蘇州大學(xué) 胡海

一、問題的提出

高空拋物案件的出現(xiàn)由來已久，尤其是近些年來層出不窮，已經(jīng)嚴(yán)重影響了人民生活，危及群眾生命和財產(chǎn)安全，同時也擾亂正常的社會公共秩序。為了維護(hù)廣大群眾“頭頂上的安全”，2019年10月21日,最高院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），對過去一般認(rèn)為是民事侵權(quán)案件中的高空拋物行為如何進(jìn)行刑事處罰做出了明確規(guī)定。過去的高空拋物行為不造成人員傷亡，一般不認(rèn)為是犯罪，即使認(rèn)為是犯罪，各地的審判標(biāo)準(zhǔn)也大相徑庭，難以有準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）也對此給予較大關(guān)注，直接進(jìn)行新罪名的設(shè)定，用以懲處和預(yù)防高空拋物行為，并最終在正式修正案中確立了該罪名。在高空拋物罪設(shè)立之前，我國對于高空拋物行為的刑法規(guī)制大致以《意見》為界限分為兩階段。在《意見》出臺以前，對高空拋物行為有過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、以危險方法危害公共安全罪、重大責(zé)任事故罪和故意毀壞財物罪這五種定罪結(jié)果，占比大致相當(dāng)。而在《意見》出臺后，以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他罪名。

《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日正式實施以來，新設(shè)立罪名便開始在各地開始適用。根據(jù)我國刑法“從舊兼從輕”的原則，對于部分3月1日以前羈押的犯罪嫌疑人，符合高空拋物罪的可以變更罪名，以做到罪刑相適應(yīng)。例如，重慶市王代云起先因?qū)⑵浼抑嘘柵_上一花盆和一個帶有玻璃的廣告框從八樓陽臺扔出去砸向樓下，從而被刑事拘留，被以危險方法危害公共安全罪羈押，但在4月7日的判決書中則最終以高空拋物罪進(jìn)行定罪處罰。該判決結(jié)果則是符合了高空拋物罪設(shè)立的部分初衷，即對不足以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的犯罪行為用輕罪予以適當(dāng)規(guī)制，從而避免輕罪重刑。但又凸顯另一個問題，在高空拋物罪設(shè)立后，其他罪名的認(rèn)定幾乎銷聲匿跡，僅有三起案件認(rèn)定為非高空拋物罪。在《刑法修正案（十一）》第291條之二第2款中明確表述，“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。而在目前判決中出現(xiàn)了忽視第二款重罪輕刑的現(xiàn)狀。例如四川省周言昌多次從家中窗臺向下拋棄磚頭等雜物，共計造成財產(chǎn)損失6000余元，行為惡劣，而最終被法院判決為高空拋物罪。筆者認(rèn)為該類判決則有矯枉過正之嫌，即使按照其故意損壞財物的價值也已經(jīng)超過故意毀壞財物罪入罪標(biāo)準(zhǔn)5000元，而多次損壞財物的行為更是足以構(gòu)成尋釁滋事罪，最終判決有畸輕之嫌。過去對于尚未造成嚴(yán)重后果的高空拋物案件定以危險方法危害公共安全罪，例如天津市公丕鵬僅僅拋扔涼席等物品，最終造成537元財產(chǎn)損失，就被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，這一結(jié)果固然畸重?，F(xiàn)今以通過高空拋物罪設(shè)立得以正確規(guī)制，但司法實務(wù)中出現(xiàn)的廣泛使用該罪名進(jìn)行高空拋物案件定罪，而不全面考慮案件事實本身是否構(gòu)成其他重罪，忽視第2款的適用這一思想有待商榷。不能只看到新罪名的設(shè)立而看不到刑法分則體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，對于新罪與其他法律之間的運用，必須保持協(xié)調(diào)關(guān)系，既不能產(chǎn)生沖突與矛盾，也要避免罪刑不均衡[1]。為此本文將通過對高空拋物罪的規(guī)定為基礎(chǔ)，探討現(xiàn)今司法實務(wù)中《意見》與高空拋物罪法條之間的關(guān)系問題，理清相關(guān)案件的分類處理結(jié)果。

二、高空拋物罪抽象危險確認(rèn)

由于《刑法修正案（十一）》對于高空拋物罪的表述僅有籠統(tǒng)的行為方式和情節(jié)犯表述，因此可以通過對《二審稿》和《草案》的變遷中理解高空拋物罪的抽象危險性認(rèn)定。無論是在《意見》還是《草案》中對高空拋物行為均有“危害公共安全”的表述，且實務(wù)中對案件的處理也是要求即使尚未造成嚴(yán)重后果，也需要具有“足以危害公共安全”這一要素。且高空拋物罪在《草案》中被規(guī)定于第114條第2款、第3款，而第114條學(xué)界通說為具體危險犯，但對于在第114條普遍表述“危害公共安全”前加上“足以”二字則有將具體危險犯降低為抽象危險犯的傾向，造成實害結(jié)果的具體危險與造成具體危險的危險不能完全作同一理解，前者是具體危險，后者只具有構(gòu)成抽象危險的可能性而已[2]。從以往司法文件中的表述差異，也可以對該罪事實上構(gòu)成抽象危險犯予以論證，過去對于以危險方法危害公共安全罪等具體危險犯罪名表述均使用“危害公共安全”這一措辭，例如2020年兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的有關(guān)規(guī)定，又或是2019年兩高一部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪犯罪行為的指導(dǎo)意見》的規(guī)定[3]。倘若不認(rèn)為最高院是有意對措辭進(jìn)行修改，則會導(dǎo)致基層司法機關(guān)對第114條進(jìn)行擴(kuò)張式理解，導(dǎo)致最終定罪范圍的擴(kuò)張。而在其后的《刑法修正案（十一）》更是直接將該罪放入第291條，更加明確了該罪抽象危險犯的屬性[4]。究其原因，筆者認(rèn)為可能與《意見》實施后以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定呈井噴式增長有關(guān)。對于高空拋物行為的刑法處罰，其最終目的不是為了擴(kuò)大處罰范圍，而是為了預(yù)防和消除高空拋物行為，其《意見》出臺目的與“酒駕入刑”有異曲同工之處，但最終2019年和2020年的案件頻發(fā)，反而凸顯了《意見》并沒有產(chǎn)生應(yīng)有的效果。另一方面來說，對于具體結(jié)果的舉證無疑是對司法機關(guān)的一種考驗，在各類判決書中多次有行為人否認(rèn)實行高空拋物行為，而其拋擲的物品一般也難以全部進(jìn)行證據(jù)收集。各個方面考慮，將高空拋物罪犯罪人認(rèn)定為抽象危險犯更為合理，也符合立法者原意，將處罰重心由危險結(jié)果轉(zhuǎn)移到行為危險上，可以有效減少司法機關(guān)負(fù)擔(dān)，降低可能出現(xiàn)的復(fù)雜風(fēng)險。“在刑事立法中設(shè)置抽象危險犯，將‘?dāng)M制的危險狀態(tài)’出現(xiàn)作為可罰性依據(jù)，更有利于滿足風(fēng)險社會下人類對安全價值的需求，達(dá)到有效地規(guī)制復(fù)雜風(fēng)險的目的[5]?！?/p>

三、高空拋物罪的構(gòu)成要件要素

（一）行為人主觀心態(tài)

對于行為人的主觀心態(tài)存在于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，對于由于年久失修等客觀原因掉落的物品當(dāng)然只能認(rèn)為是意外事件。而有行為人參與的犯罪也不一定全部構(gòu)成高空拋物罪，其中要依據(jù)行為人對自己所做行為的認(rèn)識不同，將具體案件進(jìn)行具體區(qū)分。例如行為人在高樓進(jìn)行施工，不小心或者純粹的操作失誤將物品從高樓扔下，此時對他的心理進(jìn)行分析，如果沒有出于疏忽大意的過失、沒有遵循操作規(guī)章制度，按照相應(yīng)的責(zé)任事故進(jìn)行定罪量刑，而不能認(rèn)為構(gòu)成高空拋物罪。高空拋物罪必然對行為人有主觀故意的要求，過失是不能夠構(gòu)成此罪的。

行為人罪過心理的不同也會帶來罪名認(rèn)定上的不同。在高空拋物案件中，如果行為人在主觀上對拋擲物品所侵害的對象有認(rèn)識，或者是鮮明的故意，針對特定的人或者物實施高空拋物行為，其目的是為了對人或物產(chǎn)生損害，達(dá)成自己犯罪目的，對非特定人員傷亡、財物毀損在所不計，此時該行為也不能構(gòu)成純粹的高空拋物罪，該行為人對于直接犯罪對象持直接故意心理，對其他損害至少持放任態(tài)度。行為人對于高空拋物的行為具有危險性完全有明確認(rèn)識，但對行為造成的危害結(jié)果不夠明確，是產(chǎn)生特定人員傷亡、財產(chǎn)損失還是不特定人員傷亡、財產(chǎn)損失，或是沒有造成任何損失，只要行為人能夠預(yù)見到所拋擲的物品會產(chǎn)生危害結(jié)果并加以實施即可構(gòu)成犯罪。故在判斷行為人罪責(zé)時，需要對行為人的主客觀進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定，在概括故意的大范圍下進(jìn)行定罪處罰[6]。

純粹的高空拋物罪行為人的主觀心態(tài)，應(yīng)當(dāng)是對高空拋物行為的對象沒有明確的認(rèn)識，即對可能侵害的對象持放任心態(tài)。例如行為人拋擲物品時已為凌晨，極少有人在樓下活動，行為人貪圖方便將花瓶等材料進(jìn)行拋擲，造成路過行人受輕微傷，此時對于該行為人的主觀惡性評價則應(yīng)當(dāng)降低。對于行為人的主觀故意惡性大小，應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)場感受以及周圍走訪進(jìn)行合理推定，對犯罪行為發(fā)生地進(jìn)行客觀評價，持客觀的、一般人的立場，根據(jù)拋物行為的區(qū)域位置、封閉程度、實際使用狀況，綜合判斷是否構(gòu)成高空拋物罪，是否破壞公共管理秩序，假如此時根據(jù)一般人判斷根本不可能產(chǎn)生侵害結(jié)果，至多只能形成意外事件，而不能過分地提高對行為人的可預(yù)見能力要求，強人所難[7]。

（二）對“高空”的理解

高空拋物罪之所以會造成社會危害性從而入刑，原因在于物品從高處掉落會對接觸的人或物產(chǎn)生損害，這種損害是可以人為避免的。對于“高空”一詞，字面意思是高處、高地等距地面較高的空間。而在我國，根據(jù)中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會2008年發(fā)布的中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3608－2008《高處作業(yè)分級》規(guī)定，高處作業(yè)是指“在距墜落度基準(zhǔn)面2m或2m以上有可能墜落的高處進(jìn)行作業(yè)”。由此我們可以得出，在我國只要在距墜落度基準(zhǔn)面2米及以上的位置進(jìn)行拋擲物品，即可認(rèn)定為“高處”拋物行為，而問題在于此時的“高處”是否可以等同于高空拋物罪中的“高空”，筆者認(rèn)為是可以參考適用的，但是對于“高空”不能僅僅著眼于相對高度，而應(yīng)當(dāng)著眼于最終可能產(chǎn)生的危害結(jié)果。高空拋物行為產(chǎn)生損害，是由于物體在下落過程中將重力勢能轉(zhuǎn)化為動能，從而對接觸的人或物產(chǎn)生損害，在物體重量相同情況下，高度決定最后的動能，也就決定最后的可能危害結(jié)果。且此時的高低是相對高度差，一般來說“從高處”指的是物品從高處，而并非人從高處，絕對不可單純認(rèn)為只要人處于高處，并且拋擲物品就構(gòu)成高空拋物罪，還要考慮物品的最終落點，以及過程中產(chǎn)生的動能，例如行為人身處高層，向?qū)Υ暗泥従油稊S物品意欲傷害，二者幾乎沒有高低差，此時認(rèn)為行為人“從高處”投擲物品是不恰當(dāng)?shù)?。相反，如果行為人地處平地，處于貪圖方便將垃圾扔入打開的窨井口，從而砸中了其中正在維修的工人，仍然可以認(rèn)為行為人構(gòu)成高空拋物罪[8]。另一方面對于行為人所投擲物品到達(dá)高空的原因也在所不問，例如在工程作業(yè)中，行為人在處于平地上的機械內(nèi)進(jìn)行操作，貪圖方便，將建筑器材從高達(dá)數(shù)十米的吊塔上扔下，雖然行為人地處平地，但其所控制的投擲物已經(jīng)實處高空，故仍可認(rèn)定其行為地點符合高空拋物罪中的“高空”，但實際該行為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪還是高空拋物罪則在所不問。

對于高空拋物罪這類純粹借助器械的犯罪行為，可以比照我國對于槍支認(rèn)定中的動能認(rèn)定，將最終導(dǎo)致危害結(jié)果的抽象能量具象化，制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。例如《中華人民共和國槍支管理法》第四十六條所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支，所發(fā)射金屬彈丸或其他物質(zhì)的槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本數(shù))、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本數(shù))的。以此我們可以將高空拋物罪的“高空”做類似定義，高空拋物罪要求情節(jié)嚴(yán)重，所以至少投擲物品產(chǎn)生的動能足以造成輕微傷，對于沒有產(chǎn)生實際危害結(jié)果的高空拋物罪行為，具體“高空”的認(rèn)定還可以通過最終地面的損傷對實際拋擲地點進(jìn)行推演，從而在實質(zhì)上和形式上都做到符合高空拋物罪的“高空”要件。

（三）對“拋”的理解

高空拋物罪中的“拋”即指行為方式，在《意見》中的表述為“拋棄”，可以理解為將物品拋棄出去，但“拋擲”則是《刑法修正案（十一）》該罪的更好行為表述方式。一方面拋擲是人主觀意志支配下的動作，如前文所述，有別于自然脫落和行為人無意識或是疏忽大意過失導(dǎo)致的物品摔落情形，也明確了高空拋物罪必須是行為人的故意犯罪，但實施高空拋擲行為并不一定會導(dǎo)致高空拋物犯罪，仍要考慮行為人對最終危害結(jié)果和可能發(fā)生的實際損害結(jié)果具有故意心態(tài)。此處對“拋擲”進(jìn)行討論僅限于行為方式。另一方面拋擲是否需要對直接拋擲者進(jìn)行限制呢？正常觀點下，拋擲一般為人直接接觸物品然后進(jìn)行拋出動作或者投擲動作，在此處“拋擲”能否作同義理解有待商榷。筆者認(rèn)為對于新設(shè)立的高空拋物罪，要考慮它適用的目標(biāo)人群。在現(xiàn)代社會很難保證對投擲物進(jìn)行直接掌握，借助其他物品或者機械進(jìn)行高空拋物也時有發(fā)生。況且對于拋擲方式也只是大概的行為方式認(rèn)定，所有的“足以將物品從高處扔下或是推下，從而構(gòu)成具體危險或者可能產(chǎn)生實害結(jié)果，從而破壞社會管理秩序”的行為都可以被囊括進(jìn)“投擲”中，而不必拘泥于單純的字面行為，最終人力投擲或者利用機械運送對危害結(jié)果的產(chǎn)生并無任何不同產(chǎn)生。對“投擲”一詞要從實質(zhì)進(jìn)行把握，也就是著眼于最終的法益侵害程度。

四、結(jié)語

對于新設(shè)置的高空拋物罪，無疑是對我國刑法分則體系的重要補充，但在具體適用中仍存在方方面面的問題。出于對法律整體性的維護(hù)，有必要對《意見》和高空拋物罪的并行適用進(jìn)行調(diào)和。但唯一不可改變的理念即是嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，做到罪刑相適應(yīng)，根據(jù)社會生活、法條理解進(jìn)行個案合理審判，讓人民群眾在個案中感到公平正義才是我國刑法立法的本意，才是貫徹罪刑法定原則應(yīng)有之義。

注釋

①筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“高空拋物”為關(guān)鍵詞進(jìn)行刑事案例檢索，共得案例81件。在《意見》出臺后，共25件被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，占比歷史第一。本次檢索日期為2022年2月20日。

②參見重慶市江北區(qū)人民法院(2021)渝0105刑初320號刑事判決書。

③參見四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2021）川0112刑初51號刑事附帶民事判決書。

④參見天津市南開區(qū)人民法院(2020)津0104刑初567號刑事判決書。