老年人意定監(jiān)護(hù)的中國公證實踐》，《中國公證》2017年第6期。未來，生前預(yù)囑的公證模式也將有機(jī)會融入其中，公證機(jī)構(gòu)的咨詢、監(jiān)督等職能將有效促進(jìn)患者的被動臨終狀態(tài)轉(zhuǎn)為可預(yù)期規(guī)劃，也能讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療風(fēng)險限制在可控范圍內(nèi)，借助公證機(jī)制確保生前預(yù)囑中患者意愿得到實現(xiàn)。

2.建立撤銷程序

根據(jù)《醫(yī)療條例》 (修訂)第七十八條的規(guī)定，生前預(yù)囑的內(nèi)容既可以是積極指示，如同意接受某種醫(yī)療措施；也可以是消極指示，如拒絕接受某種醫(yī)療措施。這不同于新加坡、英國等國家明定只規(guī)制消極指示。由于生前預(yù)囑的預(yù)先性和個人意愿的變化性，生前預(yù)囑的內(nèi)容可能無法完全、隨時與主體的當(dāng)下意愿相貼合，且生前預(yù)囑關(guān)乎個人生命利益的妥善安排，各國或地區(qū)立法一般都會規(guī)定撤銷機(jī)制，主要涉及撤銷的能力和方式兩個問題。第一，有無撤銷能力要求。立法例上有的明確要求需具有決定能力，也有的規(guī)定無論是否具有決定能力均可撤銷。有學(xué)者主張采用浮動的撤銷能力認(rèn)定機(jī)制，因為醫(yī)療現(xiàn)實中醫(yī)方和患者家屬偏好選擇繼續(xù)維持生命醫(yī)療，若錯誤判斷患者撤銷能力容易引發(fā)醫(yī)療糾紛，因此當(dāng)患者意欲撤銷以拒絕維生醫(yī)療為內(nèi)容的生前預(yù)囑，應(yīng)采用低門檻的撤銷能力判斷標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)患者欲撤銷以同意或要求維生醫(yī)療為內(nèi)容的生前預(yù)囑，則采用高門檻的撤銷能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，此時的撤銷能力應(yīng)提高至訂立預(yù)囑時所需的能力標(biāo)準(zhǔn)。(45)孫也龍：《論撤銷預(yù)先醫(yī)療指示的能力》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2020年第1期。筆者對此表示贊同，以浮動機(jī)制認(rèn)定患者有無撤銷能力，實現(xiàn)患者最佳利益和“治療法學(xué)”理念的有機(jī)融合。第二，撤銷方式有要式和不要式兩種，如我國臺灣地區(qū)要求以書面方式撤回(46)我國臺灣地區(qū)病人自主權(quán)利相關(guān)規(guī)定第八條第一款“具完全行為能力之人，得為預(yù)立醫(yī)療決定，并得隨時以書面撤回或變更之?！保录悠乱蟆耙詴?、口頭或以患者可以交流的任何其他方式”(47)新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》(2020修訂) (Advance Medical Directive Act)第7條。根據(jù)該條可知，新加坡設(shè)立的撤銷程序是：(1)有至少一名見證人在場，(2)以書面、口頭或以患者可以交流的任何其他方式；(3)撤銷必須在注冊官處登記；(4)通知注冊主任、注冊官：(5)收到撤銷通知后，處長以規(guī)定的格式向該人發(fā)出確認(rèn)，并在登記冊中將原指令標(biāo)記為已撤銷的指令。。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持以書面或錄音錄像等要式方式進(jìn)行撤銷，尤其是針對撤銷原先以同意或要求維生醫(yī)療為內(nèi)容的生前預(yù)囑，與前述高門檻的撤銷能力標(biāo)準(zhǔn)相銜接。如果是為了撤銷原先以拒絕維生醫(yī)療為內(nèi)容的生前預(yù)囑，則撤銷形式為要式或不要式均可。

3.登記留存

按照《醫(yī)療條例》 (修訂)的規(guī)定，“參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員”被排除在外。而生前預(yù)囑的執(zhí)行最終還是依賴醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員。為保障醫(yī)方對于生前預(yù)囑的可獲得性，方便第一時間知曉且獲取患者的意思表示，有必要建立一套信息共享機(jī)制，確保醫(yī)療機(jī)構(gòu)知情并遵照執(zhí)行。新加坡規(guī)定的是“向注冊官登記+注冊官發(fā)出確認(rèn)”(48)新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法令》(2020修訂) (Advance Medical Directive Act)第5條。。我國臺灣地區(qū)設(shè)立了注記制度，即預(yù)立醫(yī)療決定應(yīng)當(dāng)由相關(guān)管理機(jī)構(gòu)注記于全民健康保險憑證；在注記之前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)先將預(yù)立醫(yī)療決定的掃描電子檔存記于管理機(jī)構(gòu)之?dāng)?shù)據(jù)庫，以便于查看核實。未來在推廣生前預(yù)囑制度時，建議設(shè)立一套登記留存機(jī)制，以實現(xiàn)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信息溝通。其可以以電子化形式落實，融合人臉識別技術(shù)，確認(rèn)身份，將經(jīng)過見證或公證流程的生前預(yù)囑進(jìn)行電子化登記，同時與個人的醫(yī)?？P(guān)聯(lián)。當(dāng)病人就醫(yī)時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以通過病人的醫(yī)?？ù_認(rèn)病人是否以及何時確立生前預(yù)囑。若有，聯(lián)系電子登記平臺進(jìn)行確認(rèn)，以獲取生前預(yù)囑的內(nèi)容，確保及時知曉病人的醫(yī)療意愿。

(三)事后保障

當(dāng)前，我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》規(guī)定的健康教育制度、政府財政支持制度、醫(yī)療機(jī)構(gòu)安寧療護(hù)制度等，為生前預(yù)囑的適用提供了基本醫(yī)療衛(wèi)生制度保障。(49)參見王兆鑫：《生命選擇與死亡尊嚴(yán)：權(quán)利保障視角下生前預(yù)囑的立法規(guī)制——以〈民法典〉和〈基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法〉部分條款為切入點》，《中國衛(wèi)生法制》2021年第3期。此外，為了保障生前預(yù)囑的落實，還需要與意定監(jiān)護(hù)制度協(xié)調(diào)、引入醫(yī)療委托代理人、考慮司法介入解決糾紛等。

1.與意定監(jiān)護(hù)制度的協(xié)調(diào)

我國《民法典》第三十三條確定了“成年意定監(jiān)護(hù)”制度，相較于《老年人權(quán)益保障法》第二十六條，擴(kuò)大了主體范圍的適用，為解決養(yǎng)老問題兜底，實現(xiàn)養(yǎng)老無憂。但是，理論界逐漸意識到我國的成年監(jiān)護(hù)其實并不能解決老齡化問題。有學(xué)者提出，成年監(jiān)護(hù)解決的是被監(jiān)護(hù)人的行為能力、意思能力和責(zé)任能力，其功能在于對行為能力的補(bǔ)足，并不能解決被監(jiān)護(hù)人的活動能力問題，被監(jiān)護(hù)人的活動能力問題有賴于家庭養(yǎng)老和社會養(yǎng)老來解決。(50)李洪祥：《論成年監(jiān)護(hù)制度研究存在的若干誤區(qū)》，《政法論叢》2017年第2期。另有學(xué)者提出，意定監(jiān)護(hù)制度未脫離法定監(jiān)護(hù)的大范疇，在醫(yī)療決定過程中起不到有效對抗法定監(jiān)護(hù)人或家屬全面干預(yù)的作用，無法承擔(dān)支持自主決定、抗衡替代決定制度壟斷的使命。(51)李霞：《論預(yù)先醫(yī)療指示》，《東南法學(xué)》2018年第1期。成年監(jiān)護(hù)將人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)護(hù)混為一談，且混用未成年監(jiān)護(hù)的法律家長主義，故主張我國應(yīng)當(dāng)以協(xié)助決定取代成年替代決定。(52)參見李霞：《協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)》，《法學(xué)研究》2019年第1期。因此，我國在推進(jìn)生前預(yù)囑制度時，以患者自主為基礎(chǔ)的生前預(yù)囑不能與成年意定監(jiān)護(hù)制度相混合，堅持自主決定醫(yī)療領(lǐng)域的人身權(quán)益，反對以監(jiān)護(hù)之名的替代決定。

2.引入醫(yī)療委托代理人

醫(yī)療決定直接關(guān)系人身，甚至比身份行為更加關(guān)注人格，因此同意身體受醫(yī)療給付侵襲之損害是高度專屬于病患的權(quán)利，同意權(quán)專屬于本人，即“病患自主決定權(quán)”，僅當(dāng)本人沒有意思能力時，才例外地允許由代理人代為作出醫(yī)療決定。(53)陳聰富、陳彥元等：《醫(yī)療法律》，元照出版有限公司，2012年，第318頁。生前預(yù)囑可能因意思不明而需要解釋，且不可涵蓋將來所有的醫(yī)療情形，故醫(yī)療委托代理人有其存在的必要與優(yōu)勢，還能夠減少多個醫(yī)療決策者之間的利益沖突，助推患者意愿的實現(xiàn)。確定醫(yī)療委托代理人既可以在生前預(yù)囑中作出，也可以另行確立代理型預(yù)先醫(yī)療指示。為了避免失控的代理權(quán)在重大醫(yī)療決策事項中危及被代理人的生命健康權(quán)益，有必要對代理人的代理權(quán)限作出一定限制，如非醫(yī)療目的的身體組織切除等決定不可由代理人作出。(54)祝彬：《知情同意權(quán)視角下的預(yù)先醫(yī)療指示制度》，《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2012年第12期。醫(yī)療委托代理人存在的價值，一方面，在于確?；颊叩纳邦A(yù)囑能得以執(zhí)行，此時其是患者意愿實現(xiàn)的“幫助人”；另一方面，當(dāng)患者的生前預(yù)囑因為各種意思能力、程序條件等導(dǎo)致不具有法律效力時，患者曾體現(xiàn)出來的意愿仍應(yīng)得到最大的尊重，此時應(yīng)當(dāng)成為患者利益代表的“發(fā)言人”。

3.考慮司法介入

若患者未預(yù)立生前預(yù)囑但指定了醫(yī)療委托代理人，而醫(yī)療委托代理人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)對病人意愿的理解出現(xiàn)分歧，此時以誰的意見為準(zhǔn)？有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療委托代理人是作為替代決定順序中的第一位，先于監(jiān)護(hù)人與近親屬。(55)參見王瑋玲：《預(yù)先醫(yī)療決定的中國面相——解釋論的視角》，《北京社會科學(xué)》2021年第5期。筆者認(rèn)為，醫(yī)療委托代理人作為患者親自選定的醫(yī)療事務(wù)代理人，原則上應(yīng)肯定其作為代理人的地位，自然應(yīng)以其意見為主。但是我國《民法典》第一千二百二十條肯定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急情況下的兜底決定權(quán)，如果醫(yī)方有充分的理由認(rèn)為醫(yī)療委托代理人作出的選擇難以保障患者利益，此時可以申請司法介入。尤其是當(dāng)采取或中斷某些醫(yī)療措施會嚴(yán)重影響患者的生命健康利益時，司法介入的作用更多是對患者的意愿作出司法確認(rèn)判決，防止醫(yī)療機(jī)構(gòu)的理解與法院的理解可能相左而導(dǎo)致的醫(yī)療風(fēng)險。

六、結(jié) 語

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》 (2022年修訂)第七十八條以立法方式認(rèn)可生前預(yù)囑，意義重大。生前預(yù)囑應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)患者自主權(quán)與醫(yī)方救濟(jì)義務(wù)的沖突，明確患者自主權(quán)與親屬替代決定的界限，緩和患者自主權(quán)與社會公共利益的張力。在具體適用上，生前預(yù)囑的主體意思能力應(yīng)當(dāng)以行為能力為標(biāo)準(zhǔn)，例外采用醫(yī)療決策能力標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)可未成年患者等主體資格，并慎重認(rèn)定主體所處的“生命終期狀態(tài)”；在形式程序條件上，要通過要式形式，再加上公證或見證機(jī)制，其中見證人有必要排除因立預(yù)囑人死亡而獲益之人。未來，要從事前協(xié)商、事中推進(jìn)、事后保障三方面落實完善生前預(yù)囑制度，增加生前預(yù)囑的撤銷、登記留存、司法介入等制度安排，促進(jìn)患者、家屬、醫(yī)療機(jī)構(gòu)融合決策。此次深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)通過地方立法對生前預(yù)囑進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可患者預(yù)先所作醫(yī)療指示的效力，避免患者醫(yī)療自主權(quán)旁落，是法治與醫(yī)療改革的共同進(jìn)步，其背后體現(xiàn)了對生命權(quán)的關(guān)懷與對人身尊嚴(yán)的維護(hù)的目標(biāo)追求。當(dāng)然，這一目標(biāo)的實現(xiàn)并不是簡單地依靠法律的倫理性、技術(shù)性設(shè)計就能一蹴而就的，還需動員包括醫(yī)療資源、道德資源等在內(nèi)的各種社會資源共同參與，以促進(jìn)患者臨終自治權(quán)實現(xiàn)實然狀態(tài)與應(yīng)然狀態(tài)相匹配。