武漢大學 黎郡怡

2012年民事訴訟法修訂后，“電子數(shù)據(jù)”作為一種新的法定證據(jù)種類被確定，但至今涉及電子數(shù)據(jù)的相關規(guī)定大部分僅對其做了概念上的規(guī)定，如《民法典》第一百一十六條、最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十四條（后稱《民事證據(jù)規(guī)定》）。少部分有關電子數(shù)據(jù)認定的規(guī)定，也僅是基于對傳統(tǒng)證據(jù)的認知或針對較小范圍的電子數(shù)據(jù)而制定，缺乏系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則，導致實務中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認定自由裁量權過大，采信標準飄忽不定，此現(xiàn)象主要源自對電子數(shù)據(jù)特質了解不充分。電子數(shù)據(jù)的概念，本身有跨學科跨領域的特征，法律性與技術性缺一不可。

一、電子數(shù)據(jù)概述

電子數(shù)據(jù)存在于電子或數(shù)字化的虛擬空間內，指形成或存儲于電子介質中能夠證明案件事實的信息。其在范疇上與其他傳統(tǒng)證據(jù)間實際存在交叉關系，如留存書證于電子介質中。因法律規(guī)定對電子數(shù)據(jù)沒有清晰認知，將其簡單分歸為新型的與傳統(tǒng)證據(jù)并列的證據(jù)種類，忽略其特有屬性，進而造成很難在現(xiàn)行混雜且分散的電子數(shù)據(jù)規(guī)范中總結出完整可操作的電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則，導致實踐中民事訴訟當事人電子數(shù)據(jù)運用上受阻、舉證質證中被法官排斥。

（一）電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)

如果將電子數(shù)據(jù)證據(jù)出現(xiàn)前的證據(jù)種類歸屬于傳統(tǒng)證據(jù)，其與電子數(shù)據(jù)證據(jù)首要差異應是前者之有形性與后者之無形性。傳統(tǒng)證據(jù)的有形性是指傳統(tǒng)證據(jù)方法的原件各為獨立個體，其所含案件相關信息范圍十分有限且可以通過直接觀測而得出有效信息。這類證據(jù)方法大多需要其他證據(jù)形式輔助印證，并且一旦原件滅失將會失去溯源可能，使相關事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。因此對傳統(tǒng)證據(jù)而言，證據(jù)原件保全分外重要。而電子數(shù)據(jù)的無形性是指電子數(shù)據(jù)蘊含信息需要相應轉換展現(xiàn)，并且會依據(jù)轉換介質與之適配性而呈現(xiàn)不同數(shù)與量上的信息。

電子數(shù)據(jù)本身并不具有實體，是通過計算機輸入運算后方能展現(xiàn)出我們可見可知的信息。因計算機特質，所有在其上的操作變動都將會被記錄，通過一定方式，即使電子數(shù)據(jù)（如文檔）看似被刪除，仍可恢復原本電子數(shù)據(jù)或相關痕跡信息，是傳統(tǒng)證據(jù)所不具備的功能。

（二）電子數(shù)據(jù)特征

1.電子數(shù)據(jù)脆弱性

有的學者認為，電子數(shù)據(jù)具有脆弱性。從時間層面上，存儲電子數(shù)據(jù)的介質（如計算機）因自身系統(tǒng)特性，會進行周期性的自我清理導致痕跡消除。從系統(tǒng)層面上，在滿內存狀態(tài)下計算機系統(tǒng)會自動對刪除過留下的痕跡進行覆蓋，從而導致電子數(shù)據(jù)的徹底滅失。從物理層面上，對計算機硬件進行物理破壞時，計算機內部存儲電子數(shù)據(jù)將受到不可逆的損壞[1]。

事實上從廣義上來講，電子數(shù)據(jù)并不具有脆弱性。周期性清理并不符合介質本身特性，在內存未滿且未被使用者單獨進行具有專業(yè)性的清理情況下，痕跡會一直留存于深層數(shù)據(jù)庫中。同時，為了保證CPU的正常運行，沒有人會讓計算機保持滿內存狀態(tài)，即近期痕跡會一直留存于電子數(shù)據(jù)載體當中。此外，普通民事訴訟從民事法律關系發(fā)生到民事訴訟普遍周期不長，電子數(shù)據(jù)痕跡留存可能性極高。最后，物理上的損壞對所有證據(jù)方式都可能存在，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)的物理損壞確實修復可能性是最高的：通常電子數(shù)據(jù)內容會傳輸給相關人或留存其他介質中。

2.電子數(shù)據(jù)多樣性

電子數(shù)據(jù)多樣性指電子數(shù)據(jù)綜合多種媒體信息表現(xiàn)形式，能夠再現(xiàn)案件有關各種信息[2]。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)，實際上應包括原始文件、附屬信息、關聯(lián)痕跡三部分。可以理解為除了電子數(shù)據(jù)通過介質展示的直觀內容外，也可以通過特殊技術顯示其產生、變動的全過程。

3.電子數(shù)據(jù)精確性

電子數(shù)據(jù)精確性主要指其復制品相比傳統(tǒng)證據(jù)、原始證據(jù)復制品而言的。原始證據(jù)指直接來源于案件事實，與之具有直接關聯(lián)的，能直接反映案件事實相關屬性和特征的證據(jù)材料。原始證據(jù)與其復制品間存在復制行為，難以舉證證明復制品產生不存在外因干擾，真實性存疑。

電子數(shù)據(jù)復制與傳統(tǒng)證據(jù)復制行為不同，電子數(shù)據(jù)的“精確復制”又稱鏡像復制，通過鏡像復制，能將電子數(shù)據(jù)可見與不可見數(shù)據(jù)完整無差別的復制到目標介質中。傳統(tǒng)證據(jù)復制只要求對原始證據(jù)的重現(xiàn)，而電子數(shù)據(jù)復制可以認為是一種時間空間性質上的克隆。通過鏡像復制的電子數(shù)據(jù)復制品與原件毫無差別，其復制品能便利驗證是否與原件存在差異。

4.電子數(shù)據(jù)易篡改性

認為電子數(shù)據(jù)不可靠者多認為電子數(shù)據(jù)極易篡改和偽造，隨著科技和軟件的進步更是如此。持此觀點者明顯忽略了一個事實，對偽造和篡改的驗證相關技術也在同步發(fā)展。電子數(shù)據(jù)痕跡比傳統(tǒng)證據(jù)殘留痕跡更加難以抹去，普通人一般不具備電子數(shù)據(jù)相關專業(yè)知識，使電子數(shù)據(jù)痕跡在大眾看來難以獲知，但相信在相關原理及方式被普及后便會有所改觀。

電子數(shù)據(jù)生成途中會形成與自身相關的附屬信息及關聯(lián)信息，偽造或篡改的電子數(shù)據(jù)一般只對電子數(shù)據(jù)表象即原始文件部分進行變動，其所擁有的附屬信息和關聯(lián)信息一般不會同時進行修改。因此偽造或篡改后的電子數(shù)據(jù)與自然產生的必然存在深層信息上的違和，亦是證明其系偽造的缺口。當前已存在便捷軟件用于提取隱藏在電子數(shù)據(jù)原始文件背后的附屬信息，這些信息包括哈希值、文檔操作記錄、時間、運用軟件等[3]。有時只需簡單對比，即可得知電子數(shù)據(jù)是否被修改（如文檔類電子數(shù)據(jù)即使修改一個字節(jié)，也會引發(fā)其哈希值的變動，即使將其全盤復制到另一文檔，也不會產生同樣的哈希值）。因此，在電子數(shù)據(jù)確實容易修改，但同時也有相對便捷途徑予以察覺。

電子數(shù)據(jù)蘊含的原始文件、附屬信息、關聯(lián)信息三部分，均應是電子數(shù)據(jù)證據(jù)形式應當包含的內容。電子數(shù)據(jù)基于自身而擁有的獨特特性，是電子數(shù)據(jù)認定規(guī)范應考慮內容，不應單純以傳統(tǒng)證據(jù)認定規(guī)則類推適用。當前規(guī)定的電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則含有針對其特性部分，但仍不足以形成完整的可供法官、當事人參照操作的規(guī)則體系。

二、電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀及分析

電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則在本文指在民事訴訟中能為判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力提供參照的、用于證明相關案件事實的法律規(guī)范。電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則目前散見于各種司法解釋或部門法中，且并未總結成完整體系。

1.電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則

最高人民法院《關于知識產權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十九條規(guī)定，人民法院可以對涉及電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性的專門性問題進行委托鑒定。該條表明了基于電子數(shù)據(jù)專業(yè)性要求，有時需要相關具有專門知識的人輔助法官進行電子數(shù)據(jù)真實性審查。最高人民法院《關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（后稱《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》）第十一條第三款規(guī)定，當事人有權申請法院委托鑒定電子數(shù)據(jù)真實性或者調取其他相關證據(jù)進行核對提供法律依據(jù)，即訴訟參與各方均有權提出審查電子數(shù)據(jù)真實性之需求。

2.電子數(shù)據(jù)原件規(guī)則

電子數(shù)據(jù)證明力規(guī)則主要影響電子數(shù)據(jù)認定優(yōu)先級。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第十五條第二款認可了電子數(shù)據(jù)精準復制副本，以及普通打印件的原件效力，從舉證角度為當事人提供了便利。但該司法解釋第二十三條規(guī)定人民法院調查收集視聽資料、電子數(shù)據(jù)時，要求被調查人提供原始載體。原始載體如手機，確實更便于當場驗證相關電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性，但規(guī)范同時載明將“為了便于審查電子數(shù)據(jù)關聯(lián)性”作為前提限制該條運用范圍，實踐中存在不提供原始載體而適用此條直接排除電子數(shù)據(jù)證據(jù)情況。

3.電子數(shù)據(jù)真實性審查規(guī)則

《民事證據(jù)規(guī)定》第九十三條對電子數(shù)據(jù)真實性審查做了相關規(guī)定，兜底條款顯示當前法條對真實性審查，旨在通過查驗電子數(shù)據(jù)是否完整和可靠。然其方式是針對電子數(shù)據(jù)相關電子存儲介質等外因，而非電子數(shù)據(jù)本身進行審查，夾雜對真實性難以起主要作用的審查因素，如審查電子數(shù)據(jù)持有主體是否適格。

《民事證據(jù)規(guī)定》第九十四條是關于推定電子數(shù)據(jù)具有真實性的規(guī)定。對真實性的正向審查當讓電子數(shù)據(jù)進行“自驗”，而反向則應依靠電子數(shù)據(jù)外部因素適用推定規(guī)則。同時，電子數(shù)據(jù)真實性推定規(guī)則中將公證作為最高效力不妥，公證雖具有比一般鑒定更高效力，但其缺乏對電子數(shù)據(jù)專業(yè)性判斷，無法辨別公證時電子數(shù)據(jù)的真?zhèn)螤顟B(tài)[4]。

當前法律規(guī)范對第三方輔助證明電子數(shù)據(jù)真實性義務相關進行規(guī)定，對數(shù)據(jù)擁有的第三方主體（網(wǎng)絡平臺提供商等）提出了協(xié)助要求。該規(guī)定為真實性審查提供了數(shù)據(jù)可驗證的保障，值得進一步推廣。此外，《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定認可了電子數(shù)據(jù)自證真實性之可行性，但目前僅局限于互聯(lián)網(wǎng)法院案件范圍內。

當前電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則僅圍繞電子數(shù)據(jù)真實性審查進行，未涉及電子數(shù)據(jù)合法性及關聯(lián)性審查，對電子數(shù)據(jù)真實性審查也集中于對影響電子數(shù)據(jù)真實性外因進行。

（二）電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則實踐效果

電子數(shù)據(jù)認定實踐效果包括當前認定規(guī)則下，法官對電子數(shù)據(jù)證據(jù)采用及采信方式、民事訴訟當事人電子數(shù)據(jù)取證方式與電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則契合性兩個對應方面。

從民事訴訟當事人角度，實踐中訴訟當事人普遍缺乏專業(yè)知識，缺乏能夠作為參照的電子數(shù)據(jù)收集形式和方式在規(guī)范上的引導進行電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證，往往在取證完備后庭審中因電子數(shù)據(jù)證據(jù)不滿足證據(jù)資格要求而不予采納。

從法官角度，電子數(shù)據(jù)證據(jù)內容不完全屬于法律專業(yè)概念，證明力規(guī)則的缺位以及現(xiàn)行認定規(guī)則缺乏操作性，導致法官自由裁量權過大，對電子數(shù)據(jù)審查判斷也多基于經驗法則而非專業(yè)性。因而實踐中，存在法官多依賴民事訴訟當事人是否對電子數(shù)據(jù)進行公證或鑒定來判斷是否采用該證據(jù)，未進行公證或鑒定的直接不予采納；存在對不適當途徑獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)采用事實真相價值判斷決定是否采用該證據(jù)[5]；存在因缺乏明確電子數(shù)據(jù)認證規(guī)則和對處理電子數(shù)據(jù)證據(jù)專業(yè)性不足而顯現(xiàn)出的采用、采性結論不予說理、說理不清的情況。

三、電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則構建

民事訴訟電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則之目的，應是充分發(fā)揮電子數(shù)據(jù)中蘊含的相關事實信息，使法官能夠據(jù)此審查判斷適用電子數(shù)據(jù)證據(jù)，使民事訴訟當事人能據(jù)此獲取具有證據(jù)能力的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。本文欲從認定電子數(shù)據(jù)真實性、關聯(lián)性和合法性三個角度，構建電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則并展開論述。

（一）運用區(qū)塊鏈技術檢驗電子數(shù)據(jù)真實性

區(qū)塊鏈是一種記錄技術，記錄不會對服務器產生負擔，且留有極長存續(xù)期。在區(qū)塊鏈模式下，原本由單一網(wǎng)絡運營主體對交易行為進行記錄的模式轉化為由其對交易進行記錄后，與之處于同鏈域中的其他網(wǎng)絡運營主體將同時對這筆交易進行記錄。記錄內容包含該交易的內容、時間、哈希值等內容。此情況下，想要修改記錄內容以完成電子數(shù)據(jù)證據(jù)篡，改則需要對每個記錄主體進行服務器上的修改，而這難以達成[6]。因而，用區(qū)塊鏈對在虛擬空間流轉的電子數(shù)據(jù)進行哈希值對比，可對電子數(shù)據(jù)是否被篡改即電子數(shù)據(jù)是否具有真實性進行直觀的判定。

（二）增強第三方網(wǎng)絡運營主體司法協(xié)助義務

在《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》第五條規(guī)定了第三方網(wǎng)絡運營主體對互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件的電子數(shù)據(jù)提供之協(xié)助義務，但目前仍局限于互聯(lián)網(wǎng)法院受理的案件。當前互聯(lián)網(wǎng)法院案件管轄范圍僅包括民事訴訟標的涉網(wǎng)的民事糾紛，對民間借貸等僅單純證據(jù)列表中包含電子數(shù)據(jù)的案件并不完全包含在內?；ヂ?lián)網(wǎng)法院在電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格審查中，第三方網(wǎng)絡運營主體所提供的數(shù)據(jù)信息，極大提升了審查效率和準確性，轉移法官審查電子數(shù)據(jù)的專業(yè)需求。對普通涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)案件，可增設與第三方網(wǎng)絡運營主體司法對接途徑，提升審查電子數(shù)據(jù)真實性效率。

（三）構建電子數(shù)據(jù)關聯(lián)性認定輔助框架

電子數(shù)據(jù)關聯(lián)性可劃分為內容關聯(lián)性與載體關聯(lián)性。內容關聯(lián)性指電子數(shù)據(jù)與案件事實之間的相關程度。載體關聯(lián)性則是電子數(shù)據(jù)本身與當事人及其他訴訟參與人之間的關聯(lián)性，即證明電子數(shù)據(jù)的內容確實是在當事人操作下產生[7]。電子數(shù)據(jù)內容關聯(lián)性可以交由法官自由心證進行審理，而載體關聯(lián)性在一定程度上需要專業(yè)技術予以輔助確認。在實際操作順序上歸屬明確但無法確定實際操作者時，通過確定附屬信息中記錄的時間以及IP地址等鎖定設備或局域網(wǎng)所在地的方式認定載體是否具有關聯(lián)性。

網(wǎng)絡虛擬空間與現(xiàn)實世界存在差異，證明身份的方式略有不同。該類操作對于民事訴訟當事人而言過于困難且不利于對被調查方隱私權的保護，需要第三方網(wǎng)絡運營主體的協(xié)助，或是專業(yè)技術機構或專門軟件輔助進行。

可構建第三方網(wǎng)絡運營主體與司法系統(tǒng)的對接程序，對相關交易或社交信息部分內容提供便捷檢索、提取、核對的司法途徑。無法獲悉相對方身份的訴訟當事人，由受理司法機關在確認基本事實符合訴訟條件后，提供追溯相對方的技術支持，為當事人提供訴訟便利。

（四）完善電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則

電子數(shù)據(jù)難以取得亦不能以侵犯新的合法權益作為救濟被侵害合法權益的途徑。民事訴訟中并未明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則，刑事訴訟中僅對電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則從偵查人員程序正義角度作簡要規(guī)定。民事訴訟以解決民事糾紛、維護民事訴訟當事人合法權益為目的，若電子數(shù)據(jù)取證方式侵害訴訟參與人合法權益應被予以排除，如通過盜取他人賬戶、偷拍他人手機信息、未經允許對私密通話錄音等。

（五）電子數(shù)據(jù)推定規(guī)則調整

電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認定，需要技術標準和法律規(guī)范的雙重規(guī)定予以調整，同時需要較大的靈活性。而推定可以根據(jù)電子數(shù)據(jù)潛在規(guī)律適用，縮減司法成本和經濟成本而不降低證明效果。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第九十四條是目前唯一具有操作性的電子數(shù)據(jù)真實性認定規(guī)則，其第二款對經公證的電子數(shù)據(jù)的推定真實應當斟酌保留，在公證機構與具有專業(yè)性機構合作前其對電子數(shù)據(jù)真實性證明效力并不應高于具有相關專業(yè)資質的鑒定機構，當前對電子數(shù)據(jù)的公證僅能證明公證時至審理時的電子數(shù)據(jù)未被篡改的真實性。

電子數(shù)據(jù)本身發(fā)展迅速，傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的直接套用并不適合這一隨著新技術誕生的證據(jù)形式。但法律邏輯亙古不變，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認定本質上仍是解決專業(yè)技術上的問題，當技術與法律成功對接后，電子數(shù)據(jù)憑借其優(yōu)秀的特性或將代替大部分證據(jù)形式，讓民事訴訟走上高效率高質量的路途。