葉良芳

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310058）

一、問題的提出

非法集資，通常是指違反國家金融管理法規(guī)，在正規(guī)金融渠道之外以任何名義向社會公眾籌集資金的行為。從集資者有無實際資金需求來看，非法集資大體可以分為三大類：第一類是生產(chǎn)型集資，即集資者因生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要而向社會公眾集資；第二類是投資型集資，即集資者基于轉(zhuǎn)貸、理財?shù)饶康亩蛏鐣娂Y；第三類是詐騙型集資，即集資者根本沒有正常的融資需求，而是意圖通過集資活動騙取他人財物。

非法集資亂象在我國經(jīng)濟領(lǐng)域一直存在，對其治理的刑法也始終沒有缺位。雖然新中國成立之初及其后相當(dāng)長時期，我國實行嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟和金融管制，非法集資活動一度銷聲匿跡。但十四屆三中全會之后，國家推行社會主義市場經(jīng)濟體制，經(jīng)濟活動日益活躍，與此同時，非法集資活動也沉渣泛起，乃至愈演愈烈，“致使國家的金融秩序處于一種失控的狀態(tài)”〔1〕郎勝主編：《〈關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉的講話》，法律出版社1995 年版，第34 頁。。由于當(dāng)時刑法沒有針對非法集資的專門罪名，司法實踐不得不通過適用其他罪名來實現(xiàn)懲治的目的。例如，北京長城機電科技產(chǎn)業(yè)公司原總裁沈太福因非法集資被判貪污罪、行賄罪等犯罪，無錫新興經(jīng)貿(mào)聯(lián)合公司原總經(jīng)理鄧斌因非法集資被判受賄罪、貪污罪、挪用公款罪等犯罪。1995 年2 月28 日、6 月30 日全國人大常委會先后公布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，分別規(guī)定了懲治非法集資的三個罪名：擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪；非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪。1997 年全面修訂刑法典時這三個罪名被整體位移至新刑法典中，從而完成了在立法層面對非法集資活動的全面規(guī)制。

然而，以刑法手段治理非法集資亂象，特別是以死刑作為最高威懾，一度為學(xué)界所詬病。吳英集資詐騙案、曾成杰集資詐騙案等案件的處理，更是引發(fā)了全民關(guān)于重刑懲治非法集資的必要性和正當(dāng)性的大討論。之后，全國人大常委會于2015 年8 月29 日公布了《刑法修正案（九）》，廢除了集資詐騙罪的死刑規(guī)定，從而在一定程度上降低了對非法集資的懲罰力度。但最近幾年因P2P 網(wǎng)貸平臺倒閉潮，又推動立法者修改刑法，并于2020 年12 月26 日公布了《刑法修正案（十一）》，調(diào)整了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大了對這兩個罪名的懲治力度。

上述嚴(yán)懲非法集資犯罪的修法方案，再次引發(fā)了學(xué)界的質(zhì)疑和反對。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑的加重，主要是近年來涉眾型非法吸收公眾資金案件頻發(fā)所致。這種立法調(diào)整無疑有著較強的情緒性立法色彩，似乎存在一定的不合理性。〔2〕參見劉憲權(quán)：《〈刑法修正案（十一）〉中法定刑的調(diào)整與適用》，載《比較法研究》2021 年第2 期。特別是，關(guān)于非法吸收公眾存款罪的設(shè)置，學(xué)界的主流觀點是應(yīng)當(dāng)限縮該罪名的適用范圍，〔3〕參見劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮》，載《政治與法律》2012 年第 11 期。最好將其予以徹底廢除〔4〕參見趙星、張曉：《論廢除非法吸收公眾存款罪》，載《河北學(xué)刊》2014 年第5 期。，或者暫不取消罪名、不增加法定刑，但暫時停用，待我國“民間融資法”出臺后再予廢止?！?〕參見李曉明：《非法吸收公眾存款罪存與廢的法教義學(xué)分析》，載《法治研究》2020 年第6 期。但此次修法，立法者非但沒有限縮該罪名的成立范圍，反而加大了對其的懲罰力度，更遑論廢除該罪名了。

立法者和學(xué)者之間的認(rèn)識分歧及其堅持的不同主張，各自是否具有令人信服的理據(jù)，關(guān)乎對非法集資活動的刑事政策抉擇、民間融資的合法性乃至民營經(jīng)濟的發(fā)展，因而需要審慎地檢視。這涉及一系列具體問題，如對非法集資活動是否需要動用刑法規(guī)制？是否需要區(qū)分集資詐騙和非法吸收公眾存款而采取不同的規(guī)制策略？即使需要動用刑法規(guī)制，加大刑罰強度是否確有客觀必要性？對于生產(chǎn)型集資，是否不以非法吸收公眾存款罪定性而以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定性就可以解決監(jiān)管悖論問題？諸如此類問題，有必要從總體國家安全觀的高度，結(jié)合新時代金融風(fēng)險防范的新要求，予以全方位的檢討，進而提出對癥的藥方。

二、總體國家安全觀理論的方法論意義

總體國家安全觀，是習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是馬克思主義國家安全理論的重大創(chuàng)新。堅持總體國家安全觀，就是要“以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領(lǐng)域國家安全，構(gòu)建國家安全體系，走中國特色國家安全道路?！薄?〕習(xí)近平：《在中央國家安全委員會第一次會議上的講話》，載《人民日報》2014 年4 月16 日，第1 版?？傮w國家安全觀針對國內(nèi)外安全的新形勢，立足于國家根本利益，謀劃了維護國家安全的整體布局，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)國家安全理念的重大突破，不僅蘊含著極其深刻豐富的思想內(nèi)容，也體現(xiàn)了辯證唯物主義的認(rèn)識論和方法論的靈活運用，對我國各個領(lǐng)域的實踐活動，包括刑事立法工作，均有重要的指導(dǎo)和啟示意義。

首先，總體國家安全觀體現(xiàn)了系統(tǒng)思維。總體國家安全觀最鮮明的特征是“總體”?？傮w，即指系統(tǒng)，就是要全面、整體、辯證地觀察事物，妥當(dāng)?shù)靥幚砀鞣N重大關(guān)系。作為一個科學(xué)、開放、完整的思想體系，“總體”首先體現(xiàn)在內(nèi)部各要素涉及領(lǐng)域的全面性。從橫向維度看，總體國家安全觀涵蓋多個領(lǐng)域，將威脅國家安全的所有因素都考慮在內(nèi)；從縱向維度看，傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全統(tǒng)籌所有國家安全要素，如鳥之兩翼、車之兩輪，共同筑牢國家安全屏障?！?〕參見馬振清：《總體國家安全觀的科學(xué)內(nèi)涵與時代意義》，載《貴州省黨校學(xué)報》2021 年第2 期。具體而言，總體國家安全觀的全面性體現(xiàn)在所包含領(lǐng)域的廣泛性，即不再局限于傳統(tǒng)的“小安全反間防諜”領(lǐng)域或者政治、經(jīng)濟、國土等領(lǐng)域，而是包含一切可能涉及國家利益的重點領(lǐng)域；整體性體現(xiàn)在所包含領(lǐng)域的聯(lián)動性，即國家安全各領(lǐng)域、各要素本身是一個相互聯(lián)系、不可分割的有機整體，其中任何一個安全領(lǐng)域出現(xiàn)問題，就會引發(fā)“蝴蝶效應(yīng)”；辯證統(tǒng)一性體現(xiàn)在“五對關(guān)系”上，即對內(nèi)外部安全、國土國民安全、傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)安全、發(fā)展和安全、自身和共同安全的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。〔8〕參見商植桐、于鳳：《總體國家安全觀下網(wǎng)絡(luò)安全的理論梳理、現(xiàn)實審視及實踐路徑》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報》2021 年第8 期。特別是，在維護國際共同安全方面，總體國家安全觀認(rèn)為，在當(dāng)今迅猛推進的全球化背景下，任何一個國家的發(fā)展都不可能獨善其身、閉關(guān)鎖國，因而倡導(dǎo)人類命運共同體的理念，強調(diào)內(nèi)外平衡的國家安全體系，踐行全球安全治理和合作，這更是系統(tǒng)思維的具體體現(xiàn)。

其次，總體國家安全觀體現(xiàn)了實踐思維。總體國家安全觀的生命力在于其實踐性。一方面，總體國家安全觀具有開放性，能夠根據(jù)社會實踐主客觀條件的變化而不斷充實和發(fā)展其理論體系。2014年4 月15 日習(xí)總書記在中央國安委第一次會議上創(chuàng)造性地提出了總體國家安全觀，將政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等11 類安全納入一體的國家安全體系。2015 年7 月1 日公布的《中華人民共和國國家安全法》進一步完善了國家安全體系，將金融安全從經(jīng)濟安全中分離，并將太空、深海、極地和海外安全納入了國家安全，形成“11+5”類國家安全體系。2020 年2 月14 日習(xí)總書記主持召開中央全面深化改革委員會第十二次會議，提出將生物安全納入國家安全體系，從而使國家安全構(gòu)成要素豐富發(fā)展為17 個領(lǐng)域。另一方面，總體國家安全觀具有動態(tài)性，能夠用發(fā)展的眼光看待問題、用矛盾的眼光分析問題、用平衡的思維解決問題?！?〕參見傅小強：《準(zhǔn)確把握總體國家安全觀方法論》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2021 年第7 期。總體國家安全觀認(rèn)識論的基礎(chǔ)是習(xí)近平總書記提出的“新三論”，即百年變局論、歷史機遇論和發(fā)展風(fēng)險論?！?0〕參見袁鵬：《對總體國家安全觀理論體系的戰(zhàn)略思考》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2021 年第7 期。這是立足于當(dāng)今國際政治經(jīng)濟秩序新變化而做出的科學(xué)論斷，具有鮮明的時代性和實踐性。2020 年10 月十九屆五中全會歷史性地把安全提升到和發(fā)展并重的位置，首次把“統(tǒng)籌發(fā)展和安全”納入經(jīng)濟社會發(fā)展五年規(guī)劃的指導(dǎo)思想，并列專章做出戰(zhàn)略部署。安全和發(fā)展是相輔相成辯證統(tǒng)一的關(guān)系，發(fā)展是安全的基礎(chǔ)，安全是發(fā)展的條件。新時代的國家安全是在發(fā)展基礎(chǔ)上不斷提升的安全，是在安全保障下不斷實現(xiàn)的發(fā)展。

再次，總體國家安全觀體現(xiàn)了底線思維?？傮w國家安全觀的創(chuàng)新性在于其底線思維。習(xí)總書記指出：“各種風(fēng)險我們都要防控，但重點要防控那些可能遲滯或中斷中華民族偉大復(fù)興進程的全局性風(fēng)險，這是我一直強調(diào)底線思維的根本含義。”〔11〕中共中央黨史和文獻研究院編：《習(xí)近平關(guān)于防范風(fēng)險挑戰(zhàn)、應(yīng)對突發(fā)事件論述摘編》，中央文獻出版社 2020 年版，第16 頁。底線思維，是指要增強憂患意識，居安思危，未雨綢繆，理性地設(shè)定最低目標(biāo)，做好應(yīng)付最壞局面的準(zhǔn)備。“備豫不虞，為國常道”，底線思維是對唯物辯證法中的矛盾論、重點論的承繼和發(fā)揚。當(dāng)今世界局勢風(fēng)云變幻，各種重大風(fēng)險波譎云詭，如果防范不及時，應(yīng)對不有力，這些風(fēng)險就會傳導(dǎo)、疊加、演變、升級，給國家和人民利益造成嚴(yán)重損害，最終危害國家安全?？傮w國家安全觀要求直面各種重大風(fēng)險挑戰(zhàn)，抓住本質(zhì)和要害，客觀系統(tǒng)地分析問題的主要矛盾和矛盾的主要方面，堅持從源頭上防范化解重大風(fēng)險，真正把問題解決在萌芽之時、成災(zāi)之前。

最后，總體國家安全觀體現(xiàn)了宗旨思維。宗旨，是指一切行動的目的是為了人民的利益。不斷提高人民的安全感，是衡量國家安全工作成效的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是其實踐追求和最終目的?？傮w國家安全觀雖然沒有將人民安全作為獨立的一項安全類型，但始終強調(diào)要“以人民安全為宗旨”，反映出維護人民安全是所有安全工作的重中之重，是衡量其他安全工作成效的終極標(biāo)準(zhǔn)。這充分體現(xiàn)了宗旨意識和服務(wù)意識，時刻以保障人民安全、維護群眾安全權(quán)益作為一切工作的行動指南。這樣的頂層設(shè)計，充分凸顯了人民安全的重要地位。一方面，人民安全不是與各個領(lǐng)域的具體安全類型并列的一種安全子項，而是統(tǒng)領(lǐng)所有安全類型的母項，是所有安全類型的依歸；另一方面，國家安全也不是抽象的、冷冰冰的“國家的”安全，而是具體的、活生生的“人民的”安全，國家安全是表，人民安全是質(zhì)，國家安全是工具，人民安全才是目的，這充分體現(xiàn)了尊重人民主體地位、增進人民福祉的宗旨意識。

三、系統(tǒng)思維下非法集資行為危害性的再認(rèn)識

以總體國家安全觀檢視學(xué)界關(guān)于非法集資行為危害性的認(rèn)識，存在以下幾個問題需要反思。

第一，非法集資活動究竟侵犯了哪些法益？對此，主要存在以下三種觀點：一是“秩序法益觀”，即認(rèn)為非法集資活動破壞了國家正常的金融管理秩序；二是“利益法益觀”，即認(rèn)為非法集資活動損害了公眾的財產(chǎn)權(quán)益；三是“雙重法益觀”，即認(rèn)為非法集資活動既破壞了金融管理秩序，又損害了公眾的財產(chǎn)權(quán)益。從學(xué)界來看，大多堅持單一的秩序法益觀或利益法益觀的立場；但從實務(wù)部門來看，基本堅持雙重法益觀的立場，如2019 年1 月30 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》開篇即指出制定意見的目的是“維護國家金融管理秩序，保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益”。筆者認(rèn)為，上述任何一種觀點，都過于限縮非法集資活動侵害法益的類型范圍，從而存在對其危害性評價過低的問題。以系統(tǒng)論來看，非法集資活動首先破壞了金融管理秩序，而對金融管理秩序的破壞又進一步危及金融穩(wěn)定和安全，進而又危及經(jīng)濟安全、國家安全，最終損害社會公眾的利益（即人民安全）。或許這一推演有“泛安全化”和過于擴張行為因果鏈條的嫌疑，但從實在論來看，任何一種行為都具有“一因多果”性，即對他物或事件的影響存在直接和間接、單一和聚合、近期和遠期等多種表現(xiàn)?！跋到y(tǒng)性金融風(fēng)險”的肇因，絕非僅僅限于銀行、證券、保險等正規(guī)金融機構(gòu)的暗箱操作行為，也包括民間金融、科技金融、小額貸款、抵押擔(dān)保、理財產(chǎn)品、私募基金等影子銀行的違法失范行為。2021 年2 月10 日國務(wù)院公布的《防范和處置非法集資條例》第1 條指出了制定條例的目的是“保護社會公眾合法權(quán)益，防范化解金融風(fēng)險，維護經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定”，這從反向可以佐證非法集資活動侵犯的法益具有復(fù)合性。以上是從整體角度而言的，但非法集資活動本身具有多樣性，其具體侵犯的法益，特別是直接法益的類型如何，則應(yīng)根據(jù)具體情況作個別認(rèn)定。一般而言，詐騙型集資既直接侵犯了公眾的財產(chǎn)權(quán)益，也破壞了金融秩序和金融安全；生產(chǎn)型集資和投資型集資主要是破壞金融秩序和金融安全，但可能間接損害公眾的財產(chǎn)權(quán)益。就治理而言，對于這種間接的、衍生的侵害，是否需要法律規(guī)制，特別是刑法規(guī)制，是一個需要審慎權(quán)衡的問題。

第二，非法集資活動所侵犯的法益究竟哪類需要刑法保護？如上所述，非法集資活動所侵犯的法益具有多重性，其中哪類法益需要刑法提供保護，是一個爭論不休的問題。毫無疑問，對于出借人的財產(chǎn)利益（資金安全），刑法應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地提供保護。詐騙型集資的借款人具有非法占有出借人財物的目的，實際是自然犯中的財產(chǎn)犯罪，以刑罰懲處，這在任何國家的刑法體系中都是通行規(guī)定，也是底線思維之下的必然結(jié)論。存在爭議的是，生產(chǎn)型集資和投資型集資，系借款人和出借人在雙方真實意思表示支配下進行的金融交易行為，根據(jù)意思自治和風(fēng)險自擔(dān)原則，不能認(rèn)為借款人侵犯了出借方的財產(chǎn)利益，充其量只能認(rèn)為借款人的“集資”行為破壞了正常的金融秩序。這里的“金融秩序”，是否值得運用刑法予以保護？對此，立法部門的回答顯然是肯定的，非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的增設(shè)即是明證。但學(xué)界的主流觀點卻認(rèn)為金融秩序不應(yīng)是刑法的保護法益。如有學(xué)者認(rèn)為，秩序原則上不應(yīng)成為刑法的保護法益。任何秩序都存在惰性與滯后性，如果過分強調(diào)刑法對既有秩序的保護，則會阻礙社會秩序的改革與進步。行為只是單純違反了一定的社會經(jīng)濟、管理秩序，沒有發(fā)生最終具體法益侵害的場合，要慎重犯罪化?！?2〕參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第220-221 頁。另有學(xué)者認(rèn)為，金融秩序法益是管制經(jīng)濟的產(chǎn)物，具有歷史性。我國金融市場正處于從管制模式向監(jiān)管模式變遷的重大改革之中，在此背景下，應(yīng)當(dāng)積極調(diào)整金融違法行為的犯罪化立場，實現(xiàn)“秩序法益觀”向“利益法益觀”的應(yīng)然轉(zhuǎn)向，廢止非法吸收公眾存款罪等侵害金融市場準(zhǔn)入秩序的罪名?！?3〕參見錢小平：《中國金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，載《政治與法律》2017 年第5 期。還有學(xué)者認(rèn)為，對金融犯罪保護法益的認(rèn)識不能停留在金融管理秩序這種抽象的制度性法益層面，而應(yīng)致力于尋求制度化法益背后的終極保護法益，且這種終極保護法益應(yīng)當(dāng)能夠具體化為對人類共同生活安全和自由的保護。在互聯(lián)網(wǎng)金融時代，應(yīng)當(dāng)將金融風(fēng)險刑法規(guī)制的目標(biāo)調(diào)整為公眾投資者的資金安全。〔14〕參見郝艷兵：《互聯(lián)網(wǎng)金融時代下的金融風(fēng)險及其刑事規(guī)制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第3 期。

筆者認(rèn)為，這些觀點都有意無意地將秩序或安全與利益對立起來，割裂二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，值得商榷。所謂秩序，是指社會生活的穩(wěn)定和確定的狀態(tài)。這種狀態(tài)源自一系列規(guī)范性的社會約束機制的執(zhí)行和信守。秩序是表象，秩序的背后是對某種利益的保護和維持。秩序從來不是孤零零的單獨存在，或者是一個沒有內(nèi)容的空洞的殼體，而總是將一定的利益裹納其中。秩序具有利益保護性，這一特征決定了將其作為保護法益是適格的。毋庸諱言，非法吸收公眾存款罪等罪名的設(shè)立，名義上是維護既然的金融管理秩序，實質(zhì)上是要保護銀行等金融機構(gòu)的“壟斷”利益。至于這種壟斷利益，是否公平合理、是否值得動用刑法予以保護，則是另一個層面的問題。金融壟斷，不同于通常的“權(quán)力壟斷”，而是一種“專業(yè)壟斷”。金融是一種高度專業(yè)化的經(jīng)濟活動，對從業(yè)人員的專業(yè)知識、專業(yè)能力、專業(yè)判斷等具有極高的要求，以實現(xiàn)資金配置效益的最優(yōu)化、促進實體經(jīng)濟發(fā)展的目的。資金只有用在能夠“造血”的項目上，才能促使實體經(jīng)濟健康發(fā)展，增強產(chǎn)品的市場競爭力，兌現(xiàn)對出借人的投資回報，從而也保證了公眾資金的安全。就此而言，上述“資金安全說”是有一定道理的，但不能認(rèn)為保護投資者資金安全的需要只有在互聯(lián)網(wǎng)金融時代才存在，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要有金融活動就有保護資金安全的需要，這是由金融活動的市場風(fēng)險所決定的。

第三，生產(chǎn)型集資是否當(dāng)然有利于經(jīng)濟發(fā)展從而不具有危害性？對此，絕大多數(shù)學(xué)者是持肯定的態(tài)度。如有學(xué)者認(rèn)為，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，不能以非法吸收公眾存款罪論處。理由不僅在于在規(guī)范層面，本罪的法條表述（非法吸收公眾的“存款”而非“資金”）和法條關(guān)系（與擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪之間存在功能分工）表明，本罪所禁止的應(yīng)是從民間獲得資金從事金融業(yè)務(wù)，而且在政策層面，如果將這種情形認(rèn)定為本罪，實際上否定了民間借貸的合法性。但在當(dāng)前以及今后的很長一段時間，許多民營企業(yè)的發(fā)展都依靠民間借貸。如果將這種行為認(rèn)定為犯罪，顯然不利于經(jīng)濟發(fā)展?！?5〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016 年版，第779-780 頁。另有學(xué)者也認(rèn)為，吸收社會公眾資金后并沒有從事資金信貸業(yè)務(wù)，而是從事實體生產(chǎn)、經(jīng)營活動，對于促進國家經(jīng)濟發(fā)展不無積極意義，因而將其一概認(rèn)定為犯罪，在處罰根據(jù)與必要性方面存在解釋難題?！?6〕參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第301 頁。但司法實踐的立場與學(xué)界卻正好相反，孫大午案的定罪處罰即是最有力的例證。

從解釋論來看，有罪論的立場無疑是最符合法條本義的。但從立法論來看，究竟這種行為是否具有危害性和需罰性，則是亟須審慎思考的問題。在此，特別需要澄清的一個錯誤觀念是：只要行為人將所籌集的公眾資金用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營，就沒有所借資金本息不能歸還的風(fēng)險，就當(dāng)然有利于整個社會的經(jīng)濟發(fā)展?，F(xiàn)實生活中，市場環(huán)境瞬息萬變，投資風(fēng)險變幻莫測。資金融通的風(fēng)險與生產(chǎn)項目的效益并不具有必然的正相關(guān)性，生產(chǎn)、經(jīng)營的項目只有符合市場需要和生產(chǎn)力發(fā)展的方向，才能促進整個社會的經(jīng)濟發(fā)展，資金的投入才能產(chǎn)生正效益。反之，如果項目并不符合市場的需要和生產(chǎn)力的發(fā)展方向，加大資金投入和擴大生產(chǎn)規(guī)模，反而生產(chǎn)出更多社會不需要的產(chǎn)品，進一步阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。這里的關(guān)鍵，是保證資金的最佳配置，即“將有限的金融資源配置到經(jīng)濟中回報率最高的產(chǎn)業(yè)和相應(yīng)產(chǎn)業(yè)中最有企業(yè)家才能又無道德風(fēng)險的企業(yè)家手中”。〔17〕林毅夫：《解讀中國經(jīng)濟》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第174 頁。上述錯誤觀念，不僅在學(xué)界普遍存在，就連立法部門也是含糊不清，如認(rèn)為非法集資行為“造成了不該上的項目上去了，該上的國家的重點項目沒有資金”?！?8〕郎勝主編：《〈關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉的講話》，法律出版社1995 年版，第34 頁。言外之意，似乎只要將資金用于實體的生產(chǎn)和經(jīng)營，就是有利于整個經(jīng)濟發(fā)展的，只是對國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控和重點項目建設(shè)造成一定的不利影響而已。事實上，生產(chǎn)型集資不僅存在融資的風(fēng)險，而且風(fēng)險未必就比投資型集資要小。如吳英案，本色集團斥巨資投資洗衣、酒店、物流、電信網(wǎng)絡(luò)、裝飾材料等行業(yè)，結(jié)果因經(jīng)營管理不善，虧損嚴(yán)重。

總之，生產(chǎn)型集資具有融資風(fēng)險是確定無疑的。退一步講，即使認(rèn)為其風(fēng)險低于投資型集資、詐騙型集資，也不能認(rèn)為其根本不存在任何風(fēng)險；即使認(rèn)為此種項目沒有風(fēng)險，也不能當(dāng)然推出彼種項目沒有風(fēng)險。當(dāng)然，這類風(fēng)險是否屬于法不允許的風(fēng)險，以至是否需要刑法規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)考慮這種風(fēng)險的生成機制、創(chuàng)業(yè)風(fēng)險與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系、堵塞風(fēng)險與疏通風(fēng)險的效益等因素后，再做出妥當(dāng)?shù)牧⒎Q策。

四、實踐思維下刑法嚴(yán)懲非法集資行為的再評價

《刑法修正案（十一）》調(diào)整了集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大了對非法集資行為的懲處力度。之所以作出如此修改，負責(zé)立法的同志作出了如下說明：“針對實踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產(chǎn)的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由10 年有期徒刑提高到15 年，調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對非法集資犯罪的懲處力度?！薄?9〕全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/f16fedb673644b35936580d25287a564.shtml,2021 年7 月10 日訪問。這一說明的理論預(yù)設(shè)是，將非法集資行為犯罪化在正當(dāng)性方面沒有問題，需要解釋的僅是刑罰變動問題。但對刑罰變動的解釋，該說明卻過于簡略，需要進行更為詳細的論證。本文循著立法機關(guān)的思路，就集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪法定刑調(diào)整的合理性作出技術(shù)分析。

關(guān)于刑罰的目的，理論上有報應(yīng)刑論、目的刑論、矯正刑論、教育刑論、預(yù)防刑論、威懾刑論等諸多主張。從理論創(chuàng)新來看，這些刑罰理論均有其相對合理性，但從實踐適用來看，特別是從刑罰配置的立法實踐來看，威懾刑論一直是最具指導(dǎo)意義的，也是最為廣泛接受的主張。“源于實踐和服務(wù)實踐的理論才具有生命力”，以下秉持總體國家安全觀的實踐思維，立足于威懾刑論對上述修法方案的必要性和合理性作出評價。

威懾刑論的理論基礎(chǔ)是“理性人假設(shè)”，即任何人都是自身利益的最佳判斷者，能夠在實現(xiàn)目標(biāo)的各種備選方案中做出最佳的行動選擇。非法集資活動的實施者均是出于謀取經(jīng)濟利益的動機而實施非法集資行為，可謂是標(biāo)準(zhǔn)的“理性人”。問題是，《刑法修正案（十一）》公布之前關(guān)于非法集資犯罪的刑罰配置，是否能夠發(fā)揮普遍的威懾功能？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

首先，發(fā)案數(shù)量增長是判斷刑罰威懾效應(yīng)的一個重要指標(biāo)。據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院數(shù)據(jù)顯示，2016—2018 年，全國金融詐騙犯罪一審案件收案量同比持續(xù)下降，平均降幅超20%，由1.4 萬件降至8400 余件。但具體罪名的收案量并不均衡，其中排名第一的信用卡詐騙罪案件由2016 年的1.2 萬件下降至2018 年的6000 余件，在金融詐騙案件中占比由83.14%下降至72.19%，信用卡詐騙犯罪風(fēng)險整體呈收窄趨勢；而排名第二的集資詐騙罪連續(xù)兩年逆勢上升，收案量由1100 余件上升至1400 件，增幅達27%，集資詐騙風(fēng)險防控壓力加大。〔20〕參見中國司法大數(shù)據(jù)研究院：《金融詐騙司法大數(shù)據(jù)專題報告》，http://www.dffyw.com/sitedata/resource/files/201904/20190407235647j1yn.pdf，2021 年7 月20 日訪問。另據(jù)最高人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2019 年，全國檢察機關(guān)起訴非法吸收公眾存款犯罪案件10384 件23060 人，同比分別上升40.5%和50.7%；起訴集資詐騙犯罪案件1794 件2987 人，同比分別上升50.13%和52.24%?！?1〕參見張璁：《加大對非法集資犯罪的懲處力度》，載《人民日報》2020 年7 月9 日，第19 版。以上數(shù)據(jù)表明，近幾年集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的發(fā)案率是相當(dāng)高的，遠遠超出類似犯罪的發(fā)案水平。

其次，對被告人實際適用的刑罰的輕重是判斷刑罰威懾效應(yīng)的又一個重要指標(biāo)。從司法裁判的實踐來看，非法集資犯罪的量刑普遍較輕，法定刑和宣告刑之間落差極大。以浙江省2018—2020 年三年非法集資案件的量刑情況為例，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上分別以關(guān)鍵詞“數(shù)額巨大”“非法吸收公眾存款”和“數(shù)額特別巨大”“使用詐騙方法非法集資”檢索，共收集有效樣本1587 個，其中非法吸收公眾存款罪樣本共1291 個，集資詐騙罪樣本共296 個。每個案件選取量刑最重的被告人（共同犯罪案件只統(tǒng)計一個判得最重的首要分子）所判處的有期徒刑，經(jīng)過匯總，非法吸收公眾存款罪適用有期徒刑的被告人平均刑期為3.88 年，中位數(shù)為3.5 年，適用緩刑為283 人，緩刑適用率為21.9%；集資詐騙罪適用有期徒刑的被告人平均刑期為10.58 年，中位數(shù)為11 年，適用緩刑為4 人，緩刑適用率為1.3%，適用無期徒刑為16 人，無期徒刑適用率為5.4%?？紤]到選取的案件均為各罪最嚴(yán)重的情形，法定刑分別為3—10 年有期徒刑和10—15 年有期徒刑、無期徒刑，上述的量刑結(jié)果輕重如何，相信讀者自有判斷。還應(yīng)注意的是，這些案件均是最近三年的案件，而這個時期執(zhí)行的還是嚴(yán)懲非法集資的司法政策，但實踐中“壓底量刑”的現(xiàn)象還是如此明顯。

第三，對被告人經(jīng)濟利益的實際剝奪是判斷刑罰威懾效應(yīng)的不可忽視的指標(biāo)。非法集資犯罪是經(jīng)濟犯罪，退賠追贓、適用罰金等經(jīng)濟手段可以打在痛處，徹底打消其貪念，因而應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)適用。然而，從實際處理來看，各地非法集資類案件的退賠、追贓率平均為8%—10%，大量的集資款被被告人揮霍、贈送或轉(zhuǎn)移掉。以周輝集資詐騙案為例，該案是浙江省公安機關(guān)以“打早打小”要求偵辦的典型案例，在資金鏈沒有斷裂、集資人沒有跑路、出借人沒有舉報的情況下公安機關(guān)強勢介入，及時查封、凍結(jié)涉案資產(chǎn)。但即便如此，案發(fā)后仍有1.75 億元集資款未能歸還。被告人周輝最終被判處有期徒刑15 年，并處罰金人民幣僅50 萬元?！?2〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙刑二終字第104 號刑事裁定書。

或許有人質(zhì)疑，刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定的8 個金融詐騙罪，除適用死刑外，立法規(guī)定的量刑檔次均分為三檔，且每檔配置的刑種、刑度均完全相同，為什么此次立法修改僅提升了集資詐騙罪的刑罰配置，而對其他金融詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)均未調(diào)整？對此，可以作如下解釋：第一，雖然同為金融詐騙犯罪，但集資詐騙罪的發(fā)案率遠遠高于信用證詐騙罪、有價證券詐騙罪等犯罪，對那些發(fā)案率極低、甚至備而不用的罪名，當(dāng)然沒有必要提高其刑罰配置；第二，集資詐騙案件的涉案金額較其他金融詐騙案件要高得多，尤其是P2P 網(wǎng)貸平臺，吸金能力超級強大，往往動輒上千萬元、甚至上億元，因而需要專門予以考量；第三，雖然信用卡詐騙罪發(fā)案基數(shù)很大，但近年來發(fā)案率急劇下滑，且近八成為惡意透支或超限透支等“民轉(zhuǎn)刑”案件，騙取或冒用他人信用卡等真正意義上的“詐騙型”犯罪案件占比不到兩成，這說明該罪現(xiàn)配置的刑罰能夠發(fā)揮預(yù)期的威懾效應(yīng)。

個罪的刑罰配置是一個極其復(fù)雜的問題，刑法第5 條所規(guī)定的罪刑相當(dāng)原則僅宏觀地指出兩個變量（罪行和刑事責(zé)任），具體配置時需要將這兩個變量進一步細化為危害后果、人身危險性、發(fā)案數(shù)、破案幾率、定罪概率等要素，并賦予這些變量不同的比重，最后綜合分析量定。這涉及法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、博弈論等多種學(xué)科知識的分析運用，限于篇幅，本文難以深入探討。但其中一個比較可行的方法，是比較相似犯罪的法定刑配置。以非法吸收公眾存款罪為例，其與刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪一樣，同為管制型犯罪、規(guī)范的保護目的均為特殊主體的“壟斷”利益，但后者配置的法定刑，無論是主刑還是附加刑均明顯重于前者（基礎(chǔ)刑為5 年以下有期徒刑或拘役，最高刑為15 年有期徒刑，且需同時并處或單處違法所得1 倍以上5 倍以下的罰金或沒收財產(chǎn)）。如果考慮到非法經(jīng)營罪是純粹的秩序型犯罪，而非法吸收公眾存款罪不僅侵犯了管理秩序，而且還危及公眾的資金安全〔23〕非法吸收公眾存款案件均涉及對公眾財產(chǎn)權(quán)益的侵犯。許多非法吸收公眾存款案件，實際上是集資詐騙，但因證據(jù)上難以證明行為人具有非法占有的目的，司法機關(guān)不得不降格為非法吸收公眾存款罪處理。這類案件對公眾財產(chǎn)權(quán)益的侵犯相當(dāng)明顯。還有一些典型的非法吸收公眾存款案件，行為人主觀上雖然沒有非法占有的目的，但卻虛構(gòu)借款用途、提供虛假擔(dān)保、夸大利息回報以及盲目擴大生產(chǎn)經(jīng)營、不當(dāng)使用借款等，都將使所借資金處于被浪費揮霍的風(fēng)險之中。，以及發(fā)案數(shù)量的重大差異，則這種刑罰配置的橫向不均衡更加凸顯。因此，這次立法修改將非法吸收公眾存款罪的最高刑期提升至15 年有期徒刑，在技術(shù)上是可取的，是對“相似情況相似處理”原則的自覺遵循。

“理論從來不應(yīng)是學(xué)者在書齋中的冥想”，從司法實踐和立法實踐來看，這次修法調(diào)整集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的刑罰結(jié)構(gòu)，能夠更好地貫徹罪刑相當(dāng)原則，總體上是值得肯定的?！?4〕當(dāng)然，從立法正當(dāng)性來看，對于非法吸收公眾存款罪未作進一步區(qū)分，特別是對生產(chǎn)型集資仍然維持全面犯罪化的格局，沒有考慮到新時代這類行為風(fēng)險的新變化及其背后應(yīng)有的利益衡量，這是需要進一步修改完善的。按照調(diào)整后的立法方案，結(jié)合2021 年6 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》的相關(guān)規(guī)定，對犯集資詐騙，達到數(shù)額較大起點的，在3—4 年有期徒刑的幅度內(nèi)確定量刑起點；達到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，在7—9 年有期徒刑的幅度內(nèi)確定量刑起點；在量刑起點的基礎(chǔ)上，再根據(jù)集資詐騙的數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。這將整體提高集資詐騙罪實際適用的刑罰量，特別是大幅度減少緩刑的適用空間。另外，對非法吸收公眾存款罪，達到數(shù)額特別巨大起點或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，在10—12 年有期徒刑的幅度內(nèi)確定量刑起點；在量刑起點的基礎(chǔ)上，再根據(jù)非法吸收的存款數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。這將大幅度提高涉案金額特別巨大的非法吸收公眾存款罪實際適用的刑罰量，也杜絕了對這類特別嚴(yán)重的案件適用緩刑的可能。

不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，這次修正案將兩個罪的罰金刑均由數(shù)額罰金制調(diào)整為無限額罰金制并不妥當(dāng)。誠然，修法前規(guī)定的數(shù)額罰金制較為僵化，最高50 萬元的罰金限額已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)當(dāng)前打擊非法集資這類逐利性犯罪的需要，迫切需要修改。但是，將數(shù)額罰金制改為無限額罰金制，卻從一個極端跳到另一個極端，將導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大。誠然，采取無限額罰金制后，司法機關(guān)可以針對涉案數(shù)額較大的非法集資犯罪判處與犯罪情節(jié)相適應(yīng)的罰金，還可以酌情考慮犯罪人的經(jīng)濟狀況，保證所判處的罰金得到執(zhí)行?！?5〕參見趙秉志主編：《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第139-140 頁。這是無限額罰金制的優(yōu)勢，但其弊端也是明顯的，特別是與罪刑法定原則之“刑罰明確性”要求存在實質(zhì)的沖突。無限額罰金制本質(zhì)上與絕對不定期自由刑無異，其過于籠統(tǒng)、模糊的規(guī)定將導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)不受限制，司法實踐中完全可能存在濫用無限額罰金制規(guī)定的隱患?！?6〕參見劉憲權(quán)：《〈刑法修正案（十一）〉中法定刑的調(diào)整與適用》，載《比較法研究》2021 年第2 期。事實上，參照相似罪名的罰金刑配置，對集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的罰金刑可以設(shè)定為：并處或單處違法所得1 倍以上或者5 倍以下的罰金。這樣修改既避免了數(shù)額罰金制受經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r影響的弊端，又賦予司法機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，更有利于貫徹罪刑相當(dāng)原則。

五、底線思維下非法集資行為刑法規(guī)制的再思考

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，關(guān)系發(fā)展和安全。習(xí)近平總書記一直強調(diào)金融安全的重要性，在中央財經(jīng)委員會第十次會議上再次重申：“要堅持底線思維，增強系統(tǒng)觀念，遵循市場化法治化原則，統(tǒng)籌做好重大金融風(fēng)險防范化解工作。”〔27〕《習(xí)近平主持召開中央財經(jīng)委員會第十次會議》，http://www.xinhuanet.com/2021-08/17/c_1127770343.htm，2021 年8 月18 日訪問。這里的“底線”，就是指不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險，維護國家經(jīng)濟金融穩(wěn)定和人民財產(chǎn)安全。

系統(tǒng)性金融風(fēng)險源，既包括商業(yè)銀行等金融機構(gòu)的正規(guī)金融活動，也包括金融機構(gòu)、非金融機構(gòu)、其他主體的非正規(guī)金融活動（影子銀行），如委托理財、資金信托、私募基金、資產(chǎn)證券化、票據(jù)套現(xiàn)、民間融資等。從世界范圍來看，各國爆發(fā)的金融危機的風(fēng)險源通常不是來自正規(guī)金融活動，而是來自非正規(guī)金融活動。這是因為，正規(guī)金融活動有明確的法律規(guī)定和專門的監(jiān)管機構(gòu)給予嚴(yán)密的合規(guī)監(jiān)管，違規(guī)行為通常能夠得到及時發(fā)現(xiàn)和糾正，而非正規(guī)金融往往游離在違法的邊緣，且沒有一個明確的監(jiān)管部門或者監(jiān)管部門難以有效監(jiān)管，違規(guī)行為日積月累，終釀成災(zāi)。非法集資活動，構(gòu)成民間融資的主要部分，屬于廣義的影子銀行活動，是系統(tǒng)性金融風(fēng)險源之一。然而，非法集資活動類型多樣，對于詐騙型集資的風(fēng)險及其危害的識別，人們一般不存在障礙；對于投資型集資破壞國家宏觀調(diào)控等風(fēng)險，人們通常也能認(rèn)同；但對于生產(chǎn)型集資，由于其符合金融服務(wù)于實體經(jīng)濟的政策，對其所存在的風(fēng)險，人們往往難以識別或認(rèn)同。這一點，不僅普通民眾如此，一些金融人士、法律專家、監(jiān)管人員也可能發(fā)生誤判。

如上所述，生產(chǎn)型集資有無風(fēng)險的關(guān)鍵，在于集資者所投資的生產(chǎn)項目是否是一個能夠創(chuàng)造價值和使用價值的“造血”的項目。金融的目的是服務(wù)實體經(jīng)濟，金融的功能是資金配置?！耙匆粋€金融體系和金融結(jié)構(gòu)是否有效，關(guān)鍵是看它的配置效率如何。金融體系的配置效率取決于它把金融資源配置到經(jīng)濟中最有活力的部門中表現(xiàn)最好的企業(yè)的能力。”〔28〕林毅夫：《解讀中國經(jīng)濟》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第174 頁。即使撇開道德風(fēng)險、內(nèi)部風(fēng)險不論，也還有市場風(fēng)險、外部風(fēng)險，集資者并不能保證其所生產(chǎn)經(jīng)營的項目一定是具有市場競爭力的，因為“公司管理的質(zhì)量不僅取決于公司治理的機制，也取決于公司所面臨的競爭環(huán)境”?！?9〕［法］讓?梯若爾：《公司金融理論》（上），中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第38 頁。而影響公司競爭環(huán)境的因素相當(dāng)復(fù)雜，包括生產(chǎn)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)組合、供求關(guān)系、經(jīng)濟政策、消費習(xí)慣，等等，這些均非每個企業(yè)都能精準(zhǔn)地識別、分析和利用的。企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)投資某個項目、是否需要融資、是否應(yīng)當(dāng)擴大生產(chǎn)規(guī)模，關(guān)系到企業(yè)的生存和發(fā)展，需要企業(yè)主敏銳地號脈并作出明智的決策。除了外在客觀因素外，“企業(yè)家如果想在激烈的競爭中生存下來，還必須具備警覺性、頑強的毅力、對主見的堅持，以及不懼怕失敗的精神”?！?0〕馮興元、朱海就、黃春興：《經(jīng)濟學(xué)通識課》，海南出版社2020 年版，第428 頁。但事實是只有極少數(shù)企業(yè)主才能做到這一點，并為成功的創(chuàng)業(yè)者，而絕大多數(shù)企業(yè)主卻最終淪為沉默的大多數(shù)?！?1〕值得注意的是，生產(chǎn)型集資主體幾乎都是中小微企業(yè)、個體企業(yè)。與國有大型企業(yè)、民營大型企業(yè)相比，這些企業(yè)的創(chuàng)業(yè)風(fēng)險、融資風(fēng)險都要高得多。據(jù)學(xué)者調(diào)查，絕大多數(shù)小微企業(yè)的平均壽命不超過5 年，因此，小額信貸可以統(tǒng)稱為“次貸”。參見張化橋、張杼航：《金融科技亂象》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第12 頁。這確實是令人遺憾的現(xiàn)象，但卻是實然的市場淘汰規(guī)律。

公司“創(chuàng)業(yè)失敗、投資回報落空”的融資風(fēng)險，是否屬于法不容許的風(fēng)險呢？如果答案是肯定的，則政府完全可以禁止任何形式的企業(yè)融資，將這種風(fēng)險徹底消滅在萌芽狀態(tài)。但是這樣一來，企業(yè)創(chuàng)新的生命力也同時被扼殺了。任何一個企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初、任何一個項目在啟動之始，誰也不能打包票保證百分之百會成功。如果每個企業(yè)都循規(guī)蹈矩，不越雷池一步，就不會有技術(shù)的進步、產(chǎn)業(yè)的升級、市場的開拓乃至生產(chǎn)力的發(fā)展。所以，應(yīng)當(dāng)允許試錯、允許投資的失敗，這是整個社會生產(chǎn)必須付出的成本代價。問題是，這一試錯成本應(yīng)由哪個市場主體承擔(dān)？不難發(fā)現(xiàn)，這一試錯成本最終都會落在投資者的身上。但為公平起見，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)就企業(yè)或項目的有關(guān)信息向投資者披露，使后者的投資決定是真正在對投資風(fēng)險充分認(rèn)知前提下基于“意思自治”而做出的自由選擇。其實，這是一個對安全與發(fā)展兩個利益的衡量問題?？傮w國家安全觀要求統(tǒng)籌發(fā)展與安全，堅持發(fā)展與安全并重，在發(fā)展中保安全、在安全中促發(fā)展，實現(xiàn)“更加安全的發(fā)展”。〔32〕參見陶堅：《堅持總體國家安全觀，在百年變局中維護好經(jīng)濟安全》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2021 年第7 期。企業(yè)融資的風(fēng)險對社會來說是應(yīng)該避免出現(xiàn)的負價值，但為了給企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展保留必要的空間，又不得不允許生產(chǎn)者融資，同時又對生產(chǎn)者附加一定的條件，以使失衡的天平向投資者一方傾斜，從而平衡生產(chǎn)者和投資者的地位關(guān)系。如果生產(chǎn)者沒有滿足這些附加條件而進行融資，則會受到相應(yīng)的懲罰。從世界范圍來看，絕大多數(shù)國家將這里的懲罰限定為行政違法，而不包括刑事犯罪。例如，根據(jù)美國法律及相關(guān)判例，只要集資有項目，即將所吸收的資金用于實業(yè)和商業(yè)，而未投入資本市場，即使未經(jīng)注冊而集資，也僅追究被告違法公開發(fā)行證券的行政責(zé)任，而不會追究刑事責(zé)任。集資是否有企業(yè)或經(jīng)營項目十分重要，是被定性為違法發(fā)行證券的前提?！?3〕參見朱偉一：《非法集資的中、美法律比較》，載《國際融資》2013 年第11 期。相反，如果沒有項目，或者對項目內(nèi)容作虛假宣傳，無論集資是否經(jīng)過注冊，都屬于證券欺詐，構(gòu)成詐騙犯罪。這里，項目的真實性至為重要，是罪與非罪的分水嶺。

我國的情況則比較特殊。即使對于生產(chǎn)型集資，立法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪都可以適用，予以雙面夾擊，法網(wǎng)極其嚴(yán)密。實踐中，由于司法人員對“股票”“債券”的解釋極為嚴(yán)格，而對“吸收存款”的解釋較為寬松，絕大多數(shù)生產(chǎn)型集資行為都被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。對于這種做法，有論者批評道，這實質(zhì)上是以間接融資的手段處理直接融資問題，不能為民間金融的合法化預(yù)留空間，也不能為集資監(jiān)管從一味的“堵”轉(zhuǎn)型為有步驟的“疏”提供法律基礎(chǔ)。〔34〕參見彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008 年第4 期。筆者認(rèn)為，論者呼吁立法應(yīng)當(dāng)為民間金融的合法化預(yù)留空間，可謂一針見血。不過，在立法設(shè)置兩個罪名同時來規(guī)制生產(chǎn)型集資的前提下，對每個罪名的具體構(gòu)成要件的解釋的寬嚴(yán)尺度并不是問題的關(guān)鍵，換言之，不能認(rèn)為以直接融資手段來處理這種行為，就可以為民間金融的合法化預(yù)留空間。因為即使在這種處理模式下，刑法還有擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪這一備胎。所以，最終還是要回到問題的原點——生產(chǎn)型集資的危害性究竟有多大？以刑罰規(guī)制是否符合謙抑主義和合比例原則？如上所述，這種行為是具有決策失誤、投資失敗、資金浪費的經(jīng)營風(fēng)險的，但基于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、穩(wěn)定擴大就業(yè)等利益衡量，〔35〕據(jù)工信部數(shù)據(jù)，截至2018 年底，中國中小企業(yè)的數(shù)量已經(jīng)超過了3000 萬家，個體工商戶數(shù)量超過7000 萬戶，貢獻了全國50%以上的稅收，60%以上的GDP，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果和80%以上的勞動力就業(yè)。參見《工信部：截至去年底中國中小企業(yè)數(shù)量已超3000 萬家》，http://www.ce.cn/cysc/newmain/yc/jsxw/201909/20/t20190920_33193039.shtml，2021 年7 月20 日訪問。應(yīng)將這種風(fēng)險評價為法容許的風(fēng)險，從而不將其納入刑法的規(guī)制范圍?？傊?，如果要給民間金融的合法化預(yù)留必要空間，則不僅要將生產(chǎn)型集資從非法吸收公眾存款罪的調(diào)整范圍中清除出去，而且也要將其從擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪中清除出去，實行徹底的除罪化。同時，要改革證券市場融資等制度安排，擴大證券的定義，放寬公司、企業(yè)融資的門檻，給予中小微企業(yè)經(jīng)注冊而直接融資的機會。在融資市場相對開放的前提下，如果生產(chǎn)者仍然選擇場外融資交易，則可以認(rèn)定為行政違法，但沒有必要升格為刑事犯罪。經(jīng)過如此改造的制度設(shè)計，既能滿足中小微企業(yè)客觀上的融資需求，也能對其中的融資風(fēng)險予以必要的監(jiān)管和控制，防止其成為系統(tǒng)性金融風(fēng)險的生成因子。

最后，應(yīng)當(dāng)說明的是，生產(chǎn)型集資的除罪化，是以項目真實存在、生產(chǎn)者沒有對其虛假宣傳為前提的。實踐中，對于生產(chǎn)者隱瞞或虛假宣傳其項目的真實情況，或者僅將項目作為集資的幌子、并不真正經(jīng)營的，則仍存在刑罰處罰的必要性。對此，美國司法實踐通常將這種行為認(rèn)定為“龐氏騙局”，以詐騙罪嚴(yán)厲懲治。我國司法實踐中則視具體情況的不同，分別以集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪論處。之所以存在上述差異，除了兩國具體法律規(guī)定不同以外，關(guān)鍵在于對詐騙罪的主觀要素“非法占有目的”的認(rèn)定方法不同。美國司法實踐采取的是“手段認(rèn)定法”，即只要集資者采用了欺詐的方法，即認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的，從而極大地降低了證明難度。我國司法實踐采取的是“目的認(rèn)定法”，即證明集資者存在欺詐的方法，并不當(dāng)然地證明其具有非法占有的目的，還必須證明其主觀上具有“不想歸還資金”的意思。根據(jù)2010 年12 月13 日最高人民法院公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4 條第2 款的規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，同時具有解釋所列八種情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。但該款規(guī)定其實是系列推定規(guī)則，在具體適用時，是允許被告方提供反證推翻推定結(jié)論的。這種認(rèn)定模式極大地增加了司法機關(guān)對集資詐騙罪主觀要件的證明難度，無形中“成了一些不法分子規(guī)避集資詐騙罪重罪重刑的慣用伎倆”，〔36〕張璁：《加大對非法集資犯罪的懲處力度》，載《人民日報》2020 年7 月9 日，第19 版。許多案件最終都被迫降格為非法吸收公眾存款罪來處理。然而，任何國家的司法操作都有其固有的慣性，要求我國司法人員對集資詐騙罪采取寬松的“手段認(rèn)定法”，恐怕也并不現(xiàn)實。在這種情況下，非法吸收公眾存款罪的設(shè)立就有其相對合理性，其特有的堵截功能至少可以防止一些集資詐騙分子完全逃脫法律的制裁。

六、結(jié)論

金融本質(zhì)上是一種跨期價值交易，而任何交易都具有潛在的風(fēng)險，因而需要政府的監(jiān)管。金融的涉眾性和利誘性使其具有強烈的負外部性和巨大的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險，更需要政府的外部監(jiān)管。金融業(yè)天然是一個特許行業(yè)，“金融是一個非常特殊的行業(yè)，一定需要政府有相當(dāng)完善的監(jiān)管，才能避免金融中各種不良貸款和道德風(fēng)險等諸多問題的危害?！薄?7〕林毅夫：《解讀中國經(jīng)濟》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第178 頁。無論是正規(guī)金融還是非正規(guī)金融，無論是直接融資還是間接融資，如果沒有必要的監(jiān)管，都可能成為引爆系統(tǒng)性金融風(fēng)險的導(dǎo)火索。

這方面我們是有深刻的監(jiān)管教訓(xùn)的，P2P 網(wǎng)貸機構(gòu)在我國的演變史即是明顯的例子。據(jù)官方統(tǒng)計，在P2P 網(wǎng)貸平臺生存發(fā)展的14 年期間，全國先后有1 萬多家P2P 上線，高峰時同時有5000 多家運營，年交易規(guī)模約3 萬億元，壞賬損失率很高。近年來經(jīng)持續(xù)清理整頓，到2020 年11 月中旬實際運營的P2P 網(wǎng)貸機構(gòu)已經(jīng)全部歸零?！?8〕郭樹清：《金融科技發(fā)展、挑戰(zhàn)與監(jiān)管》，載《中國銀行保險報》2020 年12 月9 日，第1 版。高舉普惠金融、科技金融的旗號，P2P 網(wǎng)貸平臺最初將自己定位為信息中介，但由于脫離監(jiān)管，在實際發(fā)展過程中絕大多數(shù)蛻變?yōu)樾庞弥薪?，從事的是信貸業(yè)務(wù)和理財業(yè)務(wù)。從2007 年6 月全國第一家網(wǎng)貸平臺拍拍貸的開張，到各地網(wǎng)貸平臺遍地開花、生猛發(fā)展，以及最后頻頻爆雷、倒閉風(fēng)潮，整個互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新留下的是一堆壞賬、爛賬、死賬，嚴(yán)重損害了廣大投資者的財產(chǎn)權(quán)益。這再一次印證了對金融活動（無論是正規(guī)金融還是非正規(guī)金融）的監(jiān)管法律絕不能缺位。事實上，在現(xiàn)有法律框架下，P2P 網(wǎng)貸平臺的合法性始終是一個問題。即使P2P 網(wǎng)貸平臺嚴(yán)守信息中介的角色，客觀上仍然洗脫不了幫助資金需求方非法集資的嫌疑。何況現(xiàn)實中絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺都在搞自融、期限錯配、放貸擔(dān)保、投資理財?shù)?，這些都是典型的非法集資行為；更嚴(yán)重的是，絕大多數(shù)網(wǎng)貸平臺并沒有將所籌集的資金用于實體經(jīng)濟，而是用于投資、理財、揮霍，甚至攜款潛逃，這已經(jīng)完全脫離了解決小微企業(yè)融資難的初衷。然而，我們不能迷信金融科技、不能忽視現(xiàn)金流的控制者的道德風(fēng)險，政府、監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)，應(yīng)深刻認(rèn)識金融的本質(zhì)以及金融監(jiān)管的必要性，不能將政策代替法律，盲目鼓勵發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融，無視網(wǎng)貸平臺的違法違規(guī)甚至犯罪行為，養(yǎng)癰遺患，以致最終不可收拾。

由上可見，金融活動具有各種內(nèi)生性和外生性風(fēng)險，對其監(jiān)管始終不能放松。這里，行政規(guī)制當(dāng)然是最主要的，但刑事規(guī)制也不能完全放棄。特別是，非法集資這種未獲批準(zhǔn)的金融交易，不僅與正規(guī)金融具有類似的交易結(jié)構(gòu)和交易風(fēng)險，而且具有更大的信息不對稱性，但卻游離于政府的審慎監(jiān)管范圍之外，從而極易出現(xiàn)欺詐、倒閉等問題，導(dǎo)致系統(tǒng)性風(fēng)險的累積。因此，各國普遍建立規(guī)制非法集資的法律制度，以識別、制裁、減少此類交易，避免風(fēng)險水平和監(jiān)管安排不匹配引發(fā)的一系列問題?！?9〕參見劉子平：《美國的“非法集資”及其規(guī)制經(jīng)驗》，載《新金融》2019 年第10 期。這其中，就包括刑法手段的運用。誠然，將非法集資亂象的治理完全或者主要倚賴于刑法是不可取的，但作為社會治理最后手段的刑法不應(yīng)缺位也是應(yīng)然之理。綜上，根據(jù)新時代非法集資活動的新變化，參照他國治理非法集資亂象的有效經(jīng)驗，對不同類型的非法集資行為應(yīng)當(dāng)采取不同的刑事政策：對于詐騙型集資，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊，絕不手軟；對于投資型集資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清風(fēng)險，精準(zhǔn)定性；對于生產(chǎn)型集資，則應(yīng)當(dāng)完善法規(guī)，正確引導(dǎo)。這是因為，金融從其誕生之初，就以服務(wù)于實體經(jīng)濟為使命，“信貸在本質(zhì)上乃是為了授權(quán)企業(yè)家以購買力而進行的對購買力的創(chuàng)造”?！?0〕［美］約瑟夫?熊彼特：《經(jīng)濟發(fā)展理論》，何畏等譯，商務(wù)印書館2017 年版，第122 頁。因此，對于“脫實向虛”的偽金融創(chuàng)新活動以及赤裸裸的金融詐騙活動，要堅決予以嚴(yán)厲打擊；但對于“服務(wù)實業(yè)”的金融活動，刑法應(yīng)當(dāng)保留必要的克制。