劉凱月

(湘潭大學 知識產權學院,湖南 湘潭 411105)

目前，同人作品沒有統(tǒng)一的定義，通過歸納不同學者的觀點，可以概括為同好者通過對原作品中的人物、故事背景等進行二次加工，形成與原作品不同的作品。同人作品可以分為演繹同人作品和非演繹同人作品。演繹同人作品應當屬于演繹作品，歸《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)規(guī)制，在此不論，本文只討論非演繹同人作品(以下稱“同人作品”)。

《哈利·波特》同人文化是隨著同人文化的興起而逐漸發(fā)展起來的一種較為典型的同人小說文化?！豆げㄌ亍吠宋幕赐ㄟ^對喬安妮·凱瑟琳·羅琳小說《哈利·波特》進行衍生創(chuàng)作而形成的作品。在FanFiction.Net網站中搜索(2021年9月19日訪問)發(fā)現(xiàn)，《哈利·波特》同人作品包括同人小說、同人漫畫、同人電影、同人動漫等，不同類型的同人作品共同組成了獨具特色的《哈利·波特》同人文化。本文以《哈利·波特》同人作品為例，根據美國合理使用四要素對同人作品適用性進行分析。

1 同人作品合理使用的必要性

2021年4月22日，最高人民法院關于印發(fā)《人民法院知識產權司法保護規(guī)劃(2021—2025年)》[1](法發(fā)〔2021〕14號)的通知強調，根據不同領域、不同類型作品特點確定相應的保護力度，使保護強度與獨創(chuàng)性程度、中國國情相協(xié)調。著作權作為法授權利，權利配置往往難以建立一個達到帕累托最優(yōu)的一般性概念框架，這種分配偏好形成于社會按照自己的組織形成和習慣對人類科學的和非科學的創(chuàng)造性活動予以鼓勵和控制的歷史之中[2]114。著作權保護起源于西方，我國近代最早的著作權法(1)《大清著作權律》(1910年)。也是在西方列強的壓力之下頒布，其根本目的是為了保護文化輸出國——西方列強的相關利益，而不是為了鼓勵創(chuàng)造，促進文化傳播。著作權保護應當根據國情，形成中國特色社會主義法律體系。2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產權強國建設綱要(2021—2035年)》(以下簡稱《綱要》)，秉持科學治理、合作共贏的精神，堅持人類命運共同體理念，推動構建開放包容、平衡普惠的知識產權國際規(guī)則，讓文化普惠各國人民。《綱要》的印發(fā)表明中國建設知識產權強國的決心，建設知識產權強國并非對知識產權進行強保護，更多的還是對知識產權利益進行平衡，平衡知識產權創(chuàng)作者與傳播者、普通公眾的利益，將文化知識傳播給更廣泛的人。

經典同人作品案件——金庸訴江南案，江南所著作品《此間的少年》使用金庸武俠小說郭靖、黃蓉、令狐沖等角色，組成一個全新的青春校園故事[3]。金庸認為江南侵犯了自己的改編權和保護作品完整權，江南認為自己的作品只是借鑒金庸小說的人物元素，不屬于《著作權法》意義上的“表達”，不構成侵權。一審法官認為，《此間的少年》沒有對金庸小說造成替代性損害，不構成著作權侵權，但江南所著作品借鑒了金庸小說的人物元素，借金庸小說的知名度增加了自己的競爭優(yōu)勢，對金庸小說的潛在市場利益造成損害，影響了金庸在校園類小說的發(fā)展性，造成不正當競爭。

就該案來看，法官雖認為《此間的少年》在《著作權法》意義上并沒有侵犯原權利人(金庸)的相關權利，但也不構成合理使用，構成《著作權法》上的例外情形。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)的規(guī)定，構成“搭便車”侵權行為，侵占原作者潛在的市場利益。

筆者認為，首先，文學作品“搭便車”行為是否必然造成法益侵害，現(xiàn)階段還是一個有爭議的話題，如龍文懋認為，利用他人作品元素的“搭便車”行為并不必然構成侵權或者不正當競爭，這由創(chuàng)作的特殊性所致，《著作權法》允許“搭便車”，禁止“搭便車”是例外；其次，若法官將《此間的少年》定為合理使用，那么案件即使適用《反不正當競爭法》，認為“搭便車”行為違反法律規(guī)定，也可以由《著作權法》合理使用例外規(guī)定對《反不正當競爭法》適用進行排除。但我國法律對同人作品合理使用的法律屬性沒有具體規(guī)定，雖然2020年新修訂的《著作權法》第24條以“三步檢驗法”(第一步，判斷是否屬于第24條規(guī)定的13種情況；第二步，判斷是否影響該作品的正常使用；第三步，是否不合理地損害著作權人的合法權益。)為原則，列舉式規(guī)定了13條合理使用條款，13條合理使用條款中并沒有同人作品類，依照“三步檢驗法”來驗證同人作品是否構成合理使用，顯然在第一步便無法進行。且對我國來說，“三步檢驗法”的后兩步更重要，涉及是否剝奪原著作權人的商業(yè)利益，通常將商業(yè)性使用排除在合理使用之外，而當前同人作品有眾多商業(yè)性使用情形， “三步檢驗法”不太適用于檢驗同人作品是否構成合理使用。

祖貝貝[4]、吳永坤[5]等認為，《著作權法》雖然有13種情形可以被視為合理使用，但是在具體的實踐中，不太適用于同人作品，法官只能利用《反不正當競爭法》進行規(guī)制，嚴重遏制了同人文化的發(fā)展。隨著互聯(lián)網的發(fā)展，同人作品的傳播范圍日益廣泛，同人作者和原作者之間的關系變得愈發(fā)緊張，原作者認為同人作品屬于演繹作品，侵犯了原作品著作權，而同人作者認為自己的行為屬于表達自由，是鼓勵創(chuàng)作過程中的必然產物。法官無法對同人作品的法律屬性進行明確判斷，只能運用《反不正當競爭法》進行分析，造成對同人作品的法律規(guī)制更加嚴苛，其合法性受到質疑。為落實知識產權強國戰(zhàn)略，平衡原作者與同人作者之間的利益，需確定司法實踐中同人作品的認定標準，同人作品的法律屬性問題亟待解決。

2011年最高人民法院印發(fā)的《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)的通知[6]曾提出可以利用“美國四要素”對合理使用問題進行解釋的意見，該意見的第8條提出：“考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素”，如果該使用并不會導致著作權人無法正常使用作品，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。

2 同人作品合理使用四要素適用分析

美國合理使用四要素是美國針對作品合理使用所設立的標準，分別為使用的性質和目的、版權作品的性質、所使用部分的質與量與作為整體的版權作品的關系、使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。美國合理使用四要素與我國合理使用規(guī)定不同，并沒有進行列舉式概括，而是僅設置了4項標準，在實踐的判例中結合合理使用四要素進行具體分析。合理使用四要素經過不斷發(fā)展，現(xiàn)在主要以“所使用部分的質與量與作為整體的版權作品的關系”為中心，綜合考慮其他要素，對商業(yè)性使用的限制削弱，更加強調同人作者對作品是否進行了獨創(chuàng)性、轉換性地使用。本文以《哈利·波特》同人作品為例，結合美國合理使用四要素，對同人作品適用進行分析。

2.1 使用的性質和目的

使用的性質和目的包括使用是否具有商業(yè)性質、是否為了營利的目的。該要素字面上好像排除了商業(yè)性質或營利目的為合理使用，但法條并沒有明確表示商業(yè)性質一定排除在合理使用之外。在首次確立合理使用適用標準的Folsom v.Marsh案中，Story法官將評論性質的合理使用限定在不會取代原有著作權市場的范圍內[7]20-21，“不會取代原有市場”，并未明確新市場是否被排除在外。同人作品往往開拓原有作品市場之外的新市場，并不會取代原有作品市場，目前也并沒有足夠的證據證明同人作品會取代原有作品市場，僅是學界猜測“可能對原作品造成銷售損失”[5]。

同人作品受眾可以分為兩種：欣賞過原作品的同人作品受眾，未欣賞過原作品的同人作品受眾。欣賞過原作品的同人作品受眾因欣賞原作品，出于對原作品的喜愛，內心產生尋求同好者一起表達情感的需求，進而尋找同人作品或者創(chuàng)作同人作品，對原作品利益并不構成實質性損害。未欣賞過原作品的同人作品受眾欣賞同人作品后無非兩種可能：一是對原作品不感興趣，沒有欣賞原作品的意愿，原作品市場不變，未受影響；二是在對同人作品的欣賞中引發(fā)了對原作品的興趣，欣賞原作品，擴大了原作品的市場，這被一些學者稱為“同人逆迷”(2)即本來是因為喜愛原作品而創(chuàng)作同人作品，而現(xiàn)在卻是因喜歡同人作品而喜歡上原作?，F(xiàn)象。以上兩種情況，同人作品對原作品市場的損害幾率很小。使用的性質與目的僅僅是合理使用的考慮因素之一，Compell v.Acuff-RoseMusic案中即以“轉化性利用”為由，判決被告據原告作品改編的諷刺性作品屬于合理使用[8]。Souter法官指出，雖然轉化并非適用合理使用的必要條件，但新作品實現(xiàn)轉化的程度越高，越可降低其他判斷要件的重要性[9]。“轉化性利用”越高，越可以縮小商業(yè)性使用的考慮范圍，同人作品越來越趨向于市場化、商業(yè)化，但同人作品往往只是借鑒原作品某個人物角色或者環(huán)境背景，加入眾多自己獨特的理解，形成“轉化性利用”極高的作品。

在現(xiàn)代市場經濟高度發(fā)達的背景下，非商業(yè)性使用對同人作品的作者來說不太現(xiàn)實。從FanFiction.Net中，可以搜索到大量《哈利·波特》同人作品，僅小說就有82萬余篇，這些同人小說都是免費供人欣賞，從非商業(yè)性目的來說，符合合理使用的要素。中國具有代表性的同人小說是《哈利·波特與攤牌》，上海一紡織廠經理李京生，給兒子買了《哈利·波特》系列叢書，但是續(xù)作遲遲不出，兒子好奇故事接下來的發(fā)展，李京生每天花費大量時間為兒子續(xù)寫，共續(xù)寫了25萬字的小說，發(fā)表在百度網站上，擁有15萬讀者[10]。《哈利·波特與攤牌》并沒有進行營利性利用，李京生的目的是為了滿足兒子對后續(xù)故事的好奇心，說明同人作品并不一定會侵犯版權。

2.2 版權作品的性質

同人作品對原作品的利用是否構成合理使用還要考慮原作品的性質。有的原作品本身涉及的公共因素較多，如歷史類或地理知識較多的小說、電視劇等。公共資源越多，同人作品對原作品獨創(chuàng)性內容借鑒的部分就會越少，構成合理使用的可能性較高[11]。相反，原作品涉及的公共資源較少，同人作品不可避免地對原作品獨創(chuàng)性內容進行更多借鑒，構成合理使用的概率較低。同人作品對原作品的借鑒通常是人物借鑒，有時會加上故事大背景(如西方魔法背景、東方修仙背景等)，但是一般總體故事線是全新的，而人物、故事大背景等很難與現(xiàn)實公共資源相區(qū)分，無論是人物名稱還是人物性格都可能在現(xiàn)實生活或者其他作品中找到類似元素，所以在考慮合理使用時，在滿足其他因素要求的情況下，對版權作品的性質可以降低要求。

在《哈利·波特》的文本構建中，無論是人物形象還是生物形象，無一不在向西方豐富多彩的神話內核靠攏，騎著掃帚的巫師、獨角獸等都是出自于英國傳統(tǒng)文化或神話體系，貓頭鷹的形象和占卜課教師西比爾原型為希臘神話中著名預言家西彼拉[12]。這些都屬于公共資源，同人作品對該部分進行借鑒時構成合理使用可能性較高。但同人作者若大量借鑒《哈利·波特》獨有的實質性創(chuàng)新點，則可能不構成合理使用。

2.3 所使用部分的質與量與作為整體的版權作品的關系

所使用部分的質與量與作為整體版權作品的關系是判斷合理使用的重要因素之一。如前文所述，當衍生作品使用原作品的內容構成作品的核心內容，或者構成作品表達時，可以納入演繹作品進行規(guī)制，沒有構成核心內容或表達時則是本文所論述的同人作品。

“質與量”的判斷并不容易，現(xiàn)階段多根據借鑒“多少”判斷“量”，少量引用比大量引用合理使用性高；根據同人作品涉及的內容是否構成核心部分判斷“質”，但并不是確定的標準。如《一個饅頭引發(fā)的血案》對《無極》進行模仿諷刺，“模仿”的結果必然是大量采用與原作相似的“表達”，在內容上不可避免地與原作有實質性相似，但由于借鑒部分與諷刺部分是相適應且不可避免，同時進行了“轉換性使用”，也可能構成合理使用[13]。

《哈利·波特》同人作品借鑒《哈利·波特》內容的“質與量”可以從“人物角色”和“故事大背景”進行分析。

首先，對人物角色的借鑒。有的同人作品以《哈利·波特》中的主要人物哈利·波特、羅恩·韋斯萊、赫敏·格蘭杰等為主角創(chuàng)作。有的則以《哈利·波特》中一些配角作為主角進行創(chuàng)作，如斯萊特林學院院長、伏地魔等。有的在作品中加入新的角色，同人作者的國籍往往決定新加入角色的姓名、文化背景等：如白俄羅斯作家筆下的哈利·波特不但會騎著掃帚在天上飛，也會騎著摩托車在天上飛；在中國，有的同人作者讓哈利·波特進入霍比特人的世界——《哈利·波特與豹走龍》；在印度，哈利·波特的飛天掃帚帶著他飛越加爾各答，與孟加拉文學、印度歷史電影中的傳統(tǒng)人物見面[14]。這些人物角色借鑒，都是僅借鑒原作品人物角色的姓名、人物特點等，整體故事則結合本國元素全新展開，且人物角色在《著作權法》上并不能構成單獨保護，不符合作品表達性保護的要求，所以一般對“人物角色”的借鑒構成合理使用。

其次，對故事大背景的借鑒。有的同人作品可能借用《哈利·波特》中的故事背景，如霍格沃茲格蘭芬多魔法學院、斯萊特林學院等，重新創(chuàng)造一個與原作品主角無關的作品。故事大背景相對于人物角色而言，“量”上描述更少，如對霍格沃茲格蘭芬多魔法學院的描述僅就學院構成、人員組成等進行描述，且大多通過描述人物進行間接性展現(xiàn)，一般不構成完整的表達，不構成“質”的借鑒。

《哈利·波特》同人作品中也有借鑒《哈利·波特》“大量”或“獨特實質”內容的情形，但如果借鑒內容構成“轉換性使用”，則不構成侵權。典型的案例如《飄》的同人作品TheWindDoneGone，該作品使用了原作中的大部分內容，不僅使用原作品的人物形象，還使用了大量原作品的表述，但是美國最高法院認為，TheWindDoneGone與《飄》不同，主要是為了諷刺《飄》中的奴隸制度，贊頌黑人勇于反抗的精神，構成轉換性使用，屬于戲仿作品的一種，不構成侵權。

2.4 使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響

《哈利·波特》同人作品的市場依托《哈利·波特》的原市場，是原作品讀者為了填補自己對《哈利·波特》的喜愛或者不滿情緒而尋找、創(chuàng)造的《哈利·波特》未曾期待的市場，基本上專門尋找《哈利·波特》同人作品欣賞的人都欣賞過《哈利·波特》，都知道同人作品是衍生作品。沒有看過《哈利·波特》的受眾如果看過《哈利·波特》同人作品，若感興趣則會尋找原作品欣賞，不感興趣說明這部分受眾本身不是《哈利·波特》的受眾，不會對版權作品潛在市場或價值產生影響。HP Lexicon(3)Harry Potter Lexicon (hp-lexicon.org)(2021年9月25日訪問)。是羅琳曾盛贊過的專門為《哈利·波特》建立的百科全書網站，網站詳細介紹哈利·波特相關知識。網站建立者Steve VanderArk想要出版網站中的內容，羅琳與出版社對Steve VanderArk提起訴訟，以自己也在計劃編纂《哈利·波特》的百科全書為由主張Steve VanderArk出版百科全書的行為侵犯了自己的潛在市場。案件發(fā)生在2008年，目前在網絡中搜索“《哈利·波特》百科全書”仍然以HP Lexicon網站為主，除此之外還出現(xiàn)了其他《哈利·波特》百科全書，但是羅琳自己或授權的百科全書仍未搜索到。

對版權作品的潛在市場不應無限擴大解釋，潛在市場可以解釋為原作品未曾涉及的市場，如果將潛在市場擴大解釋將導致原作者對作品市場進行壟斷，限制文化多樣表達。但是對文學作品市場來說，種類無疑是多樣的，一部作品、一個作者、一家公司不可能壟斷所有“潛在”的市場，對作者或其他版權人本來沒有期待的市場，政策、法律應當給予其他主體利用、挖掘未期待潛在市場空間的例外，激活文化市場，增加文化多樣性。正如上文所述HP Lexicon案，《哈利·波特》系列作品不可能涵蓋所有領域，但《哈利·波特》本身的優(yōu)秀又激發(fā)更多同好者利用《哈利·波特》部分元素，結合想象力，創(chuàng)作更多優(yōu)秀作品，這些作品產生的市場利益是原作者沒有期待的利益。這些行為雖然構成“搭便車”行為，但不僅未對原作品市場和未期待的潛在市場造成損失，還為原作品打開了更廣闊的市場，提升了原作品的知名度，更有利于原作品的傳播。若以原作者沒有期待或者不能一人(包括作者背后的資本投入者)掌控的利益遏制同人作品的廣泛傳播，對原作品或者同人作品都是一種得不償失的做法，就如羅琳對眾多同人作者提起訴訟的行為，使《哈利·波特》粉絲對羅琳褒貶不一，甚至聲稱《哈利·波特》不屬于羅琳一人，對羅琳的聲譽及《哈利·波特》的推廣產生極大負面影響。

3 結束語

目前我國《著作權法》對同人作品并沒有相關規(guī)定，在版權保護暫時沒有依據的情況下，可以使用《反不正當競爭法》進行保護，不能采用一刀切的方式，應該具體分析同人作品的性質、影響，在保護著作權人專有權利的同時，保護文化傳播公共利益。然而，雖可使用《反不正當競爭法》對同人作品進行規(guī)制，從文化傳播的長遠發(fā)展角度來看，同人作品還是應當通過判斷是否構成合理使用回歸著作權規(guī)制。符合美國合理使用四要素標準，同人作品可以被視為合理使用，同人作品依賴原作品進行創(chuàng)作活動，進而得到某些利益，故在將同人作品納入合理使用范圍的同時，還應建立補償金制度：若同人作品沒有商業(yè)化使用，對原作品進行創(chuàng)作利用可以無需經過原作者同意，當同人作品達到一定關注度(點擊量、播放量等)，需向原作者支付一定補償金；若同人作品進行商業(yè)化使用，也無需經過原作者同意，但要支付一定報酬。通過建立補償金制度，可以減少原作者對作品被他人利用時產生的“不公平”感，同時可以規(guī)制同人作者對原作品的濫用。

文化發(fā)展需要繼承前人文化成果，將同人作品納入合理使用范圍，為同人作品提供良好的發(fā)展環(huán)境，有利于實現(xiàn)《著作權法》促進文學藝術發(fā)展的立法目標，是激發(fā)文化多元化創(chuàng)作、維護文化合法傳播的必要措施，是建設中國特色社會主義知識產權強國的重要一環(huán)。