季金華

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的快速發(fā)展，人類在進入到21世紀的三個關(guān)鍵時間點，相繼出現(xiàn)了三個互相聯(lián)系又略有區(qū)別的新時代，即網(wǎng)絡(luò)社會時代、大數(shù)據(jù)時代、人工智能時代，三者共同構(gòu)成了新的社會時代，[1]在我們看來，這就是一個智慧時代。從理論上講，在萬物聯(lián)網(wǎng)的時代，任何聯(lián)網(wǎng)的東西都可能落入人工智能的可控范圍。海量基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)處理方式以及對大數(shù)據(jù)的認知理念都將現(xiàn)實而深遠地影響著我們的思考、決策和行動，必然會引發(fā)生產(chǎn)方式和生產(chǎn)關(guān)系、生活方式和生活關(guān)系、行為方式和價值取向全面而深刻的變化。高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也對司法活動產(chǎn)生了不可忽視的影響：一方面，新信息技術(shù)在促進司法公正、延伸司法能力、優(yōu)化司法資源、推動司法互動等方向上發(fā)揮了必要的輔助支撐作用；另一方面，它對人們思維行動、生產(chǎn)生活方式的改變也導(dǎo)致既有的價值體系、倫理體系和道德體系面臨著難以預(yù)估的沖擊，進而對法院實現(xiàn)法律價值和維護社會和諧等司法目標帶來了艱巨的挑戰(zhàn)，從而在一定程度上決定著司法發(fā)展的方法路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、人工智能：智慧時代司法發(fā)展的技術(shù)動力

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、大數(shù)據(jù)和人工智能對人類社會的經(jīng)濟形態(tài)、社會交往模式、文化表現(xiàn)方式等領(lǐng)域的顛覆，體現(xiàn)在司法世界中，先是直接引發(fā)了證據(jù)信息和裁判信息的獲取方式和存儲載體等層面的調(diào)整，繼而影響到偵查、立案、審判和執(zhí)行等環(huán)節(jié)在方式、流程、效率上的變動，進而在整體上重構(gòu)了司法權(quán)力的運作模式，成為技術(shù)推動制度變革的有力證明，也因此成為司法發(fā)展的重要動力。適應(yīng)智慧時代的司法應(yīng)當是智能化的司法，智能化司法通過將成熟的信息技術(shù)運用于司法活動的全流程之中，并對之優(yōu)化改造，有利于實現(xiàn)司法公正、高效、權(quán)威的改革目標，同時又內(nèi)在地推動法官體系化思維能力和類比推理能力的提升。

(一)網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展為司法公正提供了有力支撐

中國裁判文書網(wǎng)的建立，旨在通過裁判信息數(shù)據(jù)共享進一步提高司法透明化程度，同時為法律人工智能的深度學(xué)習(xí)搭建數(shù)據(jù)平臺。由數(shù)千萬份裁判文書組成的海量數(shù)據(jù)，一方面極大地便利法官從案例信息中學(xué)習(xí)經(jīng)驗，構(gòu)建審判決策模型，提升司法決策的能力；另一方面，還能夠為司法判斷提供厚實的決策選擇基礎(chǔ)，使法官的裁決具備更好的解釋力和說服力，增強司法的公信力。有學(xué)者認為司法裁判的智能化會消解司法的固有屬性，[2]但在筆者看來，將司法人工智能與司法過程結(jié)合仍然是司法屬性范圍內(nèi)的活動。司法判斷只有保持中立，才能實現(xiàn)司法公正，司法人工智能能夠自動作出初步判斷，給法官的最終裁決提供建議和借鑒，從而普遍提高法官在事實認定、證據(jù)采信、法律適用方面的規(guī)范化程度。事實上，美國聯(lián)邦最高法院的大法官們也順應(yīng)了大數(shù)據(jù)時代的趨勢，在其判決書中多次引用維基百科所提供的相關(guān)數(shù)據(jù)作為裁判的理由。[3]

同案同判是司法自然正義的內(nèi)在要求，司法案件的大數(shù)據(jù)分析可以構(gòu)建出相對明晰的判例體系，為個案生成判例坐標，進而有效促推同案同判，確保當事人在個案中感受到公平正義。類案檢索、類案識別、類案推薦、情節(jié)提取、圖譜構(gòu)建、偏離程度測算是當前司法大數(shù)據(jù)和司法人工智能開發(fā)最具典型的應(yīng)用領(lǐng)域，[4]在案件比較分析和認知推理方面已經(jīng)取得了一定的成效，人工智能的技術(shù)理性和類案參考的價值取向可在很大程度上實現(xiàn)兼顧。同一類案件處理中可能涉及多樣因素，司法大數(shù)據(jù)分析能夠揭示各類因素在不同具體案件中的主導(dǎo)性程度，確保法官在考量相關(guān)因素時形成一致性判斷，基本實現(xiàn)在適用法律時與全國同類案件類似處理，從而保證裁判標準的統(tǒng)一性，有利于減少地區(qū)差異(1)江隱龍指出：“計算機輔助人類跨越了交流障礙、遺忘曲線與情緒波動的影響，既能夠填補法律與世界相脫節(jié)的制度空白，也能夠保持不同地區(qū)對同一法律法規(guī)適用的同一性?！眳⒁娊[龍：《人工智能可以為司法人員做些什么》，發(fā)表于《檢察日報》，2017年10月31日第3版。。即使存在差異化處理，也能提供令人信服的判決理由。盡管有些學(xué)者擔(dān)心司法人工智能系統(tǒng)運作過程涉及大量的數(shù)據(jù)和復(fù)雜的計算原理，當事人和公眾有可能不理解人工智能的認識判斷過程及其機制，因而不信任司法裁判結(jié)果的正當性。但在筆者看來，司法判斷最根本的特征是居中而斷，人工智能的技術(shù)理性在司法裁判中的應(yīng)用也是中立的，因此規(guī)范應(yīng)用司法人工智能有助于實現(xiàn)司法公正的目標。

司法大數(shù)據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)司法機關(guān)與社會公眾的良性互動，解決司法機關(guān)與當事人、社會民眾之間的信息不對稱問題，方便當事人和社會公眾對司法進行社會監(jiān)督，促進法官認真論證裁判理由，增強司法責(zé)任意識。同時，司法大數(shù)據(jù)能夠有效地匯集人們對疑難復(fù)雜案件中有關(guān)爭議的看法，從而為法官確認社會共識提供理性支撐。中國裁判文書網(wǎng)已成為全球最大的裁判文書公開網(wǎng)站(2)2021年，中國裁判文書網(wǎng)公開文書1.3億份，網(wǎng)上觀看庭審直播超過456億人次。參見《最高人民法院工作報告(摘要)》，發(fā)表于《人民日報》，2022年3月9日第3版。。裁判文書上網(wǎng)制度使大多數(shù)案件避免了被忽視、被遺忘的命運，人們所能關(guān)注和銘記的不僅是案件事實和裁判結(jié)果，也有裁判理由和法官的姓名。案件結(jié)果的公正與否、裁判說理的透徹與否、法律適用的正確與否，都會隨著每一次點擊、下載和閱讀而暴露出來。簡言之，審判過程和裁判結(jié)果的公開，使得法院的每一個裁決都必須經(jīng)受歷史與人民的檢驗。[5]129

(二)網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展為司法高效提供重要支持

大數(shù)據(jù)和人工智能在司法審判中的應(yīng)用，對于提升司法效率的意義是顯著的。以法律法規(guī)、研究文獻、判決文書等基礎(chǔ)資料形成的綜合性法律數(shù)據(jù)庫，不僅為人們通過計算機的精確記憶和便利搜索功能尋找最優(yōu)法律解決方案節(jié)省了大量時間，而且為法院打造包含大數(shù)據(jù)統(tǒng)計、分析、比對、推理等完整的司法判斷鏈條的智能計算機系統(tǒng)提供了基本的數(shù)據(jù)支持和決策參考。這種便捷性和高效性，將體現(xiàn)于偵查、起訴、立案、取證、審判、執(zhí)行等涉及多主體參與的司法全過程。

大數(shù)據(jù)技術(shù)有利于司法資源的優(yōu)化配置。對法院而言，在立案智能化情形下，大數(shù)據(jù)技術(shù)能幫助法院過濾一些非主管范圍內(nèi)的事項；法院也可以應(yīng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)對案件繁簡分流及合并拆分審理的規(guī)律進行分析，對所受理案件的復(fù)雜、疑難、新穎程度進行預(yù)判，從而合理地作出相應(yīng)的決定；當事人和法院可以通過各地區(qū)各部門的互聯(lián)信息系統(tǒng)全面地收集有關(guān)被執(zhí)行人及其財產(chǎn)的信息，確定居住地址、分析消費能力，為裁判的及時、有效執(zhí)行提供條件；還可以依靠大數(shù)據(jù)技術(shù)測算各區(qū)域、各法院、各審判庭、各司法工作人員的實際業(yè)務(wù)量和變動趨勢，科學(xué)評估每位司法人員的辦案質(zhì)量及專長領(lǐng)域，實現(xiàn)司法人員優(yōu)化配置，也可為司法機關(guān)及其內(nèi)設(shè)機構(gòu)的增設(shè)和撤并提供判斷依據(jù)。此外，在刑事偵查活動中，偵查部門可以利用圖像識別技術(shù)快速篩選風(fēng)險群體并鎖定犯罪嫌疑人，利用視頻和圖像比對技術(shù)隱秘、精準地追蹤犯罪嫌疑人，利用自動預(yù)警技術(shù)發(fā)布預(yù)警信息和證據(jù)。

對法官而言，裁判文書在線生成技術(shù)可以根據(jù)案件類型簡單勾勒出裁判文書的格式，大致列出裁判文書的關(guān)鍵方面供法官填充，這保證了司法裁判的規(guī)范化，節(jié)省了裁判文書的撰寫時間，有利于在較為有限的時間里實現(xiàn)效率的最大化，將更多的關(guān)注點放在裁判文書裁判理由實質(zhì)論證和思考上，同時基于法官案件數(shù)量的現(xiàn)實考量，能夠賦予法官對簡單案件與復(fù)雜案件處理時間合理分配的空間。在疑難案件的審理與判決中，法律適用的闡釋已經(jīng)是非常繁雜的，事實的發(fā)現(xiàn)和論證的構(gòu)建則更加復(fù)雜，既需摘錄歸納當事各方主張與辯駁，又需對雙方提出的證據(jù)進行查驗與說明，這客觀上導(dǎo)致了法官在寫作判決書時往往將注意力集中于事實認定部分，而無暇關(guān)注理由論證的嚴謹周全與否。智能司法技術(shù)則可以有效確保法官將更多的時間與精力放到對裁判理由的細密論證上。[5]126

大數(shù)據(jù)技術(shù)還為當事人的訴訟活動提供極大便利。大數(shù)據(jù)易于形成對人、事、物等的全景式記錄，人們可以從中獲得更多的案件證據(jù)，從而能夠更加深入準確地了解案件事實和案件性質(zhì)。當事人和律師在認清案件事實之后，可以結(jié)合案例庫信息對個案的法律適用作出預(yù)判，了解有關(guān)當事人的應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)；還可以利用大數(shù)據(jù)獲取、比對、分析有關(guān)訴訟方案及其結(jié)果的信息，可決定是否將糾紛訴諸司法渠道，這也是一種司法資源的節(jié)約機制；如果進行訴訟，可以有針對性地設(shè)計最佳化的訴訟方案，在明確的訴訟結(jié)果預(yù)測下，可避免將人力物力浪費于無益的訴訟行為上。

(三)網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展為司法能力的提高打下了堅實基礎(chǔ)

大數(shù)據(jù)技術(shù)有利于培養(yǎng)法官的體系思維能力。在疑難案件的審理過程中，可能由于牽扯法律眾多，有時需擺脫民事、商事、刑事等部門法的適用隔離，而將該案置于一個真正完整的法律體系中予以系統(tǒng)性考量，才能找到恰當?shù)倪m用規(guī)范。但問題在于這種體系性思維需要以充足的法律知識及對其的透徹掌握、靈活適用為基礎(chǔ)。這不僅意味著法官必須熟記各類法律規(guī)范，同時又須在適用過程中具備極強的規(guī)范協(xié)調(diào)能力。判例法系的法官還應(yīng)檢閱所有的相關(guān)判例，故對于判例法系法官來說要求更高、壓力更大，這也是智能司法首先在西方興起的動因。而中國除了為數(shù)不多的法律外，還存在大量的司法解釋、地方性法規(guī)、政府規(guī)章以及規(guī)范性文件，而且各地地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件往往地方特色濃厚、不盡相同，加上案例指導(dǎo)制度在中國的成熟發(fā)展，法官在裁判時也要考慮以往的案例，致使司法裁判時困難增加，這也是中國發(fā)展司法人工智能的重要原因。而算法運行程序作為一種體系性、窮盡式的檢索與回應(yīng)模式，囊括了盡可能廣泛的立法、司法數(shù)據(jù)資料，可以根據(jù)具體案情快速檢索，精準提取各領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范和判例，提醒法官關(guān)注各類裁判依據(jù)，在減輕其判斷壓力的同時也鍛煉了體系性思考能力。

大數(shù)據(jù)技術(shù)有利于培養(yǎng)法官的類比推理和演繹推理能力。智能裁判的運行原理在于對所輸入的案件事實進行抽象化處理，抓取關(guān)鍵詞，比較數(shù)據(jù)庫，篩選相關(guān)判例，提取結(jié)論及理由，最后將其應(yīng)用于所輸入的案件，這更類似于判例法系的裁判思維模式；沒有相關(guān)判例時，則檢索最相適應(yīng)的法律法規(guī)，經(jīng)過必要的解釋后適用于案件事實進行裁判，這是大陸法系的裁判思維模式。目前司法人工智能所設(shè)定的算法運行模式兼具類比思維和演繹思維，可以幫助法官在案件審判過程中進行演繹推理的同時參照類比推理的結(jié)果，從而有利于法官在實現(xiàn)裁判的法律效果和社會效果統(tǒng)一的基礎(chǔ)上提高司法推理能力。在盧曼看來，法官需要借助審判程序的制度理性和法庭的儀式感，從過去的成文法律和判例規(guī)則中獲取審判規(guī)則，實現(xiàn)過去的法律意志與當下民意的有機銜接、法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，同時為未來的行為方式和未來的司法決定確立預(yù)期結(jié)構(gòu)，在此基礎(chǔ)上塑造司法判決的權(quán)威。[6]

(四)網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展為司法改革提供了動力淵源

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的民事糾紛和刑事糾紛有時難以嚴格按照傳統(tǒng)的級別管轄和地域管轄規(guī)則來處理，從而對互聯(lián)網(wǎng)時代的司法管轄制度造成了一定的沖擊。在很多情況下，建立在傳統(tǒng)地域管轄和級別管轄原則基礎(chǔ)上的犯罪偵查不能適應(yīng)智能化、層級化、碎片化、規(guī)?；瓦h程化的互聯(lián)網(wǎng)犯罪控制的需要，尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的跨國犯罪，更是難以適用傳統(tǒng)的司法涉外管轄原則，這就需要進行管轄方面的制度改革，同時為法院受理這類刑事案件提供法律基礎(chǔ)。此外，當國家遭受大規(guī)模的自然災(zāi)害，或者發(fā)生大范圍的嚴重的傳染病疫情，法院無法有效地運用傳統(tǒng)的訴訟流程和審判機制來解決糾紛、救濟權(quán)利、追究責(zé)任、維護社會秩序時，需要正確認定訴訟時效中止、期間延誤和順延的各項事由，需要應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)庭審系統(tǒng)，盡量通過網(wǎng)絡(luò)提交起訴狀、答辯狀和證據(jù)資料，推進民事簡易案件、行政簡易案件、刑事簡易案件在線庭審、在線聽證、在線舉證質(zhì)證，實現(xiàn)跨區(qū)域立案、跨區(qū)域?qū)徟?，用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決災(zāi)害防治或疫情防控期間的審判難題。

不可否認，人工智能可以憑借厚實數(shù)據(jù)基礎(chǔ)、高速計算能力、深度學(xué)習(xí)功能來提高判斷和預(yù)測的精準度，但它自身相對固定的運算模式?jīng)Q定了單一化的認知邏輯，難以應(yīng)對不可測控且復(fù)雜多變的案情和社會情勢?！八惴ㄓ锌赡軇偃畏ㄍド系亩囗椆ぷ?，甚至可以有效地提高現(xiàn)行法律制度的公平性，但是它們無法勝任判決工作。”[7]第一，大數(shù)據(jù)雖有益于法官裁斷時兼顧更多元的因素，但數(shù)據(jù)分析本身無法直接揭示作為案件背景的復(fù)雜社會關(guān)系，數(shù)字化也更易抹平地區(qū)和文化差異，也就無法取代法官在個案尤其是疑難案件中的自由裁量和價值判斷。因此，大數(shù)據(jù)的作用只能停留于個案中的參考輔助，而不能代替法官自主決斷，也不能因此而省略證據(jù)采信、事實認定和法律推理過程。第二，“理性、知性加上經(jīng)驗，才能形成知識。如果只有先天知識而沒有庭審，則單憑先天邏輯知識，也不能形成關(guān)于某一案件的知識?！盵8]23而法律人工智能所認定的事實并未經(jīng)過證據(jù)交換和雙方質(zhì)證環(huán)節(jié)的檢驗，故其真實性難以保證。第三，事實認定方面的數(shù)據(jù)量要求極大，涉及社會生活諸多領(lǐng)域，除非法律人工智能具備人類的外部認知能力，否則其難以實現(xiàn)比較精準的事實判斷，也就達不到人類的認識判斷水平。第四，“當代社會出現(xiàn)各類新的法律問題，這些問題及其解決或者規(guī)則，在原有深度學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)庫中沒有，則基于此的法律人工智能也不能作出裁判或者不能作出較好裁判。”[8]21總之，盡管在司法智慧化的進程中已經(jīng)出現(xiàn)了司法裁判與人工智能的深度融合，但是這種融合只是一種有限的功能耦合，并不意味著決策主體的轉(zhuǎn)變，法官仍然在裁判活動和裁判結(jié)果中起著主導(dǎo)的作用，人工智能只能作為一種輔助手段。因此，法官在依靠司法人工智能協(xié)助的同時，還需要不斷提高自身的司法能力。

二、自由、安全、正義：智慧時代司法發(fā)展的價值基礎(chǔ)

以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能所織構(gòu)的智慧技術(shù)系統(tǒng)，為司法的程序革新、制度完善和功能發(fā)揮提供了一次全新機遇，但是，在人類社會被這種全新技術(shù)所引領(lǐng)和推進的過程中，欠缺法律規(guī)制使得這些新技術(shù)及其開拓的新領(lǐng)域潛藏了技術(shù)濫用所導(dǎo)致的權(quán)利自我賦予和排他性享有、權(quán)利地位失衡與分配不當、顛覆既有生產(chǎn)生活規(guī)則等一系列風(fēng)險，致使自由、安全、正義的價值內(nèi)涵和外延發(fā)生了前所未有的變化。與此同時，文化交流和融合的范圍、領(lǐng)域、程度也伴隨著信息技術(shù)的升級完善更趨于廣闊、全面、深刻，其中的民主、自由、正義等普世價值得到了更為便捷且深遠的傳播與強化，現(xiàn)代社會中公民的價值追求愈顯強烈。因此，智慧時代所引發(fā)的上述矛盾決定了處于這一時代的司法肩負了更為沉重的核心價值維護使命。此外，智慧技術(shù)對傳統(tǒng)價值的影響還在于其重塑了價值的時代精神，賦予了核心價值更加豐富的內(nèi)涵，拓展了核心價值所統(tǒng)攝的活動領(lǐng)域、行為方式和社會關(guān)系，使得各種價值間的平衡與和諧更為棘手。因此，在充分利用智慧時代技術(shù)進行自我改革和提升的同時，作為價值守護底線的法院，更應(yīng)當準確把握價值變動的脈搏，厘清價值的時代內(nèi)涵，辨析智慧時代的核心價值，探索價值維護的司法機理與司法機制。

(一)自由是智慧時代司法維護的目的價值

權(quán)利的本質(zhì)是自由選擇，自由競爭、自由發(fā)展是權(quán)利的應(yīng)有內(nèi)容。動蕩與失衡在商業(yè)領(lǐng)域中成為常態(tài)，因此最高效的生存狀態(tài)是持續(xù)的選擇性破壞，也就是所謂的“創(chuàng)新”。[9]223這種有選擇的創(chuàng)造性破壞深度沖擊了傳統(tǒng)單一的物理空間中既有的商業(yè)模式、交易方式、利益關(guān)系和運營管理方式，導(dǎo)致了信息權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)、寬帶接入權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)和智能體的作品權(quán)等新興權(quán)利與既有權(quán)利之間的沖突，促進了利益格局的重組，同時也深刻地改變著人們的生活方式、塑造著人們的價值觀念。

智慧時代下，數(shù)據(jù)與算法帶來了新興權(quán)利的自我賦予和法權(quán)關(guān)系的重塑。在智慧時代，數(shù)據(jù)信息成為重要的新型財產(chǎn)，數(shù)據(jù)和算法也成為這一時代的重要生產(chǎn)要素，它們塑造了現(xiàn)時的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展的生態(tài)環(huán)境，形成了以數(shù)據(jù)和算法為基礎(chǔ)的新型法權(quán)關(guān)系，對在工商業(yè)革命基礎(chǔ)上形成的現(xiàn)代性法律構(gòu)成了沖擊和挑戰(zhàn)，迫使其走上變革和重構(gòu)的道路。在智慧時代，電商企業(yè)打破了交通、旅游和設(shè)備租賃等行業(yè)的既有商業(yè)模式。網(wǎng)絡(luò)時代的大眾創(chuàng)新機制“具有強大的力量推動社會的平等、人性化、可持續(xù)性和創(chuàng)造力，公正和自治是該時代的秩序”。[10]例如網(wǎng)約車平臺創(chuàng)造了可以撼動傳統(tǒng)出租車行業(yè)的新模式、新業(yè)態(tài)，在給消費者帶來便利的同時，也充分利用了網(wǎng)絡(luò)空間的創(chuàng)新機制進行了自我賦權(quán)。這就不可避免地對傳統(tǒng)行業(yè)的既得利益格局產(chǎn)生某種沖擊，引發(fā)傳統(tǒng)行業(yè)的解構(gòu)和重組，并使當前法律關(guān)于相關(guān)行業(yè)主體的權(quán)利義務(wù)安排更顯滯后與不和諧，最終迫使國家監(jiān)管體制和制度作出相應(yīng)的變革。

智慧時代下，多元訴求調(diào)和與社會秩序建構(gòu)更多依賴民間性規(guī)則?！熬W(wǎng)絡(luò)中的各種連接都是在建立一種關(guān)系”，[9]158而調(diào)整這種關(guān)系不是靠傳統(tǒng)的法律規(guī)則，而是依賴由技術(shù)資源、信息資源和平臺提供者以代碼技術(shù)規(guī)則為基礎(chǔ)所設(shè)定的數(shù)字化交易規(guī)則?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)遵循新業(yè)態(tài)的發(fā)展邏輯，創(chuàng)設(shè)了全新的接單、激勵、優(yōu)惠、評價、投訴等游戲規(guī)則。阿里巴巴等治理平臺在網(wǎng)購治理方面的規(guī)則創(chuàng)新，在沖擊現(xiàn)有國家規(guī)制模式的同時深刻展示了民間力量在大數(shù)據(jù)時代沖決舊秩序、構(gòu)建新秩序的強大力量。依托互聯(lián)網(wǎng)的新興產(chǎn)業(yè)和平臺公司所制定的民間交易規(guī)則、自律規(guī)范和交易習(xí)慣真實展示了電商平臺、賣家、買家、第三方支付機構(gòu)、網(wǎng)上銀行等多種主體的利益主張和價值訴求之間的博弈、妥協(xié)和整合，集中體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)的開放、平等、協(xié)作和共享精神。毋庸諱言，這些新興市場主體的確處于優(yōu)勢地位，具有交易主導(dǎo)力，而其所在的新興市場也沒有達到多元權(quán)益保護和平衡的應(yīng)然狀態(tài)，當然更不能保證大量的糾紛通過自治的爭議解決機制獲得妥善處置。其中的一些類型化的利益訴求和爭議遲早會進入政治渠道，通過立法來獲得解決，還有一些價值訴求和爭議則需要依賴司法獲得最終解決。

智慧時代下，公共政策和議題的民主參與強化了公眾政治話語權(quán)和對國家的反向塑造能力。理想狀態(tài)下，公共政策應(yīng)從根本上反映多元性的價值目標和利益訴求，但實際上它們并不都是國家對那些具有政治分量的社會期待、訴求和壓力的理性回應(yīng)。因此，在傳統(tǒng)公共管理模式下，政府利用公共政策實現(xiàn)對多元社會的價值引領(lǐng)、行為規(guī)制和秩序安排，而社會只能通過民主機制被動抵御或通過事后化解的方式緩解對立?；ヂ?lián)網(wǎng)打破了政府、經(jīng)濟集團、社會精英對公共領(lǐng)域的壟斷，社會公眾可以憑借新技術(shù)手段，通過網(wǎng)絡(luò)空間適時地設(shè)置公共議題，形成可以和政府進行對話和論證的輿論場所，從而在公共領(lǐng)域主張自身的話語權(quán)和訴求的合法性。[11]網(wǎng)絡(luò)新經(jīng)濟體能夠?qū)⒗嬖V求提煉為新興的商業(yè)利益，并將其轉(zhuǎn)化為權(quán)利話語來推動公共性的權(quán)利安排和制度重建。多元社會在智慧時代借助網(wǎng)絡(luò)公共空間與現(xiàn)實政治渠道的互動，具有了自我賦權(quán)能力、自主秩序建構(gòu)能力和對國家的反向塑造能力；它通過先于國家的規(guī)制創(chuàng)制來改變甚至顛覆既有的國家監(jiān)管體制和秩序架構(gòu)，迫使政府監(jiān)督部門出臺新的政策予以應(yīng)對，最終推動國家立法將現(xiàn)存的利益訴求轉(zhuǎn)變成法律權(quán)利。

總之，自由創(chuàng)新是智慧時代法律的價值靈魂。知識經(jīng)濟的基本特征之一就在于自由創(chuàng)新，知識和信息的生產(chǎn)、交換、利用的方式與效率決定經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量和速度。自由創(chuàng)新的價值在智慧時代有關(guān)技術(shù)發(fā)展的政策和法律制定中占據(jù)極其重要的地位，應(yīng)該在國家戰(zhàn)略的層面制定產(chǎn)業(yè)促進與監(jiān)管的政策法律，明確準入規(guī)范，制定安全標準，完善配套設(shè)施，營造健康、有序的監(jiān)管環(huán)境。同時，完善知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新激勵機制，推進智能駕駛系統(tǒng)、智能機器人、精確醫(yī)療、語言識別、人腦芯片等核心技術(shù)的研發(fā)和應(yīng)用，增進技術(shù)創(chuàng)新和新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。[12]134法院應(yīng)靜觀權(quán)益分布中急劇變動的現(xiàn)實與意志，以司法理性動態(tài)把握新興領(lǐng)域的自由邊界。一方面，法官既要尊重并承認智慧技術(shù)開拓者與引領(lǐng)者在新領(lǐng)域中進行規(guī)則制定和秩序建構(gòu)的自主權(quán)，也要注重保護其他社會主體在相關(guān)領(lǐng)域中進行有效反制和參與治理的自治權(quán)，利用價值判斷平衡相關(guān)主體的利益；另一方面，法官必須用社會核心價值觀念作為價值判斷的標準，將類型化、普遍性的利益訴求確認為司法保護的權(quán)利，推動相關(guān)法律制度的改革，為智慧技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展營造良好的司法環(huán)境。

(二)安全是智慧時代司法維護的基礎(chǔ)價值

在現(xiàn)代風(fēng)險社會中，技術(shù)性風(fēng)險和制度化風(fēng)險共存。以互聯(lián)網(wǎng)為傳播介質(zhì)、以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)、以算法模式為中心的智慧技術(shù)，其應(yīng)用后果為人類智識所不可預(yù)測和防止，也難以有效應(yīng)對，因而存在不可逆的可能，這是風(fēng)險的根源。從時間維度看，智慧時代中大數(shù)據(jù)的有限性和經(jīng)驗世界的無限性之間的分離，算法歧視、病毒、黑客對網(wǎng)絡(luò)和算法運行的侵蝕所引起的高風(fēng)險既是現(xiàn)實的風(fēng)險也是未來的風(fēng)險。從空間維度看，智慧社會中風(fēng)險的影響突破了地理和文化的邊界，因而智慧時代下的風(fēng)險社會是一種全球?qū)用婧鸵饬x上的風(fēng)險社會。“因為法律體系的價值和意義就在于規(guī)范和追尋技術(shù)上可以管理的哪怕是可能性很小或影響范圍很小的風(fēng)險和災(zāi)難的每一個細節(jié)……”[13]因此，需要采取嚴密的法律措施，通過法律防范風(fēng)險，通過法律吸納風(fēng)險，通過法律合理分散風(fēng)險和分擔(dān)風(fēng)險。

智慧時代下的網(wǎng)絡(luò)分享經(jīng)濟對傳統(tǒng)的經(jīng)濟社會秩序造成了挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)和算法在人類日常生活、國家管理和社會治理中正在發(fā)揮越來越重要的作用，這種日益發(fā)展的智能技術(shù)在非常廣闊的領(lǐng)域和相當大的程度上影響著人們的行為選擇和行動決策。因此，人類在智慧時代所要解決的問題首先是防范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶的自由選擇權(quán)利和生命健康權(quán)利造成的損害。分享經(jīng)濟在一定程度上促進了資源整合、機會公平、選擇自由和社會進步。但這種對既有制度規(guī)則和監(jiān)管方式的突破，也帶來了一定的秩序風(fēng)險，出現(xiàn)了網(wǎng)約車的安全保障不足、交通違法上升、交通事故激增、保險索賠障礙等問題，也引發(fā)了與出租車司機對立的群體性事件，成為城市社會治理的重大考驗。

智慧時代在賦予人們更多權(quán)利的同時，也給一些人利用網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇他人，以及在網(wǎng)絡(luò)上編造或者散布虛假信息，情節(jié)惡劣、造成秩序混亂的行為，可依照《中華人民共和國刑法》第293條的尋釁滋事來定罪處罰。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的法律關(guān)系和法律責(zé)任、互聯(lián)網(wǎng)犯罪的構(gòu)成要件和刑事責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)空間自由和新興權(quán)利保護等重大問題也應(yīng)該是法律治理需要解決的難題，需要法院提供有效的秩序保障。

隱私安全問題也是智慧時代的法律要解決的問題。個人信息中毋庸置疑地包含了本人不愿為他人所知的隱私信息。諸如電子登錄中的個人真實身份、家庭住址和聯(lián)系方式、婚姻和健康狀況、信用和財產(chǎn)狀況、網(wǎng)頁瀏覽和電子交易蹤跡等。當這些多樣的個人信息被某些機構(gòu)以某種目的加以收集、進行數(shù)據(jù)化處理，進而建立所謂數(shù)字化人格的時候，個人隱私就處于可能被侵犯的境地。因此，國家要致力于確立避免數(shù)據(jù)被濫用的數(shù)據(jù)保護規(guī)則，數(shù)據(jù)的采集、儲存、開發(fā)、利用必須具備合法有效的安全保障機制，以保障數(shù)據(jù)的安全使用。在大數(shù)據(jù)、移動互聯(lián)網(wǎng)和機器智能三者深度融合的時代背景下，必須從法治運行的諸方面應(yīng)對個人隱私所面臨的潛在威脅。要探索網(wǎng)絡(luò)、電訊隱私保護的專門立法，確立網(wǎng)絡(luò)世界中隱私保護的一般原則和規(guī)則，加重企業(yè)保護責(zé)任，明確企業(yè)保護義務(wù)，通過嚴格執(zhí)法和公正司法活動提升人們的自我保護意識，確保自己不要成為隱私泄密的受害者。[12]132-133

智慧時代所面臨的又一風(fēng)險就是利用智能機器的惡意侵權(quán)和智能機器自身缺陷引發(fā)的侵權(quán)問題。比如發(fā)動黑客攻擊或傳輸病毒侵入互聯(lián)網(wǎng)，通過對兒童、老人、病人的看護機器人或其他智能系統(tǒng)進行非法控制、惡意干擾或解除安全控制而造成損害，或者智能系統(tǒng)由于自身的產(chǎn)品缺陷而對使用者和其他人造成傷害等。對這兩種情況的責(zé)任認定就顯得極為必要，前者理應(yīng)由發(fā)起黑客攻擊或傳輸病毒的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而后者應(yīng)通過對機器人侵害行為原因的分析來確定侵權(quán)主體，進行賠償責(zé)任的分配。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任分配理論，如果機器人或智能系統(tǒng)存在生產(chǎn)缺陷而導(dǎo)致侵權(quán)，那么生產(chǎn)者應(yīng)當作為侵權(quán)主體，承擔(dān)無過錯責(zé)任；如果機器人或智能系統(tǒng)不存在生產(chǎn)缺陷而導(dǎo)致侵權(quán)，且生產(chǎn)者和使用者都沒有過錯，應(yīng)當承擔(dān)公平責(zé)任。此外，使用者還負有必要的謹慎使用的義務(wù)，否則應(yīng)當對造成的損害承擔(dān)過錯責(zé)任。但是，基于機器人或者智能系統(tǒng)本身存在的技術(shù)性特征，如何界定是否存在生產(chǎn)缺陷、是否屬于謹慎使用等都是不確定的問題。

安全是智慧時代法律的價值支柱。安全價值體現(xiàn)在整個社會秩序穩(wěn)定的維護方面，是許多部門法律共同追求的目標，可以通過不同的制度安排和調(diào)整方法來實現(xiàn)。行政法、刑法可以通過行政責(zé)任、刑事責(zé)任追究來確保生命、財產(chǎn)和社會交往的安全，民法可以通過侵權(quán)法、合同法來保護交易安全和交往秩序。應(yīng)該堅持民主原則，確保技術(shù)信息適度公開、公眾參與和社會決策，政府、社會組織應(yīng)該圍繞人工智能技術(shù)內(nèi)在的不確定性和危險性制定人工智能研究的倫理規(guī)范、人工智能技術(shù)的應(yīng)用規(guī)范和人工智能產(chǎn)品的監(jiān)測規(guī)范。當我們?yōu)閷崿F(xiàn)權(quán)利、保護權(quán)利而設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)時，會發(fā)現(xiàn)將人類倫理轉(zhuǎn)換成智能系統(tǒng)的決策程序和算法是多么困難的事情。

(三)正義是智慧時代司法維護的最高價值

正義是一般法的普適價值，其蘊含的人格正義、分配正義、秩序正義構(gòu)成了智慧時代法律構(gòu)建的正當性基礎(chǔ)。[12]134在智慧時代，以算法為依托的互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的開發(fā)、運行、使用上都會涉及公正問題。隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的升級，算法可以執(zhí)行越來越復(fù)雜的任務(wù)。算法決策正廣泛而深入地應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域與公共治理領(lǐng)域，并在決策體系中逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。從貸款、就業(yè)、司法裁判等的決策到商品推薦等日常選擇，算法決策已滲透到社會生活的各個方面，成為我們生存和發(fā)展不可或缺的工具，具有了影響人們意志的“算法權(quán)力”，這更加鮮明地驗證了技術(shù)在民族國家和全球社會中已成為法律發(fā)展和司法權(quán)威擴張的持續(xù)動因?；谒惴ǖ男录夹g(shù)自然引發(fā)了新社會行為和新社會關(guān)系，推動了新的法律規(guī)制和制度體系的產(chǎn)生，主導(dǎo)了權(quán)利的發(fā)展方向，也誘發(fā)了更多的權(quán)利沖突與利益糾紛。

必須看到，數(shù)字化、智能化要素嵌入權(quán)利義務(wù)關(guān)系后，在某些權(quán)利被擴大的同時，另一些權(quán)利也會被削弱。[14]一方面，新技術(shù)在推動社會整體的智能化建設(shè)和經(jīng)濟各行業(yè)的智能化改革的過程中，為消費者提供了便捷舒適的商業(yè)環(huán)境，個人選擇權(quán)的范圍更廣，個性更得到彰顯和尊重。另一方面，謀求利益最大化是一切市場主體的本能行為，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)必然會帶有生產(chǎn)者的價值偏好，在資本力量的推動下，憑借技術(shù)、平臺和信息資源優(yōu)勢，將私權(quán)利上升為具有支配力的社會權(quán)力，進而主張和設(shè)定有利于自己的游戲規(guī)則，從而限制了人們的自由選擇權(quán)利，削弱規(guī)則的正義價值，破壞共建共治共享的文化環(huán)境。

算法隱含的某些偏見或歧視也限制了一部分人的自由選擇權(quán)利。人工智能顯然不成比例地強化了一部分人的能力，即那些站在人工智能發(fā)展前沿的大數(shù)據(jù)掌控者和人工智能開發(fā)者的能力，同時使越來越多的人變成難以保護自己的隱私并面臨失業(yè)風(fēng)險的弱者。[15]79在現(xiàn)實生活中，已經(jīng)出現(xiàn)了算法侵犯隱私、加劇偏見的現(xiàn)象。比如商事競爭領(lǐng)域就存在兩種亂象：一是歧視推薦行為，該行為構(gòu)成反競爭行為，甚至?xí)茐氖袌龈偁幹刃?，進而影響消費者自由選擇的權(quán)利；二是網(wǎng)絡(luò)交易平臺利用算法定價的權(quán)力，通過直接、間接或者是變相的價格歧視，影響消費者的平等選擇的權(quán)利。“自動學(xué)習(xí)技術(shù)以及所有的人工智能技術(shù)幾乎都反映了其創(chuàng)立者的一種先驗偏置。歸納偏置問題就是結(jié)果表示和搜索策略給我們提供了一種對已經(jīng)解釋了的世界進行編碼的媒介”，[16]這就需要在立法、執(zhí)法和司法中建構(gòu)算法審計和解釋機制來消解歸納偏置問題。盡管強化透明度可能無法讓人們完全掌握算法系統(tǒng)的內(nèi)部工作機制和原理，但會確保這些算法盡可能地受到高程度的審查，最大化地實現(xiàn)算法在陽光下運行，因此，強制要求所有影響司法決策的算法開放源代碼是具有正當性基礎(chǔ)的，必須保證算法的設(shè)計和運行置于嚴密的程序控制下。程序與結(jié)果在某種程度上具有本質(zhì)聯(lián)系，程序越有序，輸出的結(jié)果就越穩(wěn)定，就越可以檢驗算法系統(tǒng)的運行邏輯與規(guī)律，從而不斷校對偏差行為，規(guī)范算法的使用。

智能駕駛系統(tǒng)同樣引發(fā)了新的法律問題，也需要法院在責(zé)任認定方面維護社會公平正義價值。智能駕駛模式借助導(dǎo)航系統(tǒng)、傳感器系統(tǒng)、智能感知算法、車輛控制系統(tǒng)等技術(shù)，實現(xiàn)了車輛操控的全程自動化，即無人駕駛，這是對以往人車關(guān)系、車車關(guān)系模式的根本性革命，直接導(dǎo)致法律規(guī)制對象的轉(zhuǎn)變和法律責(zé)任體系的重構(gòu)。這種駕駛模式意味著交通領(lǐng)域的準入資格將主要關(guān)注無人駕駛汽車的智能化水平，而駕駛?cè)说鸟{駛技術(shù)則退居次要地位。因此，智能駕駛系統(tǒng)的開發(fā)者、制造者成為法律規(guī)制的主要對象。與此相適應(yīng)，在未來的交通法規(guī)中，客觀歸責(zé)原則將取代主觀歸責(zé)原則，意味著不是以主觀上的過錯而是以結(jié)果歸屬來確定交通事故責(zé)任的分配，因此法院要加強對無人駕駛汽車的智能化水平的實質(zhì)審查，以嚴格責(zé)任原則追究智能駕駛系統(tǒng)的開發(fā)者、制造者的替代責(zé)任。

正義是智能時代法律的價值燈塔。司法在介入新技術(shù)所拓展的新領(lǐng)域和被新技術(shù)改造的傳統(tǒng)領(lǐng)域時，應(yīng)嚴格秉持正義價值的核心內(nèi)涵與經(jīng)典意義，以正義校正自由，以正義促進安全，將正義價值作為平衡自由和安全之價值地位的重要手段，作為銜接自由、安全價值之新舊意蘊的關(guān)鍵樞紐，作為分配技術(shù)成就與財富成果的根本標尺。因此，智慧時代的法官在運用新技術(shù)的同時，也更多地承擔(dān)著把握新型法律關(guān)系中的價值平衡、實現(xiàn)正義價值要求的責(zé)任。要有效維護智慧時代的正義價值，必須發(fā)揮司法救濟權(quán)利、彌補立法缺陷、推動立法發(fā)展的功能。面對紛繁多變的社會關(guān)系及其復(fù)雜糾紛，即便是純粹法學(xué)派的代表凱爾森，也認識到“在判決內(nèi)容永不能由既存實體法規(guī)范所完全決定這一意義上，法官也始終是一個立法者”。[17]165所以他指出：“立法者，即由憲法授權(quán)創(chuàng)造一般法律規(guī)范的機關(guān)，認識到他所制定的一般規(guī)范在某些場合下可能導(dǎo)致不公正的或不公平的結(jié)果，因為立法者不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的具體情況。他因此就授權(quán)適用法律機關(guān)在適用立法者所創(chuàng)造的一般規(guī)范會有一個不能令人滿意的結(jié)果時，就不適用立法者所創(chuàng)造的一般規(guī)范而創(chuàng)造一個新規(guī)范。”[17]167

三、標準、原則、準則：智慧時代司法發(fā)展的價值機理

我們已經(jīng)看到，智慧時代技術(shù)創(chuàng)新與升級的革命性近乎不加折損地反映在法律基礎(chǔ)價值的內(nèi)涵與意義的變動之中，從而為司法把握、運用這些價值制造了困難，提出了更高的要求。與此同時，基于網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)和人工智能的司法智能化建設(shè)也直接促成了公正、高效等司法內(nèi)在價值的充分實現(xiàn)，為司法有效維護自由、安全、正義等法律核心價值提供了有利的外部條件，從而部分抵沖了它所產(chǎn)生的挑戰(zhàn)。然而，明晰智慧時代法律的基礎(chǔ)性價值仍具有必要的實踐意義，智慧時代仍然是法治時代，因此，以基礎(chǔ)性價值的時代內(nèi)涵為導(dǎo)向，構(gòu)筑完善的法律規(guī)則體系，并通過法律規(guī)則的適用來規(guī)范技術(shù)的開發(fā)、使用行為及其衍生的社會關(guān)系，保障新時代的社會秩序，是確保智慧時代成為更加自由、安全、正義時代的核心任務(wù)。然而，法律自身的滯后特性與智慧時代社會變革的急劇性、糾紛對司法解決的依賴性之間日趨激化的矛盾決定了法院在價值的認識、評價、判斷活動中處于相對領(lǐng)先的地位。頻發(fā)的新型復(fù)雜案件要求司法裁判必須通過價值選擇方法填補法律規(guī)則空隙，這就決定了法院在解決糾紛、救濟權(quán)利和推動法律發(fā)展方面更加青睞和倚重價值判斷方法來緩解規(guī)范與事實之間的緊張關(guān)系，解決權(quán)利沖突，實現(xiàn)自由與平等的和諧共存。

(一)消解人民意志的矛盾應(yīng)該堅持保護同等自由的價值選擇標準

伴隨著智慧時代高新技術(shù)的迅猛發(fā)展，社會主體之間的同等自由地位面臨著技術(shù)加持主體身份造成的實質(zhì)不平等之挑戰(zhàn)，這樣的不平等通常體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)交往的自我管理機制之中，表征為智慧時代的立法難以及時凝聚和準確地表達人民的真實意志。法律是自由意志的定在，是人民自由意志的表現(xiàn)。但在智慧時代，法律不僅存在著落后于社會發(fā)展的情形，也存在著與人民的真實意志、根本意志和現(xiàn)實意志相背離的情形。在社會急劇轉(zhuǎn)型時期，復(fù)雜的利益關(guān)系、變動的價值訴求使立法機關(guān)面臨更大的壓力，立法權(quán)力既要接受憲法規(guī)范力量的控制，也要經(jīng)受包括網(wǎng)絡(luò)科技公司在內(nèi)的利益集團的政治壓力。在很多情況下，要保證民選代表時刻、完整、合理地表達民意、代表民意乃是十分困難的事情，立法決策違背民意的可能性隨著代表的利益的分化而增加。當立法機關(guān)在法律中體現(xiàn)出的意志與憲法中體現(xiàn)的人民意志不一致時，法官應(yīng)通過價值判斷選擇依照憲法中的人民意志對憲法糾紛作出裁決，保證立法機關(guān)從合憲性判斷和裁決中獲得合法性。

從實質(zhì)意義講，憲法中的人民意志反映社會共同的價值取向，是解決政治爭議、重大利益糾紛的價值處理原則。依據(jù)憲法治理的機理，法院可以借助司法審查來糾正違背人民意志的法律規(guī)則，這就需要法院依據(jù)一定的價值處理原則進行價值判斷和價值選擇。就價值選擇的依據(jù)和標準來看，憲法基本原則乃是最高的價值處理原則，它通過基本權(quán)利體系結(jié)構(gòu)展示了社會核心價值的構(gòu)造關(guān)系，成為政治決策必須遵循的價值準則。在這里，憲法基本原則和基本權(quán)利的相互闡釋與價值銜接，為不斷變化的價值偏好和利益訴求的反映留下必要的博弈空間，在它們成為社會共識性價值的情形下，可以通過民主程序修改法律，使其符合憲法中的人民意志。從深層次看，憲法原則是人民意志的主要載體和表現(xiàn)方式，而憲法原則自身的抽象性和開放性特征決定了其良好的社會適應(yīng)能力，即兼?zhèn)浞从趁褚猬F(xiàn)狀和預(yù)測民意走向的能力。換言之，法院在司法過程中發(fā)現(xiàn)和確認的人民意志不得脫離于憲法原則中的人民意志，所作出的價值判斷和價值選擇須符合社會公眾的憲法觀念。進而言之，司法審查中的價值判斷和價值選擇，牢固地建立在人民接受的憲法原則基礎(chǔ)上，而不是政治決策上的權(quán)宜之計，因而具備民主正當性，能夠獲得立法機構(gòu)、行政機構(gòu)和人民的認同，憲法原則由此成為法院判斷法律是否體現(xiàn)人民意志、反映社會價值共識的權(quán)威依據(jù)。

在現(xiàn)代法治國度中，維護法律和政治上的同等自由應(yīng)該是法院的價值選擇標準。顯而易見，解決糾紛、救濟權(quán)利、發(fā)展法律仍然是法院的主要功能，這些功能涵蓋于法院維護自由和民主的價值理念之中，體現(xiàn)在法院對平等自由的守護方面。在國外，法院通常借助對立法行為、行政行為和政黨行為的司法審查來維護公民的平等地位，增強公民的政治自主，拓展公民的自為范圍。司法審查由此成為群體選擇民主和個人自治民主的平衡器，是將多數(shù)人的意志與少數(shù)人的意愿連接起來的中介系統(tǒng)和程序機制。法院應(yīng)在進行價值判斷和價值選擇的過程中清醒地意識到，不能簡單地將民主理解成多數(shù)人的決定，而應(yīng)該將民主制度與公民整體的自治意愿緊密聯(lián)系起來。民主自決依賴于對所有人開放的交流結(jié)構(gòu)，個人自治是民主的前提，平等協(xié)商是民主的基礎(chǔ)，多數(shù)人的決定是民主的結(jié)果，法律應(yīng)該是經(jīng)過公共領(lǐng)域充分商談形成的集體意志的產(chǎn)物?？紤]到侵犯政治權(quán)利會破壞民主程序自我糾正的性質(zhì)和功能，因此司法審查應(yīng)該重點關(guān)注政治自由是否遭到侵犯。公共領(lǐng)域的自主與私人領(lǐng)域的自治是相輔相成的關(guān)系，前者是后者實現(xiàn)的必要保障，而后者為前者提供了目的指向。個人自由是平等的，盡管在現(xiàn)實生活中，個體的自由選擇基于經(jīng)濟實力、文化水平和社會資源等方面的不同，在行使能力和實現(xiàn)程度上存在一定的差異，但至少在法律領(lǐng)域和政治領(lǐng)域，每個人的自由選擇權(quán)利都應(yīng)該得到平等的保護，人們將糾紛提交法院的目的就是期望通過司法裁決來保護平等的自由權(quán)利，期待法院在個案審理中能夠發(fā)現(xiàn)和解決法律中的民意缺失問題，實現(xiàn)對少數(shù)群體的平等關(guān)照和政治資源的優(yōu)化配置。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能的發(fā)展不斷拓展了可能性的范圍，也涌現(xiàn)了更多全新的規(guī)則。雖然大量新規(guī)則出現(xiàn)可能意味著自由的限縮，但是，選擇對象、選擇內(nèi)容和選擇方式的增加所帶來的自由擴張，可能遠大于新規(guī)則造成的自由衰減。一方面，網(wǎng)絡(luò)交易帶來了改變工作和生活條件的機會。人們不必考慮地域的物理障礙，通過網(wǎng)絡(luò)就能實現(xiàn)全國甚至全球的交易來往，甚至可以足不出戶實現(xiàn)工作交流和生活服務(wù)保障等。此外，分享經(jīng)濟正在改變我們的權(quán)利觀念，人們正在從過去的所有權(quán)至上觀念向使用權(quán)取向的觀念轉(zhuǎn)變，“從汽車的分享，到私人產(chǎn)權(quán)房屋的分享，到技能和剩余時間的分享，再到創(chuàng)意分享，人們正迎來一個‘無分享不生活’的時代”，[18]形成了共享模式下的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)方式，在一定程度上擴大了權(quán)利的享有范圍，增加了我們自由選擇的方式；另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易也使我們的健康、財富和生活狀態(tài)面臨著被從未謀面的陌生人支配的風(fēng)險。比如網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)上銀行、互聯(lián)網(wǎng)金融等網(wǎng)絡(luò)交易形式，在帶來便捷、高效的信息化服務(wù)的同時，也隱匿著隱私泄漏、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等人身和財產(chǎn)權(quán)利被侵害的可能，我們甚至在不知不覺中就遭受到了侵害，而基于網(wǎng)絡(luò)交易的信息不對稱性，我們也難以及時止損或者訴諸救濟。為了保證每個人在風(fēng)險社會中仍能掌控自我的生活，國家也相應(yīng)地制定了更多的許可規(guī)則和監(jiān)管規(guī)則，但隨之也引發(fā)了這些方面的法律糾紛，導(dǎo)致大量的案件涌入法院，人們普遍期待法院能夠公正審理這些案件，保護人人享有同等的自由權(quán)利。[19]78-79總而言之，這些權(quán)利行使方式、范圍和糾紛的變化，實質(zhì)上是價值博弈方式的轉(zhuǎn)換，法院應(yīng)當堅持憲法原則的價值選擇標準，審慎思考權(quán)利背后的人民意志，以司法裁判詮釋對平等自由的保障。

(二)化解權(quán)利沖突需要遵守利益平衡的價值選擇原則

在智慧時代，權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式更為復(fù)雜多樣，工業(yè)化時代的權(quán)利沖突在智慧時代仍然存在，而且新的權(quán)利沖突伴隨著技術(shù)的發(fā)展而次第產(chǎn)生。在智慧時代，人們之間的權(quán)利沖突表現(xiàn)形式發(fā)生了相應(yīng)的變化，人的行為自由或者物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)利之間的沖突逐步演化為行為自由與數(shù)據(jù)安全、財產(chǎn)權(quán)利與虛擬資源權(quán)利之間的沖突。安全的價值內(nèi)涵在現(xiàn)代社會中發(fā)生了根本性的變革，它不再停留于對社會破壞性力量的壓制追求，而在于對主體間權(quán)利沖突的及時消弭和有效化解。因此，現(xiàn)代社會的安全是一種自由秩序的安排，是一種權(quán)利和諧共存的狀態(tài)。然而，從一定程度上講，法律是一種保守的社會力量，不能有效地滿足那些具有創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力的社會精英之追求。[15]84在新技術(shù)所創(chuàng)造的領(lǐng)域中，開拓者或先占者成為相關(guān)規(guī)則的主要締造者和最大受益者，等到立法者開始治理這些先發(fā)領(lǐng)域時，法律往往采納吸收這些既存規(guī)則，也因此自然地承認和鞏固了先占者的壟斷地位。換言之，法律其實主要約束后來者，而先占者必將利用已經(jīng)積累起來的經(jīng)濟實力、數(shù)據(jù)資源和其他技術(shù)優(yōu)勢,開始搶占未被法律規(guī)制的其他新領(lǐng)域，再次取得新領(lǐng)域里的競爭優(yōu)勢。這種新領(lǐng)域法律缺位的情況引發(fā)了先占者與后來者、經(jīng)營者與消費者之間的權(quán)益矛盾激化，也為司法治理創(chuàng)造了更大的空間。

在消費者權(quán)益保護法律的適用中，法院應(yīng)該考慮消費者與生產(chǎn)者、銷售者之間的信息不對稱所導(dǎo)致的自由選擇能力方面的差距，在解釋法律時應(yīng)該向弱者傾斜。數(shù)據(jù)是智慧時代最重要的資源，是生存權(quán)和發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。掌握人工智能應(yīng)用技術(shù)的企業(yè)，可以用大數(shù)據(jù)、云計算技術(shù)來分析消費者行為、市場環(huán)境等社會性數(shù)據(jù)以及政府決策、司法裁判等政府性數(shù)據(jù)，并形成利益最大化的對策與方案。同時，淘寶、京東、騰訊等平臺企業(yè)基于自身利益和運營管理的需要，設(shè)計了特定的交易程序、交易規(guī)則和糾紛解決機制。面對這些規(guī)則，消費者在很多情況下只有概括性同意才能在其平臺上選購商品和享受服務(wù)，否則只能放棄平臺所提供的便捷交易模式(3)“基于技術(shù)資源、平臺資源的優(yōu)勢，在代碼規(guī)則下，用戶擁有的選擇自由只限于退出的自由，在使用中只能接受網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)提供方設(shè)定的規(guī)則?！眳⒁娭茌x：《變革與選擇：私權(quán)力視角下的網(wǎng)絡(luò)治理》，北京大學(xué)出版社2016年出版，第52頁。。面對迅速膨脹的交易主體和靈活多變的交易方式，政府通常無法及時采取專業(yè)應(yīng)對措施，只能把一些公法審查義務(wù)轉(zhuǎn)移給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，平臺由此擁有了自身運營的管理權(quán)和政府賦予的公法審查權(quán)，享有制定平臺規(guī)則、處罰平臺違法行為、解決平臺糾紛等集準立法、準執(zhí)法和準司法于一身的行業(yè)自治權(quán)力，這實質(zhì)上是一種社會權(quán)利或者說是一種社會組織的私權(quán)力。換言之，這類平臺是數(shù)據(jù)資源的主要受益者，它們與消費者的自由程度、權(quán)利范圍的差異導(dǎo)致了地位的實質(zhì)性不對等，不僅體現(xiàn)為對相關(guān)領(lǐng)域立法的差別影響力，而且表現(xiàn)為締約能力的差距。因此，在處理消費者與數(shù)據(jù)管理運營者的糾紛時，應(yīng)該對相應(yīng)的交易規(guī)則和監(jiān)管規(guī)則作出有利于消費者的解釋，給予弱者傾斜性保護。

在有關(guān)壟斷市場案件的審理中，法官也需要訴諸利益衡量和價值分析方法，來判斷被告的行為是否屬于壟斷行為，是否阻礙了該行業(yè)領(lǐng)域的自由競爭。毋庸置疑，在智慧時代，現(xiàn)有的法律常常滯后于技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展，導(dǎo)致那些把握先機的互聯(lián)網(wǎng)金融和電子商務(wù)企業(yè)獲得了巨大的邊際回報(4)2016年10月7日，美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院作出關(guān)于Uber和Lyft等平臺案的司法判決，主張獲得憲法賦予的權(quán)利的老一代技術(shù)或商業(yè)模式不能將新生事物排除在自己的市場之外，否則經(jīng)濟就可能停滯，出租車、電話等新的交通、通訊工具就不可能成為我們的權(quán)利客體。。盡管如此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也不能例外地通過壟斷獲取超額回報?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)鼓勵自由競爭和創(chuàng)新，但是這種自由競爭和自主創(chuàng)新的正當性應(yīng)當以是否有利于建立公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為判斷標準，而不能以某些技術(shù)上的進步來判定其是否屬于自由競爭和創(chuàng)新。除立法上需要對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)的主體資格、經(jīng)營條件、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等方面及時規(guī)制，對可能出現(xiàn)的違背公共利益的趨利偏好進行矯正外，法院也必須通過利益衡量和價值選擇來清除某一行業(yè)自由競爭的障礙。

總之，利益衡量是法官對具體案件基本性質(zhì)的價值認識、價值評價和價值選擇結(jié)果。法律解釋、法律推理和法律論證都在這一價值取向指引下，為個案結(jié)果提供正當性證明。智慧時代國家客觀理性的做法，應(yīng)當是“利用當今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢來進一步保存我們的文化和價值觀，并在保護現(xiàn)有體制和塑造數(shù)字世界之間達成平衡”。[20]“最重要的并不是把這些價值中的某一種確定為比其他的價值更為重要，而在于維護這樣一種制度：對于過一種良善生活是重要的所有價值的要求都能在這種制度中得到考慮和權(quán)衡?！盵21]因此，多元平衡的理念成為人們達成共識、促進有序變革的價值準則，成為司法推動制度變革的價值基礎(chǔ)和價值目標。智慧時代的司法所肩負的一個重任就在于繼續(xù)維持秩序與變革、守護與創(chuàng)新、價值與事實之間的動態(tài)平衡關(guān)系。

(三)緩解規(guī)范與事實的張力需要遵循社會正義優(yōu)先的價值選擇準則

在人類社會進入智慧時代之前，規(guī)范與事實之間存在的張力，可以通過具體個案的價值判斷滿足一定時空的社會正義訴求。而在智慧時代，信息以前所未有的速度廣泛傳播，新的交往方式荷載的利益訴求能夠迅速在整個社會得到各種形式的價值評價，原來的個案矯正機制已經(jīng)很難達到預(yù)期的社會效果，人們期待法院能夠通過對新型案件的審理及時地將權(quán)利要求轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ūＷo的法律權(quán)利，因此在智慧時代，更需要法院遵循社會正義優(yōu)先的價值選擇準則來回應(yīng)新的利益訴求和權(quán)利要求，確保法律系統(tǒng)具有必要的社會適應(yīng)能力。眾所周知，人民意志的矛盾和權(quán)利之間的沖突最終將呈現(xiàn)為規(guī)范和事實之間的緊張關(guān)系，而在規(guī)范層面即是法律規(guī)范與既成的商業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣之間的緊張關(guān)系。“法律制度的發(fā)展與變革，每一過程的路徑選擇和規(guī)則設(shè)計，其法律思維一般都是客觀事實分析與主觀價值判斷的綜合?！盵12]133-134在新的利益關(guān)系、新的交往方式?jīng)]有被政治程序確定為法律權(quán)利和義務(wù)的情形下，社會轉(zhuǎn)型期的法院作為人民意志的發(fā)現(xiàn)者，應(yīng)該依據(jù)社會正義優(yōu)先的原則，發(fā)揮必要的能動性，利用司法判決將其轉(zhuǎn)變成法律意義上的權(quán)利和義務(wù)，推動法律修正和制度變革，緩和法律規(guī)范與事實之間的緊張關(guān)系。[22]

現(xiàn)代社會的超強流動性造成了規(guī)范滯后社會交往模式的現(xiàn)實，從而為司法解釋中的價值選擇提供契機。傳統(tǒng)社會中，自然經(jīng)濟的穩(wěn)定性導(dǎo)致社會變遷緩慢，諸法合體、民刑不分的法律體系經(jīng)過少許修改就可以長期使用；在秩序維系方面，傳統(tǒng)司法文化追求實質(zhì)正義和道德審判，用包容能力極大的社會道德體系消解農(nóng)業(yè)社會的一切變化，所以法律不會像現(xiàn)代社會這樣經(jīng)常出現(xiàn)滯后問題。毋庸置疑，適應(yīng)相對靜止社會的傳統(tǒng)法律，其概念和規(guī)則都是比較確定的，而適應(yīng)快速變遷社會的現(xiàn)代法律必然會出現(xiàn)大量不確定的概念和一般性條款，這就給司法解釋和價值推演留下了足夠?qū)拸V的空間。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)進一步推動了社會的急劇變化，人們期望法院能夠通過類型案件的司法裁判形成判例規(guī)則，確立權(quán)威的價值選擇準則。2014年修正的《中華人民共和國行政訴訟法》約90%的內(nèi)容來自最高人民法院在價值演繹基礎(chǔ)上作出的司法解釋，就反映了這樣的趨勢。高度流動的社會期待法律具有更多的包容性，法律制度也逐漸從注重形式正義向重視實質(zhì)正義轉(zhuǎn)變，這就為法院通過司法解釋理性回應(yīng)社會正義觀念，進而緩解法律規(guī)范與社會事實之間的張力提供了現(xiàn)實合理性。[23]

法律規(guī)則的形成邏輯決定了社會共同道德觀念是價值推演和判斷的根本依據(jù)。在通常情況下，社會共同道德觀念是社會主流價值觀念或社會核心價值觀念的集中反映，也是社會正義觀念的載體，與法律原則有著內(nèi)在的聯(lián)系。法律規(guī)則具有很明顯的技術(shù)特征，因而表現(xiàn)出價值中立的外在特征，但從實質(zhì)上看，相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)的制度安排仍然是立法者基于社會共同價值觀念作出的價值選擇結(jié)果。因此，有關(guān)智慧技術(shù)應(yīng)用的法律規(guī)則也需要尊重自然規(guī)律、社會規(guī)律和人性規(guī)律，其制定和實施都離不開寬泛的準則，這些準則可能會清楚地規(guī)定或沒有規(guī)定在法典或法官的判決之中，而所有的準則最終都是道德準則，它們支撐著規(guī)則和規(guī)章的整個結(jié)構(gòu)。[19]81可以說，道德準則經(jīng)過法律程序被確立為法律原則，因此法律原則是連接法律規(guī)則和道德準則的橋梁，法律規(guī)則和法律原則共同構(gòu)成司法裁判的依據(jù)。在疑難復(fù)雜的案件中，推理的大前提除了法律規(guī)則外，還有社會共同價值或社會一般人的認識。社會主義核心價值觀就是當代中國社會的共同價值觀，既是當下法律價值分配的根據(jù)，自然也是法院進行價值認識、評價和選擇的權(quán)威依據(jù)。

法律理念的轉(zhuǎn)變進一步凸顯了道德的價值供給作用，彰顯了社會正義在推動法律進步和發(fā)展中的優(yōu)先地位。智慧時代的信息革命引發(fā)生存方式和社會關(guān)系模式的重大變革，“它將使18世紀工業(yè)革命以來圍繞能量與物質(zhì)構(gòu)建的法律秩序向圍繞信息構(gòu)建的法律秩序全面轉(zhuǎn)型”，[24]從而有力地推動了信息時代的法律理念的轉(zhuǎn)型。共建共治共享就是在這一背景下所提出的，它蘊含和諧發(fā)展的社會理想，并成為智慧時代國家管理和社會治理的重要理念。在和諧發(fā)展社會理想的指引下，針對依法治國的深入推進與法規(guī)范的愈發(fā)滯后間的矛盾，尤其需要強調(diào)法治與德治、法律正義與社會正義的有機統(tǒng)一關(guān)系，強調(diào)和諧秩序形成的基礎(chǔ)是政府力量與社會力量的平衡互動。以人工智能為例，在智慧時代，倫理規(guī)范通過對人工智能預(yù)設(shè)道德標準，為人工智能的開發(fā)和利用進行倫理指引，對研發(fā)人員和使用者進行倫理約束，起到了先導(dǎo)性調(diào)整作用，同時為后續(xù)法律規(guī)制提供了重要法源，這就為法院通過法律與道德的互動建構(gòu)法律事實和審判規(guī)則提供了堅實的基礎(chǔ)，為法院進行價值判斷和價值選擇創(chuàng)造了正當性前提。

在個案裁判中，法官不能機械地適用文義解釋，而應(yīng)當把握法律原則中蘊含的價值取向和價值處理準則，深入分析個案中的利益關(guān)系和價值聯(lián)系，揭示案件的法律性質(zhì)和法律意義，對法律規(guī)則作出符合立法宗旨和社會正義要求的解釋，唯此方可緩和法律與事實之間的緊張關(guān)系，填補法律規(guī)則與社會現(xiàn)實之間的裂隙。誠然，如果運用司法人工智能輔助法官進行價值判斷和利益衡量，則需要在人工智能系統(tǒng)中預(yù)先設(shè)置價值判斷與衡量的規(guī)則，讓其作出初步的價值選擇，以此強化法官最終決策的中立性，并盡可能降低法官個人價值觀對案件裁判結(jié)果的不利影響，確保核心價值觀念在價值判斷過程中起到主導(dǎo)的作用。