● 錢晶晶/文

一、對電商平臺“二選一”行為的實踐規(guī)制

［基本案情］2015年至2021年，阿里巴巴通過限制交易對象選擇權(quán)的方式，禁止平臺內(nèi)商家和與其存在競爭關(guān)系的電商平臺合作，并借助市場競爭優(yōu)勢及采取相關(guān)技術(shù)手段，制定以“獎罰結(jié)合”為核心的保障機(jī)制，確保其“二選一”要求得以真正實施，從而實現(xiàn)穩(wěn)固市場競爭地位，提高市場競爭力的現(xiàn)實目的。2020年12月，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴進(jìn)行立案調(diào)查。經(jīng)查，阿里巴巴所實施的上述“二選一”行為實質(zhì)上具有排除、限制競爭的違法性質(zhì)，影響了正常的市場競爭秩序，限制了平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展，并對經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益造成一定侵害。國家市場監(jiān)管總局認(rèn)定阿里巴巴“二選一”行為屬于當(dāng)時適用的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第17條第1款第（四）項規(guī)定的濫用市場支配地位行為。綜合考慮阿里巴巴違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)時間等因素，2021年4月10日，國家市場監(jiān)管總局根據(jù)當(dāng)時適用的《反壟斷法》第47條、第49條之規(guī)定，作出行政處罰決定，責(zé)令阿里巴巴停止違法行為，并處以其2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元的4%的罰款，計182.28億元。

以該案為視角對現(xiàn)行競爭法規(guī)制電商平臺“二選一”行為進(jìn)行探討，有三個值得深入思考的問題：一是電商平臺“二選一”行為是否當(dāng)然違法，尤其在“正當(dāng)”與“違法”之間，具體界限應(yīng)如何把握；二是《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）和《反壟斷法》等競爭法針對電商平臺“二選一”違法行為的規(guī)定各有何特點及具體適法問題；三是該案的現(xiàn)實意義，以及對構(gòu)建、完善現(xiàn)行競爭法體系及有關(guān)適用規(guī)則的啟示價值。

二、電商平臺“二選一”行為的違法性辨析

電商平臺“二選一”并非法律概念，而是產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)生活中的習(xí)慣用語，該行為在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷中被稱為“排他性交易”，具體指企業(yè)限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。如有“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”之稱的“3Q大戰(zhàn)”，即是“二選一”行為的典型例證。目前，對于“二選一”行為的性質(zhì)，學(xué)界有兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，“二選一”是獨家交易行為，屬于常見的商業(yè)模式［1］參見侯利陽：《如何正確面對電商行業(yè)的“二選一”》，《檢察風(fēng)云》2020年第2期。；另一種觀點認(rèn)為，“二選一”行為具有違法性，《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》可以規(guī)制該行為。［2］參見梅益峰：《“二選一”法律定性的二選二》，知產(chǎn)力現(xiàn)場微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/vX7PpJ0RkftOcO9DWyg9cg，最后訪問日期：2022年9月25日。

從現(xiàn)行競爭法對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制來看，首先，《反壟斷法》第22條和《電子商務(wù)法》第22條明確了認(rèn)定電商平臺“二選一”行為違法的前提要件是行為主體具有并濫用市場支配地位。其次，電商平臺不當(dāng)利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則及技術(shù)手段等相對優(yōu)勢，采取一定措施限制或影響平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易活動，則是《電子商務(wù)法》第35條和《反不正當(dāng)競爭法》第12條明確禁止的行為方式。

在阿里巴巴“二選一”案中，國家市場監(jiān)管總局經(jīng)過客觀全面調(diào)查，以市場份額占比、市場集中程度、市場控制能力等作為判定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定阿里巴巴具有市場支配地位。在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為阿里巴巴針對其他競爭性平臺，嚴(yán)格限制平臺內(nèi)經(jīng)營者交易自由，并通過“獎罰結(jié)合”的保障措施確?！岸x一”真正實施，該行為具有濫用市場支配地位的性質(zhì)，并且對正常的市場競爭秩序也造成了一定沖擊和破壞。最終，國家市場監(jiān)管總局認(rèn)定阿里巴巴“二選一”是《反壟斷法》禁止的限定交易行為，依法對其進(jìn)行行政處罰。

綜合考量現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)電商平臺市場份額占比、經(jīng)濟(jì)交易習(xí)慣、市場競爭環(huán)境等因素，以及《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》中有關(guān)法律規(guī)定，一方面涉及對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施“二選一”的電商平臺大多并不具有市場支配地位；另一方面，因部分經(jīng)營商家依托平臺優(yōu)勢作為自身發(fā)展支撐，不排除部分“二選一”協(xié)議系平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿簽署，不存在平臺利用相對優(yōu)勢問題。故而，筆者認(rèn)為，“二選一”通常是電商平臺通過一定的手段限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易自由，要求其只能與自己交易或不得與他人交易的常見的商業(yè)活動，其本身并不必然違法。但當(dāng)電商平臺涉嫌濫用市場支配地位，或者利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)手段等對平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行“二選一”的交易限制時，則應(yīng)根據(jù)競爭法有關(guān)規(guī)定，秉持審慎客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，充分考量各類市場競爭因素及行為性質(zhì)，對“二選一”行為的違法性進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

三、規(guī)制電商平臺“二選一”行為的法律及其適用

對“二選一”行為的有效規(guī)制，需要以有關(guān)競爭法規(guī)則為基礎(chǔ)，科學(xué)有效適用相關(guān)法律，充分維護(hù)商家和消費者的合法權(quán)益，保障市場競爭自由。在阿里巴巴“二選一”案之前，我國對于電商平臺“二選一”行為并未有嚴(yán)厲的處罰。究其根源，一方面在于通過市場機(jī)制自行解決的方式更有利于保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)；另一方面，因配套的法律機(jī)制缺位，致使執(zhí)法人員無所適從。

（一）《電子商務(wù)法》規(guī)定更貼合行業(yè)特點，但對嚴(yán)重行為的處罰力度不足

《電子商務(wù)法》第22條和《反壟斷法》第22條同屬界定濫用市場支配地位的法律規(guī)定，但前者結(jié)合了電子商務(wù)環(huán)境下需考量的現(xiàn)實因素，細(xì)化規(guī)定了該領(lǐng)域內(nèi)濫用市場支配地位的行為類型，相較而言對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制更符合行業(yè)特點。另外，《電子商務(wù)法》第35條也可用來規(guī)制電商平臺“二選一”的行為，其對于行為主體沒有“具有市場支配地位”的要求。

但適用上述兩條款對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，卻存在如下問題：首先，相較于《反壟斷法》第22條而言，《電子商務(wù)法》第22條屬于特別法規(guī)定，需轉(zhuǎn)致適用。其次，雖然《電子商務(wù)法》第35條原則上禁止平臺利用一定手段限制經(jīng)營者的交易選擇，但究竟怎樣的限制措施才構(gòu)成“不合理”，該法并未直接列舉，國家市場監(jiān)督管理總局也沒有公布相關(guān)合規(guī)指南加以說明，因此在實踐適用方面存在“模糊地帶”。以阿里巴巴“二選一”案為例，盡管從行為表象上看，阿里巴巴利用相對優(yōu)勢實施“二選一”限制的行為已經(jīng)符合《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定的形式要件，但是應(yīng)如何認(rèn)定限制措施的不當(dāng)性卻存在難度。具體而言，因補充性解釋規(guī)定的缺位，且阿里巴巴在經(jīng)濟(jì)實力、技術(shù)水平、規(guī)則制定等方面都具有天然優(yōu)勢，故其在強迫或引誘商家進(jìn)行“二選一”時，很少有商家能夠拒絕其提出的要求。因而，在經(jīng)營者通過簽署協(xié)議同意受到選擇限制的情況下，適用該條規(guī)定對阿里巴巴“二選一”行為進(jìn)行處罰，無論是在事實層面還是在法律層面都存在相當(dāng)?shù)臓幾h和難度。再次，依據(jù)《電子商務(wù)法》處罰力度受限。以阿里巴巴為例，即便認(rèn)定其違反規(guī)定，因《電子商務(wù)法》對“二選一”行為規(guī)定的處罰上限僅為200萬元，即使頂格處罰也難以對如阿里巴巴這樣具有巨額市值的大型電商企業(yè)產(chǎn)生威懾作用。最后，雖然《電子商務(wù)法》可以直接規(guī)制電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施的“二選一”行為，但基于平臺所具有的相對優(yōu)勢地位，處于弱勢地位的商家最終選擇被迫“站邊”，不愿主動維權(quán)。

《電子商務(wù)法》只能規(guī)制單一的“二選一”行為，罰款較少，約束力小。故而，在加大對嚴(yán)重破壞市場競爭和損害商家、消費者利益的“二選一”行為的處罰力度的情況下，應(yīng)考慮適用《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》以采取技術(shù)手段為適用前提，規(guī)制范圍較窄

在適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制時，認(rèn)定行為違法的關(guān)鍵在于行為主體是否采取了“技術(shù)手段”，故其規(guī)制范圍主要集中于技術(shù)領(lǐng)域。該條規(guī)定共有四項，觀之其具體規(guī)制作用，第（三）（四）項屬于概括性規(guī)定，在對應(yīng)其所調(diào)整的對象時缺乏精準(zhǔn)性，適用中容易產(chǎn)生偏差。同時，第（三）項要求“惡意”作為主觀要件，但由于市場競爭“自私自利”性，界定惡意和有意具有一定困難［3］參見孔祥?。骸墩撔滦抻啞捶床徽?dāng)競爭法〉的時代精神》，《東方法學(xué)》2018年第1期。。而第（一）（二）項為列舉條款，大多來自實踐中經(jīng)典案例的歸納總結(jié)，不具有普適性。

以阿里巴巴“二選一”案為例，盡管阿里巴巴在一定程度上利用了平臺規(guī)則或數(shù)據(jù)、算法等技術(shù)手段，也對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取了限定交易行為，但具有并濫用市場支配地位才是認(rèn)定其“二選一”行為具有違法性的關(guān)鍵所在。換言之，其對有關(guān)技術(shù)手段的不當(dāng)運用，應(yīng)屬其實施“二選一”違法行為所運用的輔助手段。而從主觀角度分析，即便阿里巴巴平臺故意通過“二選一”行為限制商家的交易選擇，但也是基于市場競爭目的，故很難被界定為“惡意”范疇。因此，若適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條對阿里巴巴“二選一”行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰，不僅在事實和證據(jù)方面存在較大難度，而且也偏離了處罰其主要違法行為的靶向。

總之，《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)制“二選一”行為范圍較窄，其宣誓性意義大于實際意義。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中新業(yè)態(tài)、新形勢層出不窮，仍需回歸競爭法一般條款的適用，以實現(xiàn)對違法“二選一”行為的精準(zhǔn)有效規(guī)制。

（三）《反壟斷法》以市場支配地位為認(rèn)定核心，傳統(tǒng)分析框架面臨挑戰(zhàn)

根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第22條第1款第（四）項的規(guī)定（與修訂前《反壟斷法》第17條第1款第（四）項規(guī)定的內(nèi)容相同），在行為主體具有并濫用市場支配地位，且無正當(dāng)理由限制交易相對人的交易對象選擇權(quán)時，則構(gòu)成違法的“二選一”行為。

以阿里巴巴“二選一”案為例，綜合考量《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》等競爭法規(guī)定對該案的現(xiàn)實適用性，國家市場監(jiān)管總局最終選擇將《反壟斷法》作為違法行為認(rèn)定和進(jìn)行行政處罰的適用依據(jù)。具體而言，首先，通過對市場競爭要素、平臺企業(yè)自身優(yōu)勢條件、經(jīng)營者的現(xiàn)實依附性等問題進(jìn)行深入分析和論證，認(rèn)定阿里巴巴具有市場支配地位。在此基礎(chǔ)上，通過對阿里巴巴電商平臺針對其他競爭對手，嚴(yán)格限制其平臺內(nèi)經(jīng)營者對交易對象的自主選擇權(quán)等行為進(jìn)行分析，進(jìn)一步證實其存在限定平臺內(nèi)商家交易選擇，并采取多種措施保障“二選一”得以有效執(zhí)行的濫用市場支配地位行為。最后，經(jīng)綜合考量阿里巴巴在反壟斷層面的市場經(jīng)濟(jì)地位，以及其“二選一”行為的實際違法性質(zhì)，從現(xiàn)實危害角度出發(fā)，認(rèn)定阿里巴巴“二選一”行為影響了電商經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域正常的市場競爭秩序，限制了平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展，并對經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益構(gòu)成一定侵害，具有排除、限制市場競爭的違法性質(zhì)。

當(dāng)然，從《反壟斷法》的適用條件來看，當(dāng)前在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，濫用市場支配地位的分析框架也遇到很大挑戰(zhàn)，即雙邊市場下難以界定“相關(guān)市場”。與傳統(tǒng)的線下市場不同，平臺經(jīng)濟(jì)是連接商家與消費者的雙邊市場。雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)不僅取決于交易平臺的同類型用戶數(shù)量，還取決于交易平臺另一邊的用戶數(shù)量。［4］參見焦海濤：《論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心》，《交大法學(xué)》2013年第2期。因此，單邊的供給替代法、需求替代法以及假定壟斷者測試法都無法滿足雙邊市場的界定，傳統(tǒng)的界定方法遭受了諸多質(zhì)疑，大大增加了界定的難度。如在阿里巴巴“二選一”案中，阿里巴巴在調(diào)查階段即提出，對于平臺市場份額的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅持多元化原則，“不能以單一指標(biāo)推定當(dāng)事人具有支配地位”。盡管國家市場監(jiān)管總局從市場認(rèn)可度、消費者黏性和平臺遷移成本的角度對該理由進(jìn)行了駁斥回應(yīng)，但不容否認(rèn)傳統(tǒng)的單一市場份額分析方式正面臨質(zhì)疑和沖擊。

盡管《反壟斷法》第23條規(guī)定的市場支配地位判斷標(biāo)準(zhǔn)仍以市場份額為中心，但仍需全面考慮電商平臺自身的特殊性。平臺競爭具有動態(tài)性和多變性，存在一些市場份額并未超過50%的企業(yè)也違法進(jìn)行“二選一”行為，故不能一概而論，而應(yīng)從市場運行現(xiàn)狀及經(jīng)營者、消費者依附程度等現(xiàn)實角度進(jìn)行綜合權(quán)衡和評判。

四、余論

誠然，互聯(lián)網(wǎng)電商經(jīng)濟(jì)具有自由開放屬性，對其市場競爭行為的監(jiān)管需要保持謙抑，但此次阿里巴巴受到嚴(yán)厲行政處罰，并不僅僅是因為其“二選一”的商業(yè)行為，而是因為該行為嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序。阿里巴巴利用其市場優(yōu)勢地位，迫使消費者和其他商家不得不被動接受其商業(yè)模式，獲取了不正當(dāng)?shù)膲艛嗬?。該案反映出我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的高水平，體現(xiàn)了國家對互聯(lián)網(wǎng)平臺的依法監(jiān)管，預(yù)示著互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化，而常態(tài)化的執(zhí)法監(jiān)管也將促使平臺重視審視自身行為，規(guī)范發(fā)展、積極創(chuàng)新、公平競爭。既讓市場競爭和法治監(jiān)管同步引導(dǎo)和激勵互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不斷進(jìn)行技術(shù)革新和模式創(chuàng)新，也讓廣大消費者能享受到高質(zhì)量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紅利。

由于我國尚未形成成熟的互聯(lián)網(wǎng)競爭文化，司法實踐尚未積累足夠的經(jīng)驗，對于“二選一”行為既不能一概否認(rèn)，也不能一味縱容。從長遠(yuǎn)來看，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)盡快對“二選一”行為進(jìn)行分類界別，旗幟鮮明地禁止反市場化的“二選一”行為，并以維護(hù)良性競爭秩序和營商環(huán)境為重心，在必要時積極開展執(zhí)法檢查，對破壞市場競爭秩序的行為進(jìn)行嚴(yán)肅處理。同時，監(jiān)管部門還應(yīng)具體問題具體分析，結(jié)合不同案件中電商平臺“二選一”的違法行為性質(zhì)，及其對正常市場競爭秩序的影響、沖擊或破壞程度等現(xiàn)實因素，在適用《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》時堅持“區(qū)別選擇+綜合考量”的適法思路，實現(xiàn)精準(zhǔn)規(guī)制和有效監(jiān)管。當(dāng)然，也需要立法機(jī)關(guān)立足當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)電商平臺市場競爭現(xiàn)狀，全面研判電商平臺經(jīng)濟(jì)的未來發(fā)展趨勢，修改競爭法中模糊、不準(zhǔn)確的條款，加快建立競爭法的體系化適用規(guī)則，以滿足時代需求。